Última revisión
05/03/2013
Sentencia Civil Nº 25/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2012 de 23 de Octubre de 2012
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 23 de Octubre de 2012
Tribunal: TSJ Navarra
Ponente: FERNANDEZ URZAINQUI, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 25/2012
Núm. Cendoj: 31201310012012100010
Núm. Ecli: ES:TSJNA:2012:194
Núm. Roj: STSJ NA 194/2012
Encabezamiento
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. ALFONSO OTERO PEDROUZO
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona, a veintitres de octubre de dos mil doce.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 18/12 , contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 20 de febrero de 2012, en autos de modificación medidas definitivas nº 698/08 , (rollo de apelación civil nº 291/09 ) sobre guarda y custodia de hijos menores , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz/Agoitz , siendo recurrente la demandada
Antecedentes
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.
Fundamentos
Los progenitores hoy litigantes, don Adolfo y doña Patricia , contrajeron matrimonio el 12 de septiembre de 1998, habiendo tenido de su unión una hija, Luz , nacida el día NUM000 de 2000.
Los referidos cónyuges se separaron judicialmente mediante sentencia de 9 de junio de 2004 que, entre otros efectos inherentes a la separación, acordó la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija común, manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad; estableció un régimen de comunicación paterno-filial con estancias de fin de semana y mitad de vacaciones en compañía del padre y asignó a la señora Patricia el uso del domicilio conyugal. Promovido por el marido en 2005 proceso de divorcio, en cuya demanda solicitaba el mantenimiento de los efectos establecidos en la sentencia de separación, recayó el 24 de noviembre de 2005 sentencia que declaró la disolución del matrimonio 'con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y la adopción como definitivas de las medidas acordadas en la sentencia de separación matrimonial'.
La relación posterior entre los progenitores se vio entorpecida hasta finales de 2007 por continuos conflictos y desencuentros, particularmente en relación al régimen de comunicación con su hija Luz , que -hasta la firma de un acuerdo en 2008- desembocaron incluso en denuncias y procedimientos de orden penal.
El señor Adolfo , que contrajo nuevo matrimonio en 2007, pasó a residir a la vivienda unifamiliar de Mutilva Alta, que compró en 2006 con la que sería su segunda esposa, y continúa desarrollando el negocio de joyería que ya antes venía regentando en el centro de Pamplona.
La señora Patricia , que sigue residiendo con su hija en la vivienda unifamiliar de Gorraiz cuyo uso se le atribuyó, ejerció durante años su profesión en la empresa Koxka, aunque en la actualidad se dedica como autónoma a la asesoría jurídica de empresas.
Mediante demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso de 2005, el hoy recurrente, don Adolfo , solicitó el 10 de septiembre de 2008 frente a la hoy recurrida, doña Patricia , por el cauce procesal prevenido en el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sustitución del régimen de guarda materna de la menor establecido en ella por el de custodia de ambos progenitores compartida por semanas alternas, con la consiguiente variación del régimen de vacaciones y de la contribución al sostenimiento de las cargas familiares, y la supresión en plazo de un año del uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada.
La demanda fundaba su pretensión en la modificabilidad de las medidas definitivas por alteración sustancial de las circunstancias que contempla el último párrafo del artículo 91 del Código Civil y en la regulación de la guarda y custodia compartida que la reforma de la Ley 15/2005, de 8 julio, introdujo en el artículo 92 del expresado cuerpo legal , del que la demanda reproducía en particular el apartado 8, según el cual 'excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. Tras señalar que 'las circunstancias que concurrían al tiempo de decretarse el divorcio de los hoy litigantes...se han alterado sustancialmente', la demanda enunciaba las que, al entender del actor, justificaban la petición deducida en ella y que, en síntesis, eran las siguientes:
-Que contrajo matrimonio en 2007 con su pareja, de profesión médico, formando un nuevo núcleo familiar.
-Que desde ese año paso a residir a una vivienda unifamiliar de Mutilva Alta.
-Que la relación personal con su hija ha sido magnífica tanto antes como después de la separación matrimonial, habiéndose ocupado de ella en las visitas e interesado por su desarrollo académico y personal.
-Que el régimen de visitas, fijado en su día para una niña de tres años, resultaba hoy insuficiente y precisado de una más intensa comunicación paternofilial.
-Que tiene plena capacidad y disposición para educar y convivir con la menor.
La demandada se opuso a la pretensión modificativa, aduciendo en síntesis que la demanda omitía la conflictiva relación personal mantenida entre los litigantes durante los procedimientos matrimoniales y con posterioridad a ellos, y que, en cambio, hacía hincapié en unas circunstancias que, a su entender, no representaban ningún cambio sustancial respecto a las contempladas tres años antes, cuando la sentencia de divorcio se pronunció; por lo que no se cumplían los presupuestos legales de la modificación de medidas prevista en los artículos 91 y 92.8 del Código Civil .
El Ministerio Fiscal solicitó en el acto de la Vista el mantenimiento del régimen de custodia materna, atendiendo a la protección del interés superior de la menor.
