Sentencia Civil Nº 27/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 24/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00027/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000024 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000278 /2009

SENTENCIA CIVIL Nº 27/2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ (SUP)

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En Soria, a tres de marzo de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000278 /2009, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandante D. Plácido representado por el Procurador Dª. PILAR ALFAGEME LISO, y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO VISÚS APELLÁNIZ.

Y como apelante y demandado Dª. Amparo representado por el Procurador Dª. NELIDA MURO SANZ, y asistido por el Letrado Dª. BLANCA SANZ HERRANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Plácido frente a Dª Amparo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por ambas partes, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, manteniendo las medidas fijadas en el Convenio Regulador de 1 de abril de 2006 aprobado por Sentencia de Separación de 8 de mayo de 2006 dictada por esta Juzgado en los autos de separación de Mutuo Acuerdo nº 140/06, con las siguientes modificaciones:

1.- La pensión alimenticia establecida en la Cláusula segunda del Convenio a favor del hijo de las partes Sergio se extinguirá en el plazo de dos años computados desde la fecha de esta sentencia.

2.- El uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido en la Cláusula tercera del Convenio a la esposa Dª Amparo se extinguirá en el plazo de dos años computados desde la fecha de esta sentencia.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en el Convenio Regulador de 1 de abril de 2006 en sus propios términos. No se hace especial pronunciamiento en cuantos a las costas.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte ambas partes, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 24/10 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

Ratificamos y damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación contra la sentencia que declara disuelto el matrimonio por divorcio, con relación a las modificaciones que establece el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de 8 de mayo de 2006 .

La sentencia apelada modifica el convenio en lo referente a la pensión establecida a favor del hijo SERGIO, que se extinguirá en el plazo de dos años computados desde la fecha de la sentencia apelada. Con relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, del mismo modo, se extinguirá en el plazo de dos años computados desde la fecha de la sentencia.

Doña Amparo interpone recurso de apelación contra esta resolución. Considera, en resumen, que no se ha producido ninguna alteración en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su fijación por mutuo acuerdo por los cónyuges. No ha existido cambio en la situación del hijo Sergio, que en la actualidad continúa estudiante en Vitoria, y subsiste la situación de convivencia con la madre, aunque resida fuera del domicilio en determinadas épocas por razón de los estudios, quedando acreditada la dependencia económica en cuanto que no tiene ingresos propios, que además, obtiene unas excelentes calificaciones y no le queda mucho tiempo para terminar los estudios.

Con relación a la limitación temporal del uso y disfrute de la vivienda aduce la recurrente que tampoco ha existido alteración de circunstancias para que proceda la modificación de dicha medida, ni tampoco se dará en el plazo de dos años. Los cónyuges no establecieron en su momento ningún límite temporal ni lo condicionaron a que el hijo dejara de vivir en la misma o fuera independiente.

Por su parte, don Plácido impugna la sentencia de primera instancia, interesando la extinción de la pensión a favor del hijo y a cargo de don Plácido , la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar y de la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Analizando el primer motivo del recurso formulado por doña Amparo , con referencia a la extinción de la pensión por alimentos al hijo Sergio en el plazo de dos años que acuerda la sentencia apelada, y que el apelante Sr. Plácido en su recurso interesa que sea una extinción inmediata, diremos que la cuestión relativa a la obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos mayores de edad y los límites de tal obligación ha sido objeto de pronunciamientos jurisprudenciales.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de julio de 1979 , vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art. 3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Ahondando en esta interpretación hermenéutica y social de ambos preceptos la STS de 1 de marzo de 2001 , tras recordar que la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, advierte que la obligación alimentaria, "supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda"; y que "teniendo además en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas".

Recientemente los Tribunales han dado un paso más señalando, que al igual que se ha hecho con las pensiones compensatorias, resulta conveniente establecer para los alimentos de los hijos mayores de edad una limitación temporal, en un intento de congeniar el "favor progenitoris" con el "favor filii", así la SAP Palencia de 24 de marzo de 1998 señala: "que es un hecho socialmente admitido que las personas a la edad de 26 años suelen haber terminado sus estudios y están en condiciones de acceder al mercado de trabajo, por lo que no parece oportuno que más allá de esta edad se mantengan estas pensiones como si de una carga familiar se tratara, pareciendo razonable que, caso de persistir esta situación, la pensión de alimentos declarada a su favor dentro de este procedimiento de separación se prolongue hasta que la misma cumpla la edad de 26 años, fecha a partir de la cual, si la situación de falta de recursos persiste, tendrá que ser la hija la que acuda al procedimiento legalmente previsto en reclamación de los alimentos que estime oportunos". En idéntico sentido la SAP Córdoba, 24 de junio de 1999 , que destaca que el hijo mayor de edad debe emplear la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho de alimentos.

