Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 178/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

AUTO: 00259/2012

AUTO NUMERO 259-012

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCÓS

MAGISTRADOS.

D. FRANCISCO ACIN GAROS

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil doce.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en el auto apelado, y

PRIMERO.- En esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA se siguen, en grado de apelación, los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES Nº. 264/11, procedentes del JGDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación Nº 178/12, siendo parte apelante D. Ricardo , representado por la Procuradora Dña Olvido Latorre Mozota y asistido por el Letrado D. Pablo Garcia-Vallaure Rivas, y apelada Dña Hortensia , representada por el Procurador don Emilio Pradilla Carreras y asistida por el Letrado D. Antonio Jorge Torrús Ruiz, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL .

SEGUNDO.- En los referidos autos recayó el 19 diciembre 2011 auto que contiene el siguiente pronunciamiento: "Acuerdo: Estimar parcialmente la demanda ejecutiva formulada por don Emilio Pradilla Carreras, en nombre y representación de Doña Hortensia , y, en consecuencia, condeno a don Ricardo a pagar en concepto de principal 1068,25 euros, más 300 euros, calculados alzadamente para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación. 2.- Con costas de la ejecución por el importe reconocido y sin especial pronunciamiento sobre las de este incidente. 3.- Adecuar la ejecución", resolución contra la que la representación procesal del ejecutante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 24 abril 2012 para deliberación y votación.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en parte su oposición, recurre la ejecutada, que, de un lado, insiste en que hubo un defecto procesal en la ejecución, al haberse prescindido del tramite a que se refiere el art 776.4 LEC , privándosele de la posibilidad de discutir si el gasto reclamado tiene o no la consideración de extraordinario y debe ser abonado, y, de otro, manifiesta su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas, en las que considera que no deben ser diferenciadas las de la ejecución y las de la oposición - las del "incidente"-, y que las de la oposición de fondo, por haber sido íntegramente estimada la pluspetición opuesta, deben ser impuestas a la ejecutante.

SEGUNDO.- El art 776.4 LEC , reformado por Ley 13/2009, de 3 noviembre, establece que "Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario", y que "Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto"

La sentencia que la ejecutante esgrime como titulo solo dice que "los llamados gastos extraordinarios serán abonados por ambos cónyuges, por mitad", sentido en el que sostiene el recurrente que, de acuerdo con el precepto transcrito, los gastos reclamados, que en el caso son los de ortodoncia del hijo, Sergio, requerían de una previa solicitud declarativa y un incidente de declaración del gasto como extraordinario, tramites de los que se prescindió, dictándose directamente orden general de ejecución y el decreto al que se refiere el art 551.3 LEC .

Una interpretación razonable del precepto lleva, sin embargo, a entender que la apertura del incidente del art 776.4 LEC solo procede cuando hay dudas sobre la naturaleza del gasto en cuestión. Por lo que, si como gastos extraordinarios se tienen, además de los que responden a situaciones de urgente necesidad -operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos-, los generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública, ninguna duda puede ofrecer el carácter extraordinario del gasto causado por el tratamiento de ortodoncia debido a la maloclusión y malposición dentaria de Sergio.

El defecto procesal alegado no es por ello apreciable.

TERCERO.- En lo que se refiere a la negada distinción entre costas de la ejecución y costas de la oposición, las primeras existen como concepto diferenciado de las costas de la oposición y ha de soportarlas la parte ejecutada, pues a ella las impone el art 539.2 LEC , salvo en cuanto a aquellas actuaciones para las que la Ley prevea un pronunciamiento específico, que es lo que ocurre con las costas de la oposición, respecto a las cuales la ley contiene una previsión expresa en el artículo 561 LEC , no habiendo hecho de ella imposición el Juez "dada la estimación parcial de la oposición".

El recurrente alega que la pluspetición que opuso fue íntegramente estimada y que por ello las costas de la oposición de fondo deben ser opuestas a la ejecutante. Es lo cierto, no obstante, que esa pluspetición, tal y como se desprende de la demanda en su conjunto, no fue tal, sino un evidente error material, en el que, tras cifrarse el importe total del tratamiento en 2136,5 € -hecho segundo- y decirse en el primero que los gastos extraordinarios a satisfacer debían serlo por mitad, en el tercero y en el suplico final no se realizó la división, solicitándose el despacho de ejecución por el total del principal y no por la mitad anunciada. Nótese, por otro lado, que el tramite procedimental refundió en una sola las dos oposiciones, procesal y de fondo, no habiéndose hecho pronunciamiento sobre las costas de la primera, que, habiendo sido desestimada, debería haber motivado la imposición al ejecutado de las costas causadas por ella.

Todo ello aconseja el mantenimiento de la resolución recurrida, así como la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo expuesto

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

Fallo

desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Ricardo contra Dña Hortensia y el auto de 19 diciembre 2011 al que el presente rollo se contrae, resolución que se confirma, sin especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos Srs expresados al margen.