Sentencia CIVIL Nº 26/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 88/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. cassació i extraordinari per infracció processal núm. 88/2017

SENTÈNCIA núm. 26

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lma. Sra. M. Eugènia Alegret Burgués

Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 15 de març de 2018

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels Magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 88/2017 contra la Sentència dictada en grau d'apel lació per la Secció Segona de l'Audiència Provincial de Girona en el rotllo d'apel lació núm. 138/17 , com a conseqüència de les actuacions de procediment de modificació de mesures núm. 122/16 seguides davant del Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Puigcerdà. La Sra. Tarsila ha interposat els dos recursos representada pel procurador Sr. Alberto Ramentol Noria i defensada per la lletrada Sra. Diana Reig Baiget. El Sr. Darío , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representat pel procurador Sr. Francisco Javier Manjarín Albert i defensat pel lletrat Sr. Enrique Marín López. Amb la intervenció deguda del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Eduard Rudé Brosa va actuar en representació de la Sra. Tarsila i va formular la demanda de modificació de mesures núm. 122/16 en el Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Puigcerdà. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar la Sentència amb data 8 de novembre de 2016 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

' Que desestimando íntegramente la solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia presentada por Dña. Tarsila contra D. Darío , debía declarar y declaro que se mantienen en su integridad y en sus propios términos las medidas definitivas establecidas judicialmente en la sentencia de 29 de julio de 2015, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso seguido con el nº 9/2015 de este Juzgado. Sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar recurs d'apel lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció Segona de l' Audiència Provincial de Girona, la qual va dictar la Sentència en data 4 d'abril de 2017 , amb la part dispositiva següent:

' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Tarsila contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia único de Puigcerdà en el procedimiento de medidas contencioso, nº 122/2016 , del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOS PARCIALMENTE, dicha resolución añadiendo los siguientes pronunciamientos:

Se Acuerda que en fase de ejecución de sentencia se designe por el Juzgador de Instancia la persona que deberá efectuar los intercambios de la menor con sus progenitores, y que deberá ser la intermediaria para las comunicaciones de los mismos en todo lo relacionado con la menor. Dicha persona deberá ser designada, atendiendo en primer lugar a un posible acuerdo entre las partes y en caso de no existir acuerdo será designado por el Juzgador.

Asimismo y a tal fin se dispone una medida de apoyo por un especialista en parentalidad, consensuado entre las partes de mutuo acuerdo o designado por los Equipos de asesoramiento técnico en el ámbito de familia (EATAF) de poder aceptar y realizar el trabajo en forma inmediata. En otro caso, la designación podrá recaer en un profesional de las listas proporcionadas por el Colegio de Psicólogos de Cataluña de entre los especialistas en parentalidad, en la forma prevista por el art. 341 de la Lec 1/2000. El especialista contará con facultades para mantener entrevistas con los progenitores, con la menor, con los miembros de la familia extensa, profesores y con los médicos o los psicólogos que atiendan a la menor o a los padres en su caso, sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta nº 4, in fine, del Libro II CCCat . Debe intentar consensuar las medidas oportunas en relación a la menor o haciendo las propuestas que estime oportunas al Juez de la ejecución para que éste adopte la oportuna decisión, en caso de desacuerdo. Su intervención será temporal por lo que cesará en el plazo de seis meses, salvo que el Juez de la ejecución disponga fundadamente una prórroga. Los gastos que comporte su intervención serán afrontados por las partes en la forma dispuesta por el art. 241 y ss de la Lec 1/2000.

Se confirma la sentencia recurrida en susrestantes extremos.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada'.

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal de la Sra. Tarsila va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà d'una interlocutòria de data 26 de setembre de 2017, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit el recurs interposat, que va traslladar a la part objecte del recurs i al Ministeri Fiscal perquè formalitzessin per escrit l'oposició dins el termini de vint dies.

QUART.Per mitjà d'una provisió de data 10 de novembre de 2017 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, que han tingut lloc el dia 22 de gener de 2018.