El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Aoiz dictó el 18 de junio de 2009 sentencia desestimatoria de la demanda, razonando, en síntesis, a) que no existe en el presente caso acuerdo entre las partes, ni informe favorable del Ministerio Fiscal, en relación a la guarda y custodia compartida; b) que uno de los requisitos para conceder la guarda y custodia compartida es la existencia de fluidez en la relación entre los progenitores, aquí inexistente o escasa; c) que el informe de la psicóloga adscrita al Juzgado es desfavorable a la aplicación de este régimen, al no apreciar ningún motivo consistente y en relación directa con el bienestar de la menor para cambiar la guarda materna establecida, y observar en cambio factores que, como el enfrentamiento de los padres, desaconseja la instauración de la custodia compartida, y d) que, aunque no concurren motivos ni cuestiones que justifiquen un cambio de custodia, la buena relación del padre con la hija y la deseable ampliación de los tiempos de estancia con aquél podrían conducir a la solicitud de un régimen de visitas más amplio.
El demandante interpuso el
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó el 20 de febrero de 2012 sentencia revocatoria de la de primera instancia por la que, estimando en parte la demanda, acordó la atribución a los dos progenitores de la guarda y custodia compartida de la menor por semanas alternas, con las medidas específicas, acerca del régimen de visitas y vacaciones y de contribución a los alimentos, que se detallan en el fallo transcrito en el antecedente de hecho quinto de esta sentencia, que se da aquí por reproducido.
En la fundamentación jurídica de su extensa sentencia, la Sala de instancia:
La representación procesal de la demandada interpuso recurso de casación civil foral y extraordinario por infracción procesal, articulando cuatro motivos de infracción procesal en los que respectivamente denunciaba la vulneración de los artículos 209.3ª ( motivo primero ), 218.1 ( motivo segundo ), 218.2 ( motivo tercero ) y del mismo artículo 218.2, en relación con el 358 ( motivo cuarto ), todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como dos motivos de casación, en los que asimismo denunciaba la infracción, por aplicación indebida y, con carácter subsidiario, por aplicación incorrecta, del artículo
Admitido el recurso por el primer interés casacional invocado, el derivado de la inexistencia de doctrina jurisprudencial de este Tribunal Superior de Justicia acerca de de la Ley Foral 3/2011, de 7 de marzo, que la sentencia de instancia interpreta y aplica a la resolución de la controversia, la parte actora y recurrida en casación cuestiona en su impugnación la competencia funcional de esta Sala de lo Civil y la admisibilidad del recurso en cuestión, alegando que si la recurrente considera inaplicable al caso la citada Ley Foral, sobre la que no existe doctrina jurisprudencial y aplicable a su resolución el artículo 90 del Código Civil , sobre el que -se dice- existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, el recurso debió interponerse ante el Tribunal Supremo.
No comparte este Tribunal Superior la objeción opuesta a su competencia y a la admisibilidad del recurso. Aquel reparo podría tener sentido si la sentencia recurrida no hubiera aplicado a la resolución de la contienda la Ley Foral 3/2011, sino la normativa común o general del Código Civil; pero -como se ha dicho- la sentencia de apelación, tras declarar aplicable aquella Ley resuelve el conflicto a la luz de sus disposiciones, por lo que la aplicabilidad de la misma al caso constituye cuestión preliminar e ineludible de cualquier revisión casacional que pretenda fundarse en la debida y pertinente aplicación de otra normativa, y dicha revisión, por la naturaleza civil foral o especial de la norma legal sometida a ella y la procedencia de la sentencia que la aplica, compete sin duda alguna a este Tribunal Superior de Justicia, a tenor de lo prevenido en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 61 de la LORAFNA y 73.1.a) de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , aunque junto con su infracción se invoque en el recurso la de la norma común que se reputa infringida por su inaplicación.
Por otra parte, como esta Sala declaró en el Auto de admisión de 8 de junio de 2012 y procede reiterar aquí: '
A través del
El motivo no merece favorable acogida.
Tal como el Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración (ss. 8 julio 2009 , 11 noviembre 2010 y 17 mayo y 30 junio 2011 ), en relación al precepto legal citado, '
En el caso examinado, la recurrente no justifica que las omisiones atribuidas a la sentencia recurrida le impidan fundamentar los recursos interpuestos contra ella, que de hecho desarrolla sin dificultad a través de los motivos que más adelante se examinarán. Tampoco esas omisiones obstan al reconocimiento por el tribunal de casación de los términos fácticos y jurídicos efectivos en que se planteó la litis en el periodo expositivo del juicio, como lo evidencia el relato contenido en el fundamento primero, apartado 2, de la esta resolución.
La sentencia recurrida hace explícita mención en su primer fundamento jurídico a la naturaleza del procedimiento sustanciado y, encabezando sus antecedentes de hecho y sus fundamentos de derecho, acepta los de la sentencia del Juzgado que no se opongan a los suyos, con lo que válidamente tiene por reproducidos en la de segunda instancia los extremos de la resolución de primer grado compatibles con ellos, entre los que se encuentran sustancialmente recogidas las alegaciones fácticas y jurídicas de la demanda y contestación cuya omisión se censura.
Además, imputando tal omisión a la sentencia dictada en apelación, el recurso extiende indebidamente a ésta exigencias formales del artículo 209 de la Ley procesal civil que, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2011 , son propias de la sentencia de primera instancia, al hallarse la de segunda sujeta en este particular a lo dispuesto en el artículo 465.5 del mismo texto legal ( s. 20 septiembre 2011, del Tribunal Supremo ), a cuyo tenor, la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461, haciendo innecesaria la reproducción en ella de los contenidos propios de la de primer grado.
Mediante el
El motivo se estima.
