Sentencia CIVIL Nº 25/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 506/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00025/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2008 0006520
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000506 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILES
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000188 /2017
Recurrente: Celestino
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: MARTA TAMARGO FERRERA
Recurrido: Ariadna , Joaquina
Procurador: , PEDRO MIGUEL GARCIA ANGULO
Abogado:
RECURSO DE APELACION (LECN) 506/17
En OVIEDO, a diecinueve de Enero de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª.
Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº25/18
En el Rollo de apelación núm.506/17 , dimanante de los autos de juicio civil modificación de medidas
supuesto contencioso, que con el número 188/17, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº2
de Aviles, siendo apelante DON Celestino , demandante en primera instancia, representado/a por el/la
Procurador/a Sr./a Garmendia Lorenzana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Tamargo Ferrera; y como partes
apeladas DOÑA Joaquina , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a
García Angulo y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Calero García y DOÑA Ariadna , demandada en primera
instancia y en situación de rebeldía procesal; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime
Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aviles, dictó sentencia en fecha 1-09-17 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª María Aranzazu Garmendia Lorenzana, en nombre y representación de D. Celestino , contra Dª Joaquina y Dª Ariadna , declaro extinguida la obligación impuesta al demandante en Sentencia de fecha 23 de abril de 2009, relativo al pago a las demandadas de las pensiones compensatoria y alimenticia, y ello con efectos desde la firmeza de la presente resolución.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-01-18.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta al amparo de los artículos 91 , 101 y 152 del Cc . declarando extinguidas desde esa misma la pensión de alimentos y compensatoria reconocidas a la hija común y esposa respectivamente; interpone recurso el demandante insistiendo en su pretensión de que la eficacia de dicho pronunciamiento se retrotraiga a la fecha correspondiente a cada uno de los matrimonios contraídos por las acreedoras a dichas pensiones.



SEGUNDO.- En el específico campo del derecho de familia en que nos movemos lo ordinario es que las partes promuevan una serie de resoluciones, unas con carácter provisionalísimo, otras meramente provisionales y finalmente otras que son definitivas, aunque susceptibles de ulterior modificación, todas las cuales regulan las consecuencias de la crisis matrimonial y se van sucediendo unas a otras en el tiempo; es claro que el legislador propugna la ejecutividad inmediata de la última de las pronunciadas, probablemente por reputar que es la que se adopta con más elementos de juicio y la que mejor se adecua a la cambiante situación de la familia; recordaremos a este respecto que el artículo 106 del Código Civil establece que: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y a su vez el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta' Ello ha llevado al TS a proclamar en sus sentencias de 3 de octubre de 2008 , 26 de octubre de 2011 , 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014 , 12 de febrero , 15 y 23 de junio de 2015 , 6 de octubre y 16 de noviembre de 2016 , que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.

Sentada esa premisa, tendremos que convenir con el apelante que en esas resoluciones se abordaban fundamentalmente los efectos que debía producir el artículo 148 del Cc . en sede de un proceso matrimonial y en supuestos de la sucesiva modificación de los pronunciamientos económicos, aún cuando del mismo modo habrá de resaltarse que la de 18 de noviembre de 2014 y 12 de febrero de 2015 trataron la cuestión de la fecha desde la que debía producir sus efectos la extinción de la pensión de alimentos declarando que debía coincidir con la de notificación de la sentencia que así lo había acordado, por lo que nada más tendremos que añadir a ese respecto.

En cambio ninguna de esas resoluciones trató específicamente la hipótesis de la fecha en que debía considerarse extinguida la pensión compensatoria, que podría presentar ciertas particularidades procesales y sustantivas por ser materia indiscutidamente sometida al poder de disposición de las partes( STS de 2 de diciembre de 1987 y lo reiteran las de 10 de marzo de 2009 y de 10 de diciembre de 2012 ); así, por ejemplo, si lo que se cuestionara fuera el resultado adverso a alguno de los pronunciamientos que necesariamente debe adoptar el juez de familia por razones de orden público, el artículo 774.5 de la LEC constituye norma específica que debe primar por razones sistemáticas y de especialidad sobre las reglas generales en materia de ejecución provisional, de manera que el ejecutante no puede optar por la subsistencia de las medidas provisionales, pero el ejecutado tampoco pueda plantear oposición a la ejecución provisional en los términos del artículo 528, ni menos aún la suspensión de la ejecución.

