Sentencia Civil Nº 28/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 4/2015 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 004/2015

Proc. Origen: Modificación Medidas 43/2012

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 7 de Huelva

SENTENCIA 28

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

D. RAFAEL JAVIER PÁEZ GALLEGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veintiocho de enero de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento de modificación de medidas núm. 043/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Doña Carmela , representada por la Procuradora sra. Torres Toronjo y defendida por el Letrado sr. Vázquez Hierro; siendo parte apelada Don Geronimo , representado por la Procuradora sra. Méndez Landero, asistida por la Letrada sra. Benjumea Troya.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la representación procesal de D. D. Geronimo contra D.ª Carmela , ACUERDO la modificación de las siguientes medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 22/4/97 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Durango (Vizcaya) en el procedimiento de Divorcio nº 282/97 previamente desarrollado:

1ª).Declaro extinguida la pensión alimenticia que fue establecida a cargo del Sr Geronimo en favor de su hija Tamara .

2ª)Se declara la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de Dª. Carmela .

3ª) Se mantiene la pensión alimenticia establecida a favor del hijo Ricardo , pero por un plazo de 18 meses, transcurrido el cual se extinguirá dicha pensión.

Todo ello sin especial condena en las costas causadas'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por la sra. Carmela que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-A). Alega la recurrente como motivo de su recurso, haber incurrido la juzgadora en error al valorar la prueba, tanto en lo que se refiere a la supresión de la pensión compensatoria, como a la pensión de alimentos de los hijos.

En cuanto a la primera por cuanto que no ha probado de manera conveniente que conviva con otra persona, como ha declarado al ser llamado como testigo, son amigos pero no tienen relación de pareja, ni conviven. Los informes de los detectives no son concluyentes, ya que se refieren a a un corto período, sin vigilancias prologadas, para acreditar la referida convivencia.

En cuanto a lo segundo, por cuanto que la hija todavía vive con la madre y está a sus expensas, y sin independencia. Por su parte el hijo vive con la madre, está preparando el acceso a la Guardia Civil y no tiene independencia económica.

B). El apelado se opone al recuso y solicita la confirmación de la sentencia.

La demandada convive con otra persona desde hace años, además de percibir una pensión de la Seguridad Social, por lo que no es cierto que no tenga ningún ingreso.

La pensión de la hija debe suprimirse puesto que está casada y no habita con la madre. Y la del hijo debe mantenerse por año y medio, hasta que pueda presentarse a las pruebas para ingresar en la Guardia Civil, a lo que se ha presentado en numerosas ocasiones. Además puede trabajar de guarda de seguridad o de vigilante de explosivos.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas adoptadas para la regulación de los diferentes aspectos que establece el Código Civil en relación a los cónyuges, los hijos y la vivienda familiar, precisan que se haya producido un cambio sustancial en las condiciones que se tuvieron en cuenta para adopción de aquellas ( arts. 90 y 91 del Código Civil , así como art. 775 de la LEC , sin olvidar respecto a la pensión compensatoria los arts. 100 y 101 del referido Código ).

Para resolver las cuestiones planteadas y en lo que se refiere a la acordada supresión de la pensión compensatoria en su momento reconocida a la ex esposa, procede destacar que este tipo de pensión aparece regulada el art. 97 y ss del CC , estando considerada como un mecanismo útil para tratar de paliar el posible desequilibrio económico que suponga para uno de los cónyuges la separación o el divorcio, en relación a la situación que tenía antes de producirse alguna de dichas contingencias.

Pudiendo concluirse de la regulación que mantiene el CC en los preceptos que dedica a la mentada pensión que la misma puede extinguirse cuando concurran determinadas circunstancias.

A tales efectos regula el art. 101 del CC , los supuestos en los que puede suprimirse o extinguirse la pensión compensatoria, cuando mantiene que: 'El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona'.

En el presente caso, como hemos dicho, se ha acordado la extinción de la pensión compensatoria reconocida en sentencia de divorcio por mantener la recurrente, según razona la sentencia de primera instancia, una relación de convivencia con otra persona, a lo que manifiesta la recurrente que dicha situación no se ha acreditado cumplidamente con la prueba practicada.

La sentencia del TS de 28/03/2012 , con cita de STS 42/2012, de 9 febrero , se refiere a la cuestión planteada en este recurso, manteniendo que: '... De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al art. 101CC , '(...) deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria ', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona ' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital ' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

En estos casos debe mencionarse también que es postura asentada de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que en estos supuestos la prueba es difícil por ser normalmente una relación que no tiene reflejo tangiblemente objetivo y de fácil percepción o acreditación, porque la persona que tiene reconocida la pensión no quiere perderla, así la demostración, en los términos exigidos por el artículo 217L.E.C ., de la convivencia marital resulta ardua en la mayor parte de las ocasiones, negando, en consecuencia la parte beneficiaria de la pensión, el 'status convivencial' alegado de contrario. Por ello, quien postula el cese de la citada obligación ha de acudir a pruebas indirectas, en especial la de presunciones que regula el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este caso, se ha admitido por la demandada que tiene una relación de especial amistad con la persona a la que se refiere la sentencia -Don Alfonso - (así lo reconoce en el escrito de recurso). También es un hecho acreditado por documentación pública expedida por el Registro de la Propiedad, que la recurrente y el mencionado anteriormente tienen una propiedad inmueble en El Pintado (Gibraleón) adquirida en 2004 (ella tiene la nuda propiedad y D. Alfonso el usufructo) y que dicha persona designa como suyo el domicilio de la sra. Carmela , sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , (escritura de venta de la parcela citada y notificación publicada en BOP -05/10/2007 sobre notificación de embargo).

