Sentencia Civil Nº 284/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 963/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 963/2009-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 923/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA (ant. Cl-3)

S E N T E N C I A Nº 284/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 923/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (ant. Cl-3), a instancia de D. Luis Alberto representado por la Procuradora Dª. Josefa Manzanares Corominas y defendido por el Letrado D. Francesc Fernández Coromina contra Dª. Bibiana representada por el Procurador D. David Muns Falcó y dirigida por la Letrada Dª. Jennifer Losada García y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de Junio de 2009, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. García Martínez, en nombre y representación de D. Luis Alberto , frente a DÑA. Bibiana , y por ello: DECRETAR el divorcio y consecuente disolución del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 23/06/02, asumiendo cada parte las costas causadas a su instgancia y las comunes por mitad, acordándose las siguientes medidas definitivas: -La disolución del matrimonio en los términos antes descritos.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, a la madre SRA. Bibiana .- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM002 . NUM001 de Badalona al padre SR. Luis Alberto , sin perjuicio de que, si variaren sustancialmente de nuevo, las circunstancias que han motivado la presetne resolución, se inste el procedimiento oportuno en base al artículo 775 de la LEC .- Se establece a favor del padre no custodio, el régimen de visitas consistente en: 1.- En primer lugar, un régimen amplio y flexible, regido por el común acuerdo entre los progenitores, tomando en consideración las necesidades de la menor, así como, sus obligaciones escolares y extraescolares.- 2.- En defecto de acuerdo, se establecerá el régimen que se contiene en el presente ordinal y los siguientes, esto es: fines de semanas alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.- 3.- Mitad de periodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre el primer período y al padre el segundo periodo en los años pares, y viceversa en los años impares.- 4.- En los años partes, que la hija quede en compañia de la madre la primera quincena del mes de julio y agosto, y el padre la segunda quincena y viceversa en los años impares.- 5.- La última semana del mes de junio y la primera semana de septiembre se regirá por el régimen de visitas ordinario.- Se establece a favor de la hija menor, la cantidad en concepto de pensión alimenticia, de TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (310,31) mensuales, que se abonarán por el padre, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa, y que se incrementarán anualmente, en la forma en que se actualicen el índice de precios al Consumo o IPC, correspondiente al mes de enero".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Badalona se dictó sentencia en fecha 5 de Junio de 2009 mediante la que y por lo que aquí interesa a los efectos del presente recurso de apelación, se atribuyó al padre de la menor el uso y disfrute (sic) de la vivienda familiar, sita en Badalona, sin perjuicio de que si variasen las circunstancias que han motivado la presente resolución, se inste el procedimiento oportuno en base al artículo 775 de la LEC .

Frente a la expresada resolución se alzó la madre interesando en primer término la nulidad de actuaciones practicadas en el presente procedimiento desde el momento inmediatamente posterior a la celebración del juicio, debiendo retrotraerse el procedimiento a dicho estado procesal, en razón de los argumentos alegados como cuestión previa y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 227.1 de la LEC . Subsidiariamente, interesó la recurrente se tuviese por formalizado recurso de apelación contra la disposición cuarta de las medidas del fallo de la sentencia de divorcio, y tras los trámites oportunos se dictase sentencia por la que, revocando parcialmente la resolución objeto de apelación, se acordase la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la madre y de la hija del matrimonio.

La digna representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la madre, y, en relación a la alegada nulidad de actuaciones por su inasistencia al acto de la vista, puso de manifiesto que la intervención del Ministerio Fiscal se prevé en el art. 749.2 de la LEC , al objeto de cumplir una función de garante de los intereses del menor y en defensa del principio de legalidad. Dicho precepto exige una intervención directa, de vigilancia y de control, sin necesidad de actuar con el carácter de parte en el sentido estricto del término. A tal efecto, añade, en el presente procedimiento existe suficiente constancia del emplazamiento del Ministerio Fiscal, de su contestación a la demanda solicitando, entre otros, la exploración del menor, de su citación para la vista, así como de la notificación de la sentencia dictada. "No cabe, por tanto, la nulidad de actuaciones aún cuando no estuviera presente físicamente ninguno de sus representantes en el acto de la vista" (AP Barcelona 27/03/02 ). A mayor abundamiento, no consta que el recurrente haya expuesto dicha nulidad en el acto de la vista y en el momento de tener constancia de la inasistencia del Ministerio Público. En su alegación 2ª -en relación con el uso del domicilio familiar- interesa el Ministerio Fiscal la confirmación de la resolución recurrida.

El padre se opuso al recurso de la madre interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con una expresa condena a la recurrente de las costas procesales de la alzada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que debe ser resuelta en esta alzada es la de la posible nulidad de actuaciones planteada por la recurrente ante la inasistencia del representante del Ministerio Fiscal al acto del juicio.