N'ha estat ponent la Il lma. Sra. M. Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER.Enfront de la Sentència dictada en data 4 d'abril de 2017 per la Secció Segona de l'Audiència Provincial de Girona en les actuacions del procediment de modificació d'efectes de la Sentència anterior, relativa a la guarda i custòdia de la filla menor de la parella que van formar els litigants, s'alça la defensa de la Sra. Tarsila , que va interposar-hi recurs de cassació i extraordinari per infracció processal, dels quals aquesta Sala només va admetre el primer motiu del recurs de cassació.

SEGON.En l'únic motiu del recurs de cassació admès a tràmit, s'al lega la vulneració de l' article 233-11.3, en relació amb l ' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya , a tenor del qual l'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de forma prioritària l'interès del menor.

S'addueix que encara no existeix jurisprudència en relació amb el tema debatut i anuncia que es tracta de la comissió d'un delicte de violència masclista que ha tingut incidència indirecta sobre la menor i pel qual s'ha imposat al progenitor una condemna penal de llarga durada, amb la prohibició d'acostar-se a l'exparella, la qual cosa ha d'impedir que es mantingui la guarda i custòdia compartida que s'estava duent a terme i que va ser disposada per la Sentència anterior de data 29 de juliol de 2015.

Doncs bé, el motiu definit així no es pot acollir, fonamentalment, atès que es parteix de fets diferents dels que havia tingut en compte la Sentència d'apel lació, objecte de recurs.

Sobre això, l' article 233-11.3 del CCCat diu que 'En interès dels fills, no es pot atribuir la guarda al progenitor contra el qual s'hagi dictat una sentència ferma per actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes. En interès dels fills, tampoc no es pot atribuir la guarda al progenitor mentre hi hagi indicis fonamentats que ha comès actes de violència familiar o masclista dels quals els fills hagin estat o puguin ésser víctimes directes o indirectes.'

Tanmateix, en el cas debatut cal tenir en compte els antecedents següents:

Després de la Sentència del Jutjat Penal núm. 4 de Girona de data 28 de juny de 2015 , en virtut de la qual es condemnava el Sr. Darío , per un delicte de revelació de secrets amb l'agreujant de parentiu, a la pena de dos anys i sis mesos de presó i a una pena d'allunyament respecte de la Sra. Tarsila de tres anys i sis mesos (els fets que la van motivar van ser l'apoderament per part del Sr. Darío de dades personals -imatges i missatges- del telèfon mòbil de la Sra. Tarsila ), els avui litigants van pactar que el règim de guarda més adequat per a la filla menor comuna era el de custòdia compartida, i que romangués durant la setmana amb el pare i el cap de setmana amb la mare en consideració al lloc d'escolarització de la menor i els horaris de les seves feines respectives, tenint en compte en el conveni la intermediació d'una tercera persona quant als canvis de guarda.

Aquest conveni va ser aprovat judicialment i recollit en la Sentència ferma de 29 de juliol de 2015 .

Mesos més tard, la mare va intentar el canvi de custòdia a través d'un nou procediment per l'execució de la pena d'allunyament -la Sentència del Jutjat Penal havia estat confirmada per la Sentència de l'Audiència Provincial, Secció 4, de data 17 de desembre de 2015- i per l'alteració d'altres circumstàncies (l'existència de les quals havia descartat l'Audiència Provincial).

En el recurs es diu que la condemna penal ferma va ser per un delicte de violència masclista i que la menor havia resultat afectada per aquest delicte.

Tanmateix, no és això el que afirma la Sentència.

Així, d'una banda, en el moment en què es van produir els fets que van motivar la condemna penal del Sr. Darío , la conducta realitzada no estava considerada per la llei dins dels delictes de violència sobre la dona, ja que va ser la Llei 7/2015, de 21 de juliol, en vigor a partir de l'01.10.2015, la que va introduir, en l' article 87.ter.1. a de la LOPJ , els delictes contra la intimitat -entre els quals es troba la revelació de secrets- com a susceptibles de conformar un delicte d'aquest tipus.