Por el contrario, fuera de ese ámbito, cual sucede con la pensión compensatoria, el legislador vuelve al régimen general, de forma que, aunque el recurso no provoque necesariamente la suspensión de la ejecución, esta no será definitiva, antes bien seguirá siendo provisional en tanto el Tribunal que conoce de la apelación no desestime el recurso y, por ende, cuando es revocada podrá el ejecutado accionar en los términos del artículo 533 de la L.E.C .

El criterio más generalizado sigue siendo ello no obstante que la sentencia dictada en el proceso de modificación tiene carácter constitutivo y en consecuencia su eficacia se produce siempre 'ex nunc', de manera que la pensión compensatoria se extingue en la fecha en que se dicta aquella resolución; sin embargo existen algunas sentencias que acuden a la doctrina del enriquecimiento injusto para justificar una declaración con efectos retroactivos en aquellos supuestos en que, siendo palmaria la causa y fecha de la extinción del derecho, el acreedor ocultó esa información al deudor y por tanto siguió percibiendo la prestación hasta que este último averiguó lo ocurrido; en este sentido cabe citar las sentencias de esta misma Audiencia Provincial de 15 de julio de 2009, 15 de octubre de 2010, 27 de diciembre de 2012 y 13 de octubre de 2015, la de Girona de 30 de mayo de 2003 , o la de Cádiz de 22 de enero de 2010 .

Reseñaremos a este fin que el artículo 101 del Cc . dice que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por contraer el acreedor nuevo matrimonio sin mentar que la extinción se produzca desde esa misma fecha, aunque tampoco lo excluye; empero debe destacarse que el nuevo matrimonio constituye causa extintiva de la pensión de carácter absolutamente objetivo, que no admite ningún matiz ni posibilidad de discusión, de modo que el juez que conoce del procedimiento de modificación viene obligado a pronunciarse dando por terminado el derecho litigioso tan pronto como se acrediten las segundas nupcias y a abstenerse de la indagación de cualquier otro particular, a diferencia de lo que ocurriría si lo que se alegase fuera la convivencia more uxorio, que no mera cohabitación bajo un mismo techo, o un cambio de fortuna en el deudor o acreedor que hubiera eliminado el desequilibrio original.

En esa tesitura las reglas de la buena fe en el ejercicio de los derechos a que alude el artículo 7 del Cc , entendida desde la perspectiva objetiva del comportamiento honrado, justo ( sentencias de 9 de octubre de 1993 y 12 de marzo de 1998 , entre otras), habría exigido como mínimo que el acreedor hubiera informado al deudor sobre su nuevo estado civil, pues solo así podría estudiarse si el deudor había consentido la prórroga del derecho a pensión compensatoria o cuando menos propiciado esa situación hasta el punto de frustrar cualquier expectativa de recobro en función de la teoría de los actos propios.

Por el contrario la ocultación de ese hecho, no debería proporcionar ventaja alguna a quien, a sabiendas, sigue percibiendo un auxilio prestado en base a la errónea creencia del deudor sobre su propia obligación; en el caso revisado el actor reconoce que la demandada le remitió el 7 de noviembre un burofax informándole de su nuevo estado civil, aun cuando la nupcias habían tenido lugar catorce meses antes, y en consecuencia se estima este motivo del recurso.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso, de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la apelación.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Celestino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés en los autos de que este rollo dimana declaramos extinguido el derecho de doña Joaquina a percibir pensión compensatoria del primero desde el 7 de septiembre de 2013, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/