Como esta Sala ha puesto repetidamente de manifiesto (ss. 22 octubre 1994 , 28 noviembre 1997 , 10 diciembre 2004 y 1 diciembre 2009 , entre otras), haciéndose eco de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la congruencia impuesta a las sentencias por el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se extiende no sólo al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado -
Como recordaba la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2003 , respetando el
Lo que el principio 'iura novit curia' no permite, ni la exigible congruencia procesal tolera, es el cambio de punto de vista jurídico que represente una mutación o alteración de las acciones o excepciones deducidas en la fase expositiva del proceso, con la consiguiente desvinculación de los términos con que quedó definida la litis y la indefensión de .las partes que centraron en su contemplación la actividad alegatoria y probatoria desarrollada en él (cfr. ss. 53/2005, de 14 marzo y 56/2007, de 12 marzo, del Tribunal Constitucional ).
No puede desde luego desconocerse que los principios dispositivo y rogatorio, y el de congruencia asociado a ellos, no rigen en los denominados 'procesos especiales', 'matrimoniales y de menores' con la plenitud y el rigor generalmente exigibles en los procesos ordinarios en que se ventilan derechos disponibles. El propio artículo 216 exceptúa de su aplicación los '
Y, en efecto, en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni la renuncia, el allanamiento o la transacción (art. 751.1), ni el acuerdo de los cónyuges o progenitores litigantes sobre las medidas relativas a la guarda y custodia de sus hijos menores ( arts. 770.6 ª, 773.1 , in fine, 774.4, 775.2 y 777.7), tienen para los tribunales la eficacia vinculante que para los procesos de objeto disponible se derivaría de los principios dispositivo, rogatorio y de congruencia. Tampoco rige en aquellos procesos especiales con igual intensidad que en los ordinarios el principio de aportación de parte, ni en lo relativo a la incorporación del componente fáctico, ni en lo concerniente a su verificación o comprobación, en cuanto el tribunal ha de resolver ateniéndose a los hechos probados con independencia de la manera y el momento en que hayan sido introducidos en el proceso (art. 752.1), y la conformidad sobre los hechos o la tácita admisión de los alegados de adverso no son vinculantes para el tribunal (art. 752.2), que puede valorar con libertad todas las pruebas practicadas sobre ellos sin sujeción a regla de tasa (art. 752.2, in fine) e incluso acordar de oficio las que estime necesarias sobre los hechos relevantes para la adopción de las medidas afectantes a los hijos menores (arts. 770.4ª, 771.3, 774.2, 775.2 y 777.4).
Pero estas particularidades no suponen la derogación o exclusión total en estos procedimientos de los expresados principios rectores del proceso civil y, en lo que más interesa al caso, del principio de congruencia procesal, en términos que permitan a los tribunales de instancia abordar y resolver las peticiones deducidas en ellos haciendo abstracción de la pretensión ejercitada para su consecución, de la razón jurídica de pedir que la sustenta y de las cuestiones que suscita y han centrado el debate procesal. La potestad de tomar en consideración hechos distintos de los alegados en la fase expositiva del proceso y valorar pruebas practicadas a iniciativa del propio tribunal, no le autoriza para conceder el efecto jurídico pedido en la demanda por una causa o razón de pedir distinta de la que la fundamentaba, alterando la acción ejercitada y los presupuestos fácticos y normativos en que se desarrolló el contradictorio.
Como se ha anticipado en el fundamento jurídico primero, apartado 2, de esta sentencia, mediante la demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio contencioso firme, el actor solicitó judicialmente por el cauce procesal prevenido en el artículo 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sustitución del régimen de guarda materna de la menor fijado en aquella sentencia por el de custodia compartida por ambos progenitores en semanas alternas; y lo hizo con base y fundamento en la modificabilidad de las medidas definitivas por alteración sustancial de las circunstancias, que contempla el último párrafo del artículo 91 del Código Civil , y en la regulación de la guarda y custodia compartida, que la reforma de la Ley 15/2005, de 8 julio, había introducido en el artículo 92 del referido cuerpo legal , detallando al efecto los cambios producidos en las circunstancias concurrentes al tiempo de decretarse el divorcio.
La demandada refirió también su oposición a la pretensión de modificación de medidas ejercitada en la demanda, aduciendo, al amparo de los artículos 91, in fine, y 92.8 del Código Civil , alegados en ella, que las circunstancias invocadas en su apoyo no representaban ningún cambio sustancial respecto a las contempladas tres años antes en la sentencia de divorcio y que omitían la conflictiva relación personal mantenida entre los litigantes durante los procedimientos matrimoniales y con posterioridad a ellos.
Pues bien, como también se ha reflejado en el apartado 3 del primer fundamento jurídico de esta resolución, la sentencia de segunda instancia aquí recurrida, aplicando al '
La sentencia, sin llegar a precisar las modificaciones eventualmente producidas a la fecha de interposición de la demanda (o incluso a la de pronunciamiento de la sentencia) en las circunstancias concurrentes cuando la sentencia de divorcio se dictó, establece la guarda y custodia compartida solicitada en este proceso por el actor, al considerar que '
La sentencia acuerda pues la custodia compartida a partir de una valoración
Dejando por el momento a un lado la aplicabilidad al caso de la normativa civil navarra que sustenta la sentencia recurrida, la fundamentación del fallo conducente a la estimación de la demanda rectora se desvía de los presupuestos fácticos y jurídicos de la pretensión deducida en ella y de la razón de pedir que la inspiraba, con la consiguiente alteración de los términos en que se planteó la litis y se desarrolló el debate procesal. Y, al hacerlo, incurre en la incongruencia que se le reprocha.