En definitiva, parece beneficioso establecer una limitación temporal con respecto a los alimentos de los hijos mayores de edad, porque de esta forma se crea en el acreedor una motivación para conseguir un estatus económico independiente, y si el mayor de edad estima que transcurrido este tiempo se le deben seguir prestando deberá documentar y acreditar un óptimo rendimiento para que se le pueda aplicar la referencia del artículo 142C.Civil .

Proyectando esta doctrina sobre el supuesto sometido a la consideración de la Sala, comprobamos que el hijo mayor de edad Sergio cuenta en la actualidad con 26 años de edad, está estudiando el Segundo Ciclo de Licenciatura en Ciencias de la Actividad física y deporte, y, además, realiza trabajos esporádicos como revela el historial laboral -folio 56-. Por todo ello, convenimos que el límite temporal establecido por el Juzgador a quo de dos años para la extinción de la pensión - cuya concesión nos parece oportuna toda vez que está rindiendo positivamente en sus estudios-, es más que suficiente para que el hijo del matrimonio esté en condiciones de alcanzar la independencia económica y laboral, pues contará con 28 años. Por todo ello, procede la desestimación de los motivos del recurso interesados -en sentido contrario- por ambos recurrentes.

TERCERO.- El siguiente motivo del recurso de doña Amparo combate el pronunciamiento relativo a la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar atribuido a la recurrente, que según la sentencia apelada, se extinguirá también en el plazo de dos años. En sentido contrario, el apelante don Plácido solicita la extinción del uso y disfrute del domicilio familiar.

Como vienen sosteniendo la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (ad exemplum, sentencias de la A.P. de Madrid de 17 de noviembre de 1992 y 12 de marzo de 1993, de la A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y Sección 18ª de la A.P. de Barcelona de 14 de junio de 1999, y 30 de diciembre de 2004 ), en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien, en tal sentido, ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponderle sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, y que, por la vía de la asignación del uso sin límite temporal, podría ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial, es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y ss. del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el artículo 400 del CC . En el mismo sentido, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998 viene a decir, que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos, la posibilidad de acordar el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos, sin que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido - STS 7 de febrero de 1994 -.

Por ello, este Sala considera que la atribución del uso de la vivienda que fue en su día conyugal debe mantenerse a favor de la esposa demandante, aunque eso sí, como establece la sentencia apelada, con carácter temporal, supeditado a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado y concretamente a que el hijo Sergio sigue dependiendo económicamente de los padres y vive en el domicilio conyugal cuando no se encuentra en Vitoria cursando estudios. Por ello se estima adecuado y ponderado, al igual que el Juez «a quo», fijar la el plazo de dos años del uso del que constituyó la sede del domicilio familiar desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Procede por ello la desestimación de los motivos alegados por ambos recurrentes, en sentido contrario.

CUARTO.- Resta por analizar el último motivo del recurso de don Plácido , que solicita la extinción de la pensión compensatoria establecida en el proceso de separación, o de forma subsidiaria, su minoración a 100 euros mensuales.

La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. El presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Hay que probar que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios.

Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de éstos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En nuestro caso, la Sala considera han variado, en cierta medida, las circunstancias desde que se decretó la separación, para que se proceda a la minoración de la pensión compensatoria, pues debe sopesarse, por un lado, que ha resultado probado que ha habido un empeoramiento en la situación laboral del esposo, que se encuentra actualmente en situación de desempleo, cobrando una prestación de 1.000€ mensuales, con duración hasta el 12 de marzo de 2011, cuando antes se encontraba en activo y percibía un salario de 1.400€ mensuales. Y aunque es cierto que recibió una indemnización por desempleo por la suma de 22.217,55€ y en marzo de 2010 está previsto que reciba 11.108,78€, no es menos cierto que el Sr. Plácido cuenta en la actualidad con 54 años de edad, no siendo fácil el acceso al mercado laboral en la actual coyuntura económica en estas circunstancias, por lo que es previsible que deba proveerse con estas prestaciones en el futuro. Por otro lado, la esposa ha tenido tres hijos, y cuenta con 53 años, y vive en un núcleo familiar con su padre, que cuenta con una pensión de 800€ mensuales.

Por todo ello convenimos que procede la minoración de la pensión compensatoria, a la suma de 350€ mensuales, en lugar de la suma de 500€ actualizada que fue acordada en convenio regulador, debiendo ser estimado parcialmente el motivo.

QUINTO.- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación formulado por doña Amparo , y la parcial estimación del recurso formulado por don Plácido , sin que hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta de que los intereses debatidos suscitan dudas, que aconsejan hacer uso de la facultad establecida en el artículo 394LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Amparo , representada por la Procurador Sra. Muro Sanz y defendida por la Letrada Sra. Sanz Herranz; y estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Plácido ; contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Soria en el Procedimiento Divorcio 278/2009 , revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de fijar en la suma de 350€ mensuales la pensión compensatoria que deberá abonar don Plácido a doña Amparo . Dicha pensión se incrementará anualmente conforme al IPC anualmente.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, en el caso de interponerse recurso de casación (código 06 ), debiendo acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 0024 10, debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ),lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.