Antes de adoptar la solución a esta cuestión conviene recordar la doctrina constante de esta Sala (SS entre otras, de 13 de Mayo de 2009, 19 de Julio de 2006, de 21 de Noviembre de 2007 , o la de 31 de Diciembre del mismo año) conforme a la que la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de la vista del juicio no determina "prima facie" la nulidad de actuaciones en base a las prescripciones del artículo 749 de la LEC . El artículo 749.2 de la LEC establece la intervención preceptiva del Ministerio Público en estos litigios; lo que no quiere decir que la presencia física del Fiscal sea un requisito de validez de los diversos actos procesales. La previsión legal queda cumplida con el emplazamiento del Ministerio Público, el traslado de los documentos y actas y la notificación de las resoluciones; pero su efectiva presencia queda condicionada a la discrecionalidad del propio Ministerio Público, que, en función a los criterios de oportunidad, ha de decidir los actos procesales en los que efectivamente interviene, y en los que no.

Y como también afirma la otra Sentencia de esta misma Sala de fecha 20/05/2009 , el Ministerio Fiscal no es actor y, por tanto, no puede recibir un trato distinto que la parte demandada, cuya ausencia no impide la continuación del proceso (artículos 770.3ª LEC ); por lo que, aunque resulte lamentable y no infrecuente, tal inasistencia no comporta la nulidad por sí misma.

En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público compareció en la primera instancia del procedimiento (fol. 107), y, aunque no asistió al acto del juicio -habiendo sido citado al mismo-, no por ello se le ha causado indefensión a la parte, ya que la misma pudo formular en dicho acto las alegaciones que tuvo por conveniente y proponer las pruebas conducentes a la defensa de su derecho; en suma, ejercer sin limitación o menoscabo alguno su derecho de defensa en aras a la prosperabilidad de la acción ejercitada en el procedimiento.

Por otro lado, se añade por la recurrente que en el caso que nos ocupa la inasistencia del Ministerio Fiscal va más allá de la mera ausencia física en el acto de la vista por cuanto no existe en los presentes autos de divorcio el informe evacuado por el Ministerio Fiscal.

Quizás la recurrente se refiere -aunque, evidentemente, no es el caso- al preceptivo informe del Ministerio Fiscal en los supuestos de ejercicio compartido de la guarda y custodia, regulado en el artículo 92 del Código Civil ; que, en Catalunya, sin embargo, como ha tenido ha tenido ocasión de pronunciarse el TSJC -por lo menos en dos oportunidades- no resulta de aplicación. Así, en su sentencia de 31 de Julio de 2008 , el TSJC establece que: "...de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.2, 14.1 y 107.2 C.C ., teniendo en cuenta que la vecindad civil de las partes en el presente procedimiento es la catalana no es posible tampoco atribuirle ninguna virtualidad en la cuestión debatida en el recurso al precepto del Código civil citado como infringido (art. 92.8 C.C .), ni siquiera al amparo del art. 111-5 C.C . catalán, puesto que si bien es cierto que en dicho precepto de Derecho civil común se contiene una concreción de la regla universal relativa al interés superior de los hijos, que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos de la nulidad, de la separación y del divorcio, como principio de solución de conflictos familiares, también lo es que ya existe en nuestro propio sistema normativo de familia una concreción de dicha regla, suficientemente respetuosa con el correspondiente precepto constitucional (art. 39 CE) y con las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos el Niño de 1989 , Reglamento (CE) nº 2201/2003 de 27 de Noviembre , etc.), el art. 82.2 CF , con base en el cual, en relación, según los casos, con los arts. 76.1.a), 78.1 y 79.2 CF, ha sido posible y sigue siéndolo disponer la guarda y custodia "compartida" sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92CC , (reformado por la ley 15/2005 ), de la misma manera que también lo era en el sistema del Derecho civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación (STC 4/2001 de 15 de Enero )".

Por último, es preciso recordar a la recurrente que en el acto del juicio ni pidió la suspensión del mismo ni formuló protesta alguna por la inasistencia a tal acto del Ministerio Fiscal. También se ha de añadir que es reiterada la doctrina jurisprudencial que ha establecido que no toda infracción procesal ha de llevar aparejada la nulidad de las actuaciones procesales, sino solo aquella que haya producido efectiva indefensión, lo que no se aprecia en el presente caso, en que el propio Ministerio Fiscal se ha opuesto a la nulidad de actuaciones interesada y, en definitiva, ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada.

Consecuentemente, esta petición de que sea declarada la nulidad de actuaciones en el presente procedimiento debe ser rechazada; lo que hace que se deba entrar en el siguiente fundamento jurídico en el examen del recurso de apelación propiamente dicho.

TERCERO.- Señala la recurrente en la alegación segunda de su escrito de recurso que en relación con la medida de atribución al padre del uso y disfrute de la vivienda familiar se ha incurrido por el Juzgador del primer grado en un grave error en la valoración de la prueba; siendo así que además se ha desatendido el principio del "favor filii" que debe presidir esta clase de procedimientos, habida cuenta que la hija del matrimonio sólo cuenta con cuatro años de edad.