La sentencia analiza el régimen de custodia de la menor como si sobre el mismo no hubiera pronunciamiento judicial firme alguno o éste fuera libremente revisable sin vinculación a él, resolviendo la pretensión deducida a tenor de una normativa legal promulgada pendiente la resolución de la alzada y a partir de una nueva valoración de las circunstancias, con total abstracción de la variación eventualmente experimentada por las contempladas en aquel anterior pronunciamiento judicial. Y ello no es de recibo:
Por el cauce previsto en el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -lo mismo que los demás motivos de infracción procesal- denuncia la recurrente en el
Al referir la infracción del artículo 218.2 de la Ley procesal a la vulneración de las reglas de la sana crítica en la apreciación conjunta de las tres pruebas periciales y denunciarla por el cauce procesal del artículo 469.1.2º, el motivo incurre en causa de inadmisión que en este trámite lo es de su desestimación, sin que a ello obste la previa admisión del recurso ( ss. 3 marzo 2010 , 20 junio y 11 noviembre 2011, del Tribunal Supremo y 9 junio , 5 septiembre y 14 diciembre 2011, de este Tribunal Superior de Justicia ).
Como repetidamente ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que transpone en la legislación ordinaria la exigencia constitucional del art. 120.3 de la Constitución ( s. 16 marzo 2012 del Tribunal Supremo ), se refiere a la motivación de las sentencias que, por su diferenciación de la valoración probatoria, no permite incardinar en él, ni revisar por el cauce procesal del artículo 469.1.2º de la misma Ley , reservado al control del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia ( s. 26 marzo 2012, del Tribunal Supremo ), los errores en la apreciación del contenido y resultados de las pruebas practicadas ( ss. 8 julio 2009 , 30 diciembre 2010 , 3 , 10 y 17 octubre 2011 , 31 enero y 20 febrero 2012 , del Tribunal Supremo), que, con arreglo a una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (ss. 18 junio 2009 , 16 diciembre 2010 y 11 enero y 16 marzo 2012 ), también seguida por este Tribunal Superior de Justicia (ss. 28 octubre 2010 , 5 septiembre y 4 octubre 2011 ), tan sólo son susceptibles de revisión mediante el recurso extraordinario por infracción procesal, a través del cauce del artículo 469.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , cuando aquella valoración se halle incursa en error fáctico patente, irracionalidad o arbitrariedad, asimismo apreciable en la infracción de una norma de prueba legal o tasada, por no superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el recurso, ni ha encauzado su impugnación por esta vía procesal, ni ha ofrecido en el desarrollo argumental del motivo en cuestión justificación bastante de la vulneración constitucional en que la valoración probatoria de la Audiencia podría haber incurrido, al limitarse a poner de manifiesto su apartamiento de las conclusiones ofrecidas por los informes periciales, que -como es sabido y el recurso reconoce- no son vinculantes para el tribunal ( ss. 1 octubre 2010 y 7 abril 2011, del Tribunal Supremo ) y a imputarle la infracción de las '
No está de más recordar aquí que la valoración de la prueba pericial no está sujeta a regla legal o tasada alguna, sino confiada a la libre o discrecional apreciación judicial, según las reglas de la sana crítica ( art. 348LEC y ss. 16 septiembre 2010 y 20 febrero 2012, del Tribunal Supremo ), hallándose reservada esta función a la soberanía juzgadora de los tribunales de instancia ( ss. 25 noviembre 2010 y 14 abril 2011, del Tribunal Supremo ), condición ésta que -debe recordarse aquí- los tribunales de casación asumen con la casación y anulación de la sentencia recurrida.
Volviendo sin embargo sobre la motivación de la sentencia a que se contrae el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuya infracción se denuncia, la Sala no aprecia en la motivación del fallo pronunciado la carencia o insuficiencia argumentativa que justificaría la apreciación de la vulneración denunciada.
A través del
El motivo no puede dejar de seguir la suerte desestimatoria del anterior.
Consta por diligencia de Secretaría que la exploración de la menor se practicó por la Sala de instancia en el día y hora señalado al efecto en el proveído que asimismo citó a las partes a la Vista de la apelación. Y consta igualmente en ella que su desarrollo quedó registrado -como también ha comprobado este Tribunal- en soporte apto para la grabación de la imagen y el sonido.
Es cierto que de la exploración no se extendió el acta, con las percepciones y apreciaciones del tribunal, a que se refiere el artículo 358 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero también lo es:
La estimación del segundo motivo por infracción procesal, amparado en el número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone, según lo prevenido en la disposición final 16ª.1.7ª de la misma Ley , el pronunciamiento de una nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación; lo que remite al examen de sus dos motivos, comenzando por el
En su justificación argumental la recurrente alega, con carácter principal, que la Ley Foral de referencia, indebidamente aplicada en la sentencia recurrida, entró en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Navarra del 28 de marzo de 2011. Agrega que su artículo 3 la Ley resuelve la situación derivada de la ruptura de la convivencia, situación que en el caso de autos se produjo ocho años antes (en 2004) y fue ya resuelta en los procesos de separación y de divorcio sustanciados entre los litigantes con una medida (la atribución de la guarda y custodia a la madre) que sólo sería revisable por alteración de las circunstancias, siempre en interés del menor, sin proceder como si de una primera petición de guarda y custodia se tratara.
Aunque el recurso parece cuestionar la aplicabilidad de la nueva Ley Foral, sólo por razones objetivas, a procesos de revisión de medidas judiciales ya adoptadas en sentencia firme de separación o divorcio, resulta obligado examinar con carácter previo su aplicabilidad, por razones temporales, a procesos ya iniciados e incluso sentenciados en primera instancia, aunque pendientes de resolución en la segunda a la entrada en vigor de la Ley.
La sentencia recurrida sin otra consideración que la de su vigencia al tiempo de resolverse el recurso de apelación, la de la competencia normativa de la Comunidad Foral de Navarra para el establecimiento de una regulación legal propia sobre la materia y la de la falta de impugnación o cuestionamiento de la constitucionalidad de esta Ley Foral, la declara '
Debe afirmarse, sin embargo, que su aplicación en un proceso judicial en curso a la revisión de medidas adoptadas por sentencia de divorcio firme, sin amparo legal en disposición transitoria alguna que la habilite, resulta a todas luces indebida y rechazable. Conforme al aforismo '
Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2009 , certeza, predecibilidad y confianza en el ordenamiento vigente son exigencias de la seguridad jurídica que, de acuerdo con el viejo axioma '
La Ley Foral 3/2011, de 17 marzo, que efectivamente entró en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de Navarra del 28 de marzo de 2011 (disp. final tercera), cuando el proceso de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de divorcio de 2005 no solo se hallaba en curso, sino que incluso había sido ya resuelto en el año 2009 por sentencia de primera instancia y pendía de resolución en la segunda tras la interposición e impugnación también en el año 2009 del recurso de apelación, no contiene ninguna disposición transitoria que autorice su aplicación a él, por lo que su normativa sólo resulta, por razones temporales, aplicable a las situaciones conflictivas planteadas en procesos promovidos con posterioridad a su entrada en vigor.
Bien que de manera excepcional, el legislador ha dotado de eficacia retroactiva a algunas disposiciones del Derecho de familia, como las contenidas en la Ley 11/1981 y la Ley 30/1981, modificativas del Código Civil en materia de filiación (disp. transit. 1ª) y de nulidad, separación y divorcio (disp. transit. 2ª), respectivamente, pero lo ha hecho en razón al establecimiento de una nueva normativa material no sólo novedosa, sino también incompatible con la anterior que modifica y sustituye. No es este el caso de la Ley Foral 3/2011 sobre custodia de los hijos en casos de ruptura de la convivencia de los padres, que continúa confiando a la apreciación del juez la elección de la modalidad (compartida o individual) más conveniente para el interés de los hijos, por más que explicite los factores a ponderar en esa decisión y posibilite la atribución de la custodia compartida a petición de uno solo de los padres sin el informe favorable del Ministerio Fiscal, separándose en este particular del régimen común, más rígido, establecido en el artículo 92.8 del Código Civil .
Como acaba de decirse la Ley Foral 3/2011 no contiene ninguna disposición transitoria que autorice su aplicación a conflictos planteados en procesos iniciados con anterioridad a su entrada en vigor. Tampoco la contienen la Ley 2/2010, de 26 mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, de la Comunidad de Aragón, ni la Ley 25/2010, de 29 julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que aborda también esta cuestión (art. 233-9 a 11 ).
La Ley 5/2011, de 1 abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de la Comunidad Valenciana, sí incluye una disposición transitoria (la 2ª) que autoriza su aplicación a los procedimientos judiciales en materia de nulidad, separación, divorcio y medidas paterno o materno-filiales pendientes de sentencia en el momento de su entrada en vigor; pero incluso esta disposición ha sido interpretada en el sentido de entenderla limitada a los procedimientos '
Resulta significativo que la Ley 15/2005, de 8 julio, de modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio (que entre otras importantes modificaciones introdujo la nueva regulación del artículo 92 sobre la custodia individual y compartida), pese a declarar en su disposición transitoria única aplicables algunas de sus novedades normativas (las referidas a las causas de separación y divorcio y al plazo para interponer la acción) a procesos pendientes de sentencia, no incluía entre ellas las relativas a la custodia compartida.
Como se ha apuntado más arriba (FD 4º.3.A) la Ley Foral 3/2011 no contiene tampoco una disposición, como la introducida en la Ley 2/2010, de 26 mayo, de la Comunidad de Aragón (disp. transit. 1ª) -hoy en el Código de Derecho Foral de Aragón (disp. transit. 6ª)- y en la Ley 5/2011, de 1 abril, de la Comunidad Valenciana (disp. transit. 1ª), que autorice la revisión a su amparo de medidas judiciales firmes adoptadas según la normativa anterior, por lo que la sola entrada en vigor de esa Ley Foral no constituye en Derecho navarro una circunstancia nueva que permita revisar las ya establecidas en resolución judicial firme conforme a la legalidad precedente. Pero, de haber contenido la Ley Foral una previsión semejante a aquélla, lo que su existencia por sí sola -y salvo disposición expresa en tal sentido- no permitiría es la aplicación de la nueva normativa a un proceso pendiente de resolución en segunda instancia cuando entró en vigor, que constituiría a la Sala de apelación en juzgadora de primer grado respecto a la interpretación y aplicación de una norma que, ni en la sentencia recurrida, ni en el debate procesal que precedió a su dictado, pudo ser siquiera contemplada.
El principio general de irretroactividad es asimismo predicable de las normas en el orden procesal, como lo proclama el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello implica, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1985 , que los procesos ya iniciados se substancien, cualquiera que sea el estado en que se hallen al comenzar la vigencia de la nueva normativa, por la anterior que regía en el momento de su iniciación, sujetándose a ella en todos sus trámites y recursos, a salvo únicamente lo que la nueva normativa expresamente pueda disponer en contrario. Dicho de otra forma, supone que al proceso le es aplicable como regla la Ley vigente en el momento de su incoación con la presentación de la demanda. De hecho, cuando el legislador ha querido que una norma procesal sea de aplicación inmediata a cualquier fase de un proceso en curso, así lo ha establecido mediante las oportunas disposiciones transitorias.
