Sentencia Civil Nº 278/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 837/2003 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00278/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ SANTIAGO DE COMPOSTELA, 96

Tfno.: 913978913-4 Fax:

N.I.G. 28000 1 7010133 /2003

Rollo: RECURSO DE APELACION 837 /2003

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 14 /2001

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de FUENLABRADA

De: Ismael

Procurador: JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra: Elsa

Procurador: MARTA DOLORES MARTINEZ TRIPIANA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

llmo.Sr. D. Eladio Galan Cáceres

llmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 4 de Mayo de dos mil cuatro.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de Separación nº 14/01 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada, seguidos entre partes:

De una, como apelante, Don Ismael, representado por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana y asistido por el Letrado firmante.

De otra, como apelada,Doña Elsa, asistida por el Letrado firmante.

Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 21 de Junio de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando totalmente la demanda de separación interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Guerra, en nombre y representación de Dña. Elsa contra D. Ismael, representado por el Procurador Sr. Rego Rodríguez, debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por Dña. Elsa y D. Ismael, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y adoptando además las siguientes medidas:

· Se atribuye la guardia y custodia del hijo menor habido en el matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

· Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico al hijo menor y a la madre, ya que aquél queda en su compañía.

· Es esposo abonará en concepto de pensión alimenticia para su hijo la cantidad mensual de trescientos sesenta euros (60.000 pesetas), que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la esposa y que se actualizará anualmente conforme el índice de preciso consumo. Los demás gastos extraordinarios que se puedan generar en relación con el hijo menor, serán sufragados a partes iguales por ambos progenitores.

· El régimen de visitas queda establecido tal y como se determina en el fundamento jurídico séptimo.

· Los cónyuges abonarán por mitad el préstamo que queda pendiente de liquidar con el Banco Santander Central Hispano.

· La presente sentencia producirá, una vez firme, la disolución de la sociedad legal de gananciales.

y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para la Audiencia Provincial que se preparará ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Ismael presentando en el escrito de alegaciones los motivos de impugnación.

Del mismo se dio traslado a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 26 de Abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Ismael se alzó contra la sentencia de instancia reclamando que se reconozcan como medidas definitivas de separación las que en su día fueron acordadas por las partes y aprobadas judicialmente por auto de fecha 19 de Abril de 2001, y subsidiariamente se proceda a retrotraer el procedimiento a la práctica de la prueba documental propuesta en su día por esta parte, mientras que la parte apelada pidió la confirmación.

SEGUNDO.- Es cierto que los litigantes en la pieza de medidas provisionales llegaron a un acuerdo en la comparecencia de 19 de Abril de 2001 que en lo que aquí interesa comprendía el no establecimiento de pensión alimenticia, pero dicha conformidad no puede servir para la pretensión revocatoria de la pensión alimenticia ya que es contraria al artículo 151 del Código Civil que establece que no es renunciable el derecho a los alimentos, y también conculca el carácter imperativo del artículo 93 del mismo Cuerpo Legal, norma de ius cogens, de necesario cumplimiento por los progenitores, asimismo este pacto se opone a los límites de la autonomía de voluntad, según establece el artículo 1255 del Código Civil, en relación con el artículo 6-2 del Código Civil por cuanto que la renuncia a los derechos reconocidos en las leyes y la exclusión voluntaria de la ley serán válidos en cuento no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros, por ello el acuerdo referido es nulo y no debió ser aprobado por el órgano jurisdiccional.

A mayor abundamiento hay que señalar que los acuerdos de los litigantes aprobados por el órgano jurisdiccional en la pieza de medidas provisionales no son vinculantes para la decisión que haya de adoptarse en las medidas definitivas, tal como se recoge en el artículo 773-1 de la L.E.C., y que las medidas provisionales quedan sin efecto cuando son sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia a tenor del artículo 773-5 del mismo Cuerpo Legal. La parte recurrente realiza una interpretación errónea del artículo 774 de la L.E.C. ya que el acuerdo de los cónyuges que menciona se refiere al que hubieran llegado los litigantes en el pleito principal y no en la pieza de medidas provisionales.

TERCERO.- La parte apelante reclama la retroacción del procedimiento al momento de la práctica de la prueba documental, petición que lleva implícita la nulidad de actuaciones, por lo que conviene recordar que conforme el artículo 238, 3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión añadiendo el artículo 240 de la misma ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y que los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ).

c) Finalmente que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.

Sentado lo anterior hay que señalar que no concurren los requisitos aludidos ya que no existe vulneración de una norma esencial de procedimiento ya que al escrito de la parte demandada presentado el 19 de Abril de 2001 pidiendo prueba entre la que se encuentra la documental se le dio respuesta a través de la providencia de 30 de Abril de 2001 (folio 59) que admitió la prueba documental. Por lo tanto es incierta la afirmación de la parte apelante de que no existió pronunciamiento sobre dicha prueba y además la prueba fue practicada casi en su totalidad (vid documentos que obran a los folios 66, 68, 69 y 54); por otra parte la parte demandada y actualmente apelante no propuso prueba documental ni de otra clase en esta alzada.

CUARTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María Dolores Martínez Tripiana en nombre y representación de Don Ismael contra la sentencia dictada el 21 de Junio de 2003 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada en los autos 14/01 seguidos a instancia de Doña Elsa contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés; doy fe.