La Sentència tampoc declara provat que existissin amenaces, intimidacions, coaccions o algun tipus de violència física, econòmica o psicològica a què es refereix l' article 3. a de la Llei catalana 5/2008, de 24 d'abril, i la Sentència penal tampoc no va considerar provat que l'acusat fes difusió o cessió dels missatges entre tercers o que ho fes amb intenció de menyscabar la integritat psíquica o causar temor a la denunciant.

En qualsevol cas, l'Audiència descarta que, pel que fa al delicte de revelació de secrets, la menor n'hagués estat víctima directa o indirecta.

Això resulta amb claredat del contingut del FJ 5a de la Sentència objecte de recurs, en què s'analitza aquesta qüestió i s'hi poden llegir-se frases com ara: 'la menor no ha sido víctima directa o indirecta de dichos actos...'o '...no han existido actos de violencia contra la madre ni hacia la menor ni el delito objeto de la condena afecta en nada a la menor...', sense que sigui procedent extreure altres frases de la Sentència, que, a més, constitueixen meres hipòtesis, per descontextualitzar-les.

La recurrent entén que com que la Sentència declara que les controvèrsies entre els pares han pogut afectar la menor, s'ha d'entendre que ha estat víctima directa o indirecta del delicte, la qual cosa és evidentment errònia ja que no es pot fer una interpretació extensiva d'un precepte de caràcter sancionador com és l' article 233-11.3 del CCCat ( art. 4.2CC ).

No hem d'oblidar que ens trobem davant d'un procediment de modificació de mesures disposades judicialment a instàncies dels avui litigants pocs mesos abans de la nova demanda, respecte del qual l'Audiència sosté que no s'ha produït un canvi rellevant de les circumstàncies, en relació amb les que es van tenir en compte en el moment en què es va dictar la Sentència que es pretén modificar.

A més, indica expressament que el règim de guarda que s'està exercitant no ha perjudicat de cap manera la nena, que està vinculada afectivament amb els dos progenitors, atès que -fora de l'angoixa que li produeix l'enfrontament dels pares que, pel que sembla, no la preserven dels seus conflictes- presenta un desenvolupament normal, està ben cuidada, 'sin patologías evolutiva ni psicológica alguna', evolució positiva que també denoten els informes escolars que consten en les actuacions i dels quals se'n fa ressò la Sentència.

La Sentència objecte de recurs ha previst amb encert, per als canvis de guarda i per a les comunicacions entre els pares, un sistema d'intermediació alternatiu que permeti complir la pena d'allunyament imposada sense que pateixi la interlocució necessària entre els progenitors, i també ha tingut en compte una eventual solució diferent de la d'haver de complir, el Sr. Darío , la pena de presó a què també va ser condemnat pel delicte i respecte de la qual el tribunal sentenciador va demanar al seu dia l'indult parcial.

En suma, en el seu escrit la recurrent es desvincula dels fets que la Sentència té en compte, quan, com se sap, en aquests recursos només es pot examinar si el jutge a quo ha aplicat correctament el principi de protecció de l'interès del menor, motivant suficientment, en vista dels fets provats en la Sentència. El recurs de cassació en la determinació o modificació del règim de la guarda i custòdia no es pot convertir en una tercera instància, fins i tot tenint en compte les característiques especials dels procediments de família.

TERCER.No s'imposen les costes del recurs atesos els interessos en joc que justifiquen que s'intenti satisfer l' ius litigatoris( art. 394 i 398 de la LEC 1/2000 ).

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYADECIDEIX :

DESESTIMARel recurs de cassació interposat per la representació processal de la Sra. Tarsila contra la Sentència de data 4 d'abril de 2017 dictada per la Secció Segona de l'Audiència Provincial de Girona en el rotllo d'apel lació núm. 138/17 , la qual confirmem íntegrament, sense imposar expressament les costes causades i amb pèrdua dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i, juntament amb un testimoniatge, trameteu el rotllo i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, per aquesta sentència, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Aquesta Sentència ha estat signada pels magistrats d'aquesta Sala que l'han dictada, i ha estat publicada el mateix dia de la data. En dono fe.