Lo hizo con la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, al sujetar a la nueva legalidad los procesos en curso por fases o instancias, declarando aplicable la Ley anterior a los actos procesales de las que se hubieren iniciado bajo su vigencia hasta la conclusión de las mismas por sentencia, y la nueva Ley a los recursos e instancias que sucesivamente pudieran iniciarse tras la entrada en vigor de ésta (disps. transits. 2ª, 3ª y 4ª). Y lo ha hecho más recientemente, siguiendo ese mismo criterio temporal, con la Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal, al establecer que los procesos en trámite en cualquiera de sus instancias a su entrada en vigor continuarán sustanciándose hasta que recaiga sentencia en dicha instancia conforme a la legislación procesal anterior (disp. transit. única).
La Ley Foral 3/2011 -debe insistirse- no contiene disposición alguna de carácter transitorio o intertemporal que autorice su aplicación a procesos pendientes; pero, de haber seguido el legislador foral el criterio legal de diferenciación por fases o instancias procesales que inspira las dos disposiciones generales que acaban de examinarse, éste tampoco ampararía la aplicación de la nueva legalidad a la resolución de una instancia ya iniciada y en curso cuando esta normativa entró en vigor.
Procede en definitiva declarar indebida y contraria a Derecho la aplicación de la Ley Foral 3/2011 a la resolución de la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio pendiente de resolución en la segunda instancia cuando aquella se publicó. Su inaplicabilidad hace ocioso el examen que el motivo de casación propone acerca de la exclusiva subsunción en el artículo 3 de las resoluciones sobre guarda y custodia a adoptar por la ruptura de la convivencia de los padres y la improcedente inclusión en él de la revisión instada por alteración sustancial de las circunstancias; como también hace improcedente el examen de la interpretación de ese precepto y de la correcta aplicación de su contenido al caso enjuiciado.
El recurso denuncia también en el
Y, en efecto, como antes se ha señalado (FD 4º.3), la Sala de instancia resuelve en su sentencia la cuestión relativa a la guarda y custodia de la menor como si fuera la primera medida a adoptar sobre ella por la ruptura de la convivencia de sus padres en un proceso de nulidad, separación o divorcio, que es el supuesto legal contemplado en los artículos 92 del Código Civil (hoy también en el art. 3 de la Ley Foral 3/2011 ) y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; cuando la pretensión deducida en la demanda se dirigía a obtener la modificación de la medida de custodia materna ya adoptada en una anterior sentencia firme de divorcio por alteración sustancial de las circunstancias, que es el supuesto previsto en los artículos 90.3 y 91, in fine, del Código Civil y 775 de la citada Ley procesal civil, a que la demanda hacía la oportuna remisión.
Esta segunda pretensión a la que la sentencia de segunda instancia debió haberse atenido, como lo hizo la de primer grado, por exigencias del principio de congruencia procesal, requiere para su prosperabilidad el concurso de los siguientes presupuestos:
Tratándose de medidas relativas a los hijos menores de edad, las que se soliciten, acuerden o fijen en sustitución de las adoptadas con anterioridad, a tenor de las nuevas circunstancias, habrán de ser además, como las establecidas de inicio a la ruptura de la convivencia, las que más convengan al 'superior interés de los menores'; fundamental y prevalente criterio rector en la materia ( ss. 11/2008, de 21 enero y 176/2008, de 22 diciembre, del Tribunal Constitucional y 1 octubre 2010 , 11 febrero , 7 abril , 21 julio y 5 octubre 2011, entre otras, del Tribunal Supremo ), en cuya ponderación judicial cobran una trascendental relevancia los informes psicosociales emitidos por especialistas debidamente cualificados ( ss. 7 abril y 21 julio 2011, del Tribunal Supremo ) y la propia opinión de los hijos menores con juicio suficiente y derecho a ser oídos en las medidas que puedan afectarles ( arts. 9.1 de la LO 1/1996 de 15 enero , 92.2 y 6 del Código Civil y 770.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La consideración del superior interés del menor, también en la modificación de las medidas por alteración de las circunstancias, aparece mencionada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 y 22 de julio de 2011 , la primera de las cuales señala que las decisiones judiciales en materia de guarda y custodia de menores pueden ser modificadas por otras, a través del oportuno procedimiento, siempre que en las nuevas circunstancias sean favorables al interés del menor.
Como más arriba se ha expresado (FD 1ª.2), tras señalar que '
-Que el actor contrajo matrimonio en 2007 con su pareja, de profesión médico, formando un nuevo núcleo familiar.
-Que desde ese año pasó a residir a una vivienda unifamiliar de Mutilva Alta, con capacidad y disposición adecuadas para acoger a la hija.
-Que la relación personal del actor con su hija ha sido magnífica, tanto antes como después de la separación matrimonial, habiéndose ocupado de ella en las visitas e interesado por su desarrollo académico y personal.
-Que el régimen de visitas, fijado en su día para una niña de tres años, resultaba hoy insuficiente y precisado de una más intensa comunicación paternofilial.
-Que tiene plena capacidad y disposición para educar y convivir con la menor.
La realidad de estas circunstancias aparece acreditada respecto de alguna de ellas e indiscutida respecto de las restantes, por lo que no puede dejar de tenerse por cierta. Lo que resulta incierto y carente de una razonable justificación es que su concurrencia represente un cambio o alteración sustancial de las circunstancias en cuya consideración se atribuyó a la madre en la sentencia de divorcio de 2005 la custodia de la hija común, con la aquiescencia y la solicitud en tal atribución del demandante, pues no consta que fueran el carácter no matrimonial de la relación del actor con su pareja, su incapacidad personal para el cuidado de la hija o la inidoneidad de su vivienda para hacerse cargo en ella de la misma, circunstancias determinantes de la atribución de la custodia a la madre. De otra parte, el desarrollo positivo y satisfactorio de las relaciones paternofiliales y el cumplimiento por el padre de los deberes y responsabilidades propios de su función no constituyen realidades sobrevenidas al divorcio, ni representan novedades imprevisibles o imprevistas al tiempo de adoptarse la medida, como tampoco su incumplimiento o imposible cumplimiento por él consta fueran contemplados en la atribución a la madre de la custodia individual.
Preguntado el padre en el interrogatorio de partes por las circunstancias cuya variación justificaba su reclamación, el interrogado -con más realismo que el reflejado en su demanda- declaró con insistencia (CD 12:08:20, 12:09:00, 12:09:40, 12:11:36) que, además de la '
Ciertamente la edad, las condiciones personales y la opinión de la hija a valorar no tienen por qué ser las que aquella reunía o expresaba cuando se interpuso la demanda (en este caso en 2008), pudiendo y debiendo ponderarse en la resolución judicial las que presentaba y mantenía cuando ésta se adoptó. Los efectos procesales de la litispendencia ( arts. 410 y 423.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) compendiados en el aforismo '
Sucede que la hija (de once años de edad cuando fue explorada judicialmente, diez cuando lo fue pericialmente en la segunda instancia y ocho cuando lo fue -también pericialmente- en la primera), si bien ha expresado su voluntad de poder estar más tiempo con su padre, la ha referido al régimen de visitas y no al de guarda y custodia, que le gustaría siguiera como hasta ahora.
Así consta en los resultados de la entrevista que se recogen en el primer informe psicológico forense emitido ( Jesús Manuel ff. 232 y 233 de autos y 12:43:02 y 12:55:06) y en los de la exploración judicial grabados en el soporte audiovisual (explor. 04:45, 05:35 y 06:00), de cuyo contenido se desprende que la hija menor de los litigantes, '
La menor, que -como refleja el informe psicosocial emitido en la segunda instancia ( Valentín f. 95)- había sido informada por su padre de lo que significaba la custodia compartida ('
Ciertamente, la preferencia expresada por la explorada no es vinculante para el tribunal, pero representa un elemento de juicio de gran relevancia en la valoración de la idoneidad y conveniencia de una medida al interés de la menor que pretende preservarse y tutelarse.
Aunque hubiera sido probado, que no lo ha sido, una variación sustancial de las circunstancias contempladas en el proceso de divorcio para la atribución de la guarda y custodia individual a la madre, la sustitución de esta medida por la custodia compartida aquí postulada sólo sería procedente -como antes se ha indicado (ap. 1 de este FD)- en el caso de mostrarse ésta medida más beneficiosa o conveniente al superior interés de la menor.
Lo que se juzga y ha de resolverse en el presente proceso no es la idoneidad o inidoneidad genérica o abstracta del sistema de custodia compartida para la mejor tutela del interés de los menores, sino la mayor adecuación y conveniencia de este sistema frente al de custodia individual aplicado para la protección del interés particular de la hija de los litigantes en las concretas circunstancias actuales de la menor y su familia. El particular interés de los menores afectados prima y debe imponerse a cualquier otra consideración general. No otra razón inspira y determina su prevalencia sobre el convenio de los progenitores en los procesos promovidos de mutuo acuerdo ( arts. 775.2 y 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) e incluso sobre la declaración legal de preeminencia del sistema de custodia compartida contenido en algunos Derechos civiles autonómicos, como el aragonés (cfr. ss. 9 y 18 abril, 5 y 24 julio 2012, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ). Como advierte la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 '
Pues bien, tanto el informe psicológico emitido en la primera instancia, como el psicosocial emitido en la segunda, ambos elaborados por técnicos forenses adscritos al Instituto Navarro de Medicina Legal, y consiguientemente dotados de las garantías de competencia, independencia e imparcialidad propias de su destino y función, coinciden en desaconsejar, en interés de la menor, la adopción del régimen de custodia compartida propuesto en la demanda en sustitución de la individual materna en su día establecido por la sentencia de divorcio y subsistente al día de hoy.
En los dos informes periciales el principal factor conducente a esta conclusión ha sido la situación de abierta y manifiesta confrontación de los dos progenitores, en relación a su hija, con constantes disputas, denuncias y procesos penales concluidos por sentencia, que ha desembocado en una cronificación del conflicto, con reafirmación de cada uno en sus posiciones, en el que la comunicación directa entre los progenitores es prácticamente inexistente o muy escasa y viene encauzada a través de sus abogados. Esta incomunicación personal directa (sobre la que parece ocioso abundar en detalles) no sólo ha sido apreciada por las especialistas autoras de los dos informes periciales emitidos, sino que aparece también reconocida por las declaraciones del demandante (10:20:33, 12:20:54 y 12:21:05), corroborada por el testimonio de su actual esposa, para la que los litigantes no es que no se lleven bien, sino que básicamente no se llevan (14:07:00) y constatada por la hija menor, que aprecia que sus padres no se hablan (explor. 06:22).
Aunque esta relación de conflicto y su situación en ella aparecen bien asumidas por la hija, que mantiene un equilibrio de lealtades con los dos progenitores ( Valentín 14:42:00) y refiere una imagen positiva y un buen vínculo afectivo con ambos ( Jesús Manuel ff. 233 y 237, Valentín 95), la hija contempla aquella relación con insatisfacción ( Jesús Manuel f. 233 y 12:42:30 y 12:43:35), evitando situaciones que puedan generar enfrentamientos ( Valentín f. 93 y 95) y mostrando su deseo de una relación normalizada entre ellos ( Valentín 14:23:50).
Coinciden los dos informes periciales en la inconveniencia de adoptar en estas circunstancias de conflicto e incomunicación parental el sistema propuesto de custodia compartida, en sustitución del de guarda individual materna actual ( Jesús Manuel f. 238 y 12:44:00 y 12:59:44, Valentín f. 96 y 14:26:13 y 14:28:00), al que la niña se ha adaptado ( Valentín f. 11) y con el que en la actualidad se encuentra cómoda ( Jesús Manuel 12:55:16), equilibrada y emocionalmente estable ( Valentín f. 95 y 14:26:13), expresando ambos el temor de que un cambio como el propuesto repercuta negativamente en el desarrollo psicoafectivo y emocional de la menor ( Jesús Manuel f. 255), incida en su estabilidad y le deje en una situación más vulnerable ( Valentín 14:43:00 y 14:32:45).
Son asimismo contestes las dos psicólogas informantes en que el régimen de custodia compartida requiere para su correcto funcionamiento un mínimo nivel de comunicación entre progenitores ( Valentín 14:32:20), resultando por ello desaconsejable cuando, como en el caso de autos sucede, éstos no son capaces de mantener una relación madura, serena y con capacidad de intercambiar información ( Jesús Manuel 12:45:00) y muestran un alto nivel de conflicto y una nula comunicación ( Valentín 14:32:27).
Es cierto que la fluidez de las relaciones personales de los progenitores no es un presupuesto legal del régimen de custodia compartida, ni siquiera una rígida e inflexible exigencia jurisprudencial o doctrinal para su adopción, como también lo es que no toda conflictividad representa un impedimento para adoptarla. El Tribunal Supremo tiene declarado (ss. 22 julio 2011 y 9 marzo 2012 ) que '
Sabido es que los informes de especialistas no son para el tribunal vinculantes ( ss. 1 octubre 2010 , 7 abril y 5 octubre 2011, del Tribunal Supremo ); pero también lo es que, particularmente en los supuestos de falta de acuerdo de los progenitores, como el que es objeto de examen cobran una importancia decisiva o trascendental ( ss. 7 abril y 21 julio 2011, del Tribunal Supremo ).
En el caso de autos, la Sala, que los valora juzgando en instancia por la casación y anulación de la sentencia recurrida, hace plenamente suyas las conclusiones que estos informes ofrecen y las contrastadas y concordes apreciaciones y consideraciones que las sustentan tras una ponderada valoración del superior interés de la menor en la solución del contencioso que enfrenta a los litigantes, considerando improcedente e injustificada desde la óptica del beneficio e interés de la menor la sustitución de régimen de guarda y custodia individual vigente por el de custodia compartida que propugna la demanda; apreciación también compartida a la conclusión de las dos instancias por el Ministerio Fiscal que en éste recurso solicita en cambio su desestimación.
No es sin embargo la conflictividad de las relaciones y la incomunicación total de los progenitores la única razón ofrecida por las especialistas para el mantenimiento del régimen de custodia materna cuya modificación se postula. El informe psicosocial emitido en la segunda instancia se refiere también a la mayor confianza de la menor con su madre para contarle ciertos problemas, intimidades y dudas, así como para expresarle estados de ánimo, respecto a la que pueda tener con su padre ( Valentín f. 95 y 14:55:25) y a la relevancia que esta relación tiene en la preadolescencia de la menor por la identidad de género con la madre ( Valentín 14:56:10).
La conveniencia de un régimen al que la menor se halla adaptada y con el que se siente cómoda es también afirmada por el informe psicológico de la primera instancia, cuando declara no apreciar ningún motivo consistente y en relación directa con el bienestar de la menor para que no se prosiga con la guarda y custodia materna que viene aplicándose ( Jesús Manuel f. 255 y 12:47:27)
La voluntad y el deseo expresados por la menor se orientan en esta dirección, cuando manifiesta querer seguir como hasta ahora, en compañía de su madre, aun con una ampliación de las estancias de fin de semana al lunes por la mañana y a algunos días (cumpleaños y aniversarios) de celebración familiar con su padre.
La adecuación del sistema de guarda y custodia a la voluntad y al interés de la menor en las actuales circunstancias justifica plenamente, a criterio de este Tribunal, su mantenimiento.
Lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho conduce a la casación y anulación de la sentencia recurrida y a la confirmación de la de primera instancia.
Respecto a las costas causadas, la confirmación de la sentencia de primer grado determina la imposición al actor apelante de las originadas en la segunda instancia y la estimación del presente recurso de casación y por infracción procesal la no imposición de las causadas con su sustanciación, arregladamente a lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo prevenido en el artículo 394 del mismo texto legal .
En lo concerniente al depósito constituido, la estimación del recurso impone su devolución total a la recurrente, a tenor de lo prevenido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la
Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala de lo Civil y Penal, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha adoptado el siguiente
Fallo
Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.