No obstante de la prueba practicada, en especial de los informes del detective (uno que abarca desde el 20 mayo al 06 de septiembre de 2011 y otro del 04 al 09 de noviembre de 2013) que luego declaró como testigo en el acto del juicio, ha puesto de manifiesto, además de la adquisición de la referida propiedad, que estos pasan allí fines de semana y períodos vacacionales, que el D. Alfonso tiene a su disposición el vehículo Skoda de la recurrente y lo utiliza regularmente, también las llaves de su domicilio, al que accede prácticamente a diario, manifestando respecto a las llegadas que se realizan por la noche después de la jornada laboral y salidas por la mañana, que en dicho domicilio posee pertenencias pues lleva vestido de una manera y la de de otra.

Por lo expuesto, puede colegirse de manera lógica que la relación de Doña Carmela y Don Alfonso , por su estabilidad y durabilidad, intereses comunes, así como por los detalles que revela sobre el devenir diario de sus vidas (asistencia prácticamente diaria al domicilio de ella, pernoctaciones y pertenencias en el mismo domicilio del que posee llaves, a su vez designado como del tercero, compartir uso de vehículo, etc), según los informes antes referidos, entendemos que aquella relación va más allá de una amistad como pretende hacernos ver la recurrente, por lo que entendemos que se trata de una relación de convivencia marital duradera, en el sentido exigido por el Código Civil y la jurisprudencia del TS, para extinguir la pensión compensatoria, como razona la sentencia recurrida que debe mantenerse en este particular.

TERCERO.- En cuanto a la oposición que realiza el recurso a la supresión de los alimentos de la hija y la limitación temporal a los que se prestan a favor del hijo, debemos comenzar haciendo constar que como establece el art. 93 del CC , la sentencia matrimonial fijó la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos entonces menores. No obstante dicho precepto regula también que las sentencias matrimoniales fijarán la contribución de los progenitores a los alimentos, no solamente de los hijos menores, sino también respecto de los mayores de edad cuando no tengan independencia económica habidos en el matrimonio, así regula el citado precepto que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '.

Partiendo de lo que antecede, y por lo que respecta al hijo llamado Ricardo , no puede dejar de mencionarse que es mayor de edad (nacido en NUM002 de 1988 según certificación registral obrante en autos), tienen por tanto 26 años cumplidos y en pocos meses cumplirá 27. Los alimentos no pueden prolongarse de manera indefinida, sobre todo cuando el hijo no está en formación académica y esta en condiciones de trabajar, o cuando su situación de necesidad provenga de falta de aplicación al trabajo, o la actividad a la que se dedique, como puede colegirse de la lectura del art. 152CC .

En este supuesto consta acreditado que Ricardo convive con la madre en el domicilio que ocupa esta, y que no tiene independencia económica, pero estos parámetros no son suficientes para mantener de manera permanente la obligación de prestación alimentos fijada en proceso matrimonial, por cuanto que el hecho de tener el hijo sus necesidades básicas cubiertas puede propiciar la pasividad del descendiente en buscar ingresos y tener independencia económica de sus progenitores, por lo que debe huirse para mantener la pensión de una postura pasiva de dependencia, que incluso puede sustentarse en un alargamiento prolongado de los estudios sin justificación lógica y admisible.

Por la prueba practicada se acredita que Ricardo terminó su formación académica, que comenzó a preparar las pruebas de acceso al Cuerpo de la Guardia Civil, a las que se ha presentado en seis ocasiones, habiendo agotado las convocatorias reservadas al turno restringido, por ser hijo de Guardia Civil, continuando con la preparación del acceso al turno libre, lo que denota un deficiente aprovechamiento, sin que sea admisible una prolongación indefinida para la preparación de pruebas de acceso a los Cuerpos de la Guardia Civil o la Policía, cuando no han dado resultado positivo multitud de convocatorias, teniendo en cuenta su edad y sobre todo cuando puede acceder al mercado laboral, con la titulación que posee del Colegio de Guardias Jóvenes Duque de Ahumada de Valdemoro, que le permiten acceder a trabajos de vigilante de seguridad y vigilancia de explosivos, como el propio Ricardo declaró en el juicio.

Por lo tanto y teniendo presentes las condiciones expresadas, y que la pensión se le ha alargado año y medio para agotar la posibilidad de presentarse nuevamente a las pruebas de acceso a la Guardia Civil, es por lo que entendemos que no puede seguir disponiendo de pensión de alimentos como consecuencia del divorcio de sus padres, al no concurrir las circunstancias que lo posibilitan dada la regulación aplicable, sino que en caso de necesitarlos deberá hacerlo por la vía de los alimentos entre parientes, que tendrá que solicitar por los trámites correspondientes regulados en la legislación sustantiva y procesal aplicables.

Por lo que se refiere ahora a la supresión de la pensión de alimentos de la hija llamada Tamara , a la que se opone la madre, por que convive con ella y no tiene ingresos. Debe decirse que procede mantener lo acordado en sentencia en cuanto a la supresión de la pensión de alimentos que tenía reconocida, puesto que la hija ya no convive con la madre, como consta en autos, sino en otro domicilio distinto, además de constar que contrajo matrimonio en 2011, siendo ahora su cónyuge el obligado a prestárselos en primer lugar como regula el CC en su artículo 144 , por lo tanto no puede prolongarse su derecho al percibo de la pensión que venía abonando su padre como consecuencia de lo acordado en sentencia de divorcio.

CUARTO.-Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sra. Carmela , lo que conlleva a confirmar la sentencia.

No se imponen a ninguna de las partes las costas de esta instancia, teniendo en cuenta la materia sobre la que versa el proceso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de DOÑA Carmela , contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2014 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y CONFIRMARLA en su integridad.

Sin condena en costas en esta instancia respecto de ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.