Antes de pronunciarnos sobre ese error en la valoración de la prueba que se atribuye a la sentencia del primer grado, se hace preciso realizar unas previas puntualizaciones: 1) El CF supedita en primer lugar la atribución del uso del domicilio a lo que libremente hayan pactado las partes, salvo que tal pacto sea perjudicial -a criterio de la autoridad judicial- para los intereses de los hijos (art. 83.1 ); entrando a analizar las condiciones personales y familiares sólo a falta de convenio (art. 83.2 ); 2) La estipulación sobre el uso del domicilio familiar establecida en convenio regulador homologado judicialmente, constituye una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad "ex" artículo 1.255 del Código Civil , sobre materia disponible por las partes; 3) En el caso que nos ocupa, por Sentencia de separación de fecha 20 de Octubre de 2004 fue aprobado el convenio regulador suscrito por los otrora consortes en fecha 8 de Julio de 2004; 4) El pacto 3º del mencionado convenio regulador que lleva por título "Atribución del uso de la vivienda conyugal" señala que el uso del domicilio conyugal, sito en Badalona, c/ DIRECCION000 NUM000 , entlo NUM001 , así como el ajuar, se atribuye a la esposa y a la futura hija. Durante el tiempo que la esposa use el domicilio, serán a su cargo todos los gastos de suministros y servicios, siendo de cargo del esposo el pago de los demás gastos de propiedad, impuestos y tributos; 5) La medida respecto del uso del domicilio familiar interesada por el padre de la menor en el "petitum" de su escrito de demanda fue la siguiente: "b.) No procede la atribución del domicilio que fuera conyugal a la Sra. Bibiana , ya que está residiendo desde el momento de la separación en Santa Coloma de Gramanet, por lo que procede extinguir y dejar sin efecto la atribución que se acordó en el momento de la separación, dejando a salvo el derecho de propiedad y de uso de mi mandante sobre su vivienda".

Sentado lo anterior, y, habida cuenta de que la atribución del uso del domicilio familiar ha de responder a cubrir las necesidades de alojamiento y cobijo de la madre y de la hija; máxime, en este caso en que dicha vivienda es de la titularidad exclusiva del progenitor paterno, procede desestimar el presente motivo del recurso, al resultar acreditado de manera suficiente por la documental obrante en lo actuado, adecuadamente valorada por el Juzgador "a quo", que la atribución de dicho uso otorgado a la madre y a la futura hija -en virtud del pacto alcanzado por ambos progenitores en el convenio regulador aprobado judicialmente-, no tiene sentido, ya que Doña Bibiana -aún dejando a un lado, el lapso temporal del año 2008 en que estuvo trabajando en la localidad de Rubí- no ha utilizado la vivienda familiar como alojamiento permanente, y ello resulta probado en lo actuado no solo por las lecturas de los suministros, sino por su propia declaración en el acto del juicio, cuando fue cuestionada sobre cuál era la razón de por qué a finales del año 2007 la vivienda no contara con el suministro de gas, aduciendo que se enfadó con la compañía y decidió que la diesen de baja en el suministro, sin recordar cuánto tiempo había permanecido en esta situación; admitiendo -por otro lado- que en aquel período careció de agua caliente, ya que no tenía calentador eléctrico; lo que resulta inadmisible teniendo en cuenta la edad de la menor.

Lo que subyace en la presente controversia, es que Doña Bibiana pese a que no ha habitado de forma permanente en la vivienda familiar -quizás debido ello al desahogo que encuentra en el domicilio de sus progenitores-, no desea desprenderse del uso de la misma, por lo menos hasta que el padre de la menor no la ayude a satisfacer la entrada de una nueva vivienda; no resultando de lo actuado la razón por la que ambas partes no han logrado un acuerdo en ese sentido, ya que la vivienda familiar - como han afirmado dos testigos que depusieron en el acto del juicio- estuvo a la venta durante una temporada; siendo así que, además, el padre aseguró en el acto del juicio que si la vivienda se vendía estaba dispuesto a ayudar a su ex-consorte, y, en definitiva, a la hija menor común. Por último, simplemente añadir a todo ello que la menor permanece aún en la actualidad escolarizada en un centro escolar ubicado justo enfrente del domicilio de los abuelos maternos, los padres de la recurrente.

Así las cosas, y por todo cuanto antecede, este motivo del presente recurso de apelación habrá de ser desestimado.

CUARTO.- Pese a la íntegra desestimación del presente recurso de apelación que habrá de ser pronunciada en la parte dispositiva de la presente resolución, no cabe imponer a la apelante las costas procesales de la presente alzada, atendidas las serias dudas de hecho que la resolución del caso plantea, resueltas en esta sede jurisdiccional, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don David Muns Falcó en nombre y representación de Doña Bibiana , y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia dictada en fecha 5 de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona (ant. Cl.3); todo ello, sin una expresa condena a la recurrente de las costas procesales ocasionadas por la tramitación de la presente alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTIN VILLA.-JOAQUIN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO