Sentencia CIVIL Nº 241/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 3191/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 241/2020

Fecha de sentencia: 02/06/2020

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 3191/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/03/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, SECCIÓN N.º 4

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

Transcrito por: ezp

Nota:

CASACIÓN núm.: 3191/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Sentencia núm. 241/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Antonio Salas Carceller

D. Eduardo Baena Ruiz

D.ª M.ª Ángeles Parra Lucán

D. José Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 2 de junio de 2020.

Esta sala ha visto Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4.ª, en el recurso de apelación n.º 213/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 200/2016 seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrente, D.ª Casilda, representada por la procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso.

Ha comparecido ante esta sala en calidad de parte recurrida, D. Leoncio, representado por la procuradora D.ª Sonia Esquerdo Villdres.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Tramitación en primera instancia.

1.El procurador D. Manuel Martínez Rico, en nombre y representación de D.ª Casilda, interpuso demanda de divorcio ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer n.º 1 de DIRECCION000, contra D. Leoncio, para que dictase sentencia por la que:

'[...] se declare a disolución por divorcio del matrimonio formado por D.ª Casilda y D. Leoncio, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración y acordando como medidas definitivas, las siguientes:

'1.º) Establecer un Régimen de Convivencia Individual materno, atribuyendo la guarda y custodia de la hija menor de edad, Jacinta, a la madre, D.ª Casilda, con la PATRIA Potestad compartida entre ambos progenitores.

'2.º) Hasta la resolución del proceso penal en tramitación, acuerde no establecer Régimen de Relaciones Familiares entre padre e hija; subsidiariamente sea establecido un Régimen de Relaciones Familiares entre padre e hija consistente en dos horas de visita semanal, con 'supervisión' en punto de encuentro o centro de atención familiar (Servicios Sociales de la localidad de residencia de la menor).

'3.º) Se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar que está sito en CAMINO000, N.º NUM000 de Correntías medias ( DIRECCION000), a la madre y a la menor, hasta su mayoría de edad, sin contraprestación económica.

'4.º) Establezca como pensión de alimentos para la hija común a cargo del padre D. Leoncio, la cantidad de doscientos cincuenta euros (250 €) mensuales, que deberá ser abonada desde la fecha de interposición de la demanda, durante las doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. La pensión de alimentos será actualizada anual y automáticamente, conforme al IPC. Igualmente, el padre deberá sufragar el 70% de los gastos extraordinarios de la hija común, tales como los gastos de educación no cubiertos, clases de apoyo a los estudios que redunden en beneficio de la menor y los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

'Y todo ello, con condena en costas a la contraria si concurrieran las circunstancias previstas en el artículo 394 LEC'.

2.El procurador D. Alejandro Córdoba Esteban, en representación de D. Leoncio, contestó a la demanda de divorcio y pidió al Juzgado que dictase sentencia por la que:

'[...] se declare la disolución por divorcio del matrimonio formado por D.ª Casilda y D. Leoncio, y se acuerden como medidas definitivas las siguientes:

'1.º.- Que se atribuya la guarda y custodia de la hija menor a favor del padre, mi representado.

'2.º.- Se atribuya el uso del domicilio familiar, al padre, mi representado.

'3.º.- Se establezca como pensión de alimentos para la hija menor la cantidad de 150 euros al mes, a pagar por la madre, más los gastos extraordinarios, se pagarán por mitad, siempre que sean notificados a la otra parte con al menos una semana de antelación y que haya un consentimiento mutuo de estos a dichos gastos, salvo los extremadamente urgentes, y se justifiquen legalmente a posteriori.

4.º.- En cuanto al régimen de visitas se establece el normal legal, es decir, de un fin de semana alterno desde las 6 de la tarde del viernes a 8 de la tarde del domingo, y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano.

'5.º.- En cuanto a las costas, a tenor del 394 de la LEC, sin condena en costas o en su defecto con condena en costas a la esposa si esta se opusiere'.

3.El Juzgado de Violencia n.º 1 de DIRECCION000, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018 cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de D.ª Casilda frente a D. Leoncio, representado por el Procurador Sr. Córdoba Esteban debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 14 de febrero de 2014 en DIRECCION000, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes:

'1.º Se atribuye a la esposa, Sra. Casilda la guarda y custodia de la hija del matrimonio correspondiendo a ambos progenitores de forma compartida la patria potestad.

'2.º Se atribuye a la menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

'3.º Se establece como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: durante tres meses, las visitas se desarrollarán en el PEF más cercano al domicilio de la menor, con supervisión de los profesionales quienes informarán sobre la conveniencia de establecer un régimen de visitas ordinario, que sería de fines de semana alternos inicialmente sin pernocta durante tres meses más, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y el domingo con el mismo horario, sin distinción de periodos vacacionales; transcurrido este segundo periodo sin pernocta, el régimen de visitas será ordinario desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (periodo que se dividirá por quincenas), eligiendo periodo el padre en los pares y la madre en los años impares.

'4.º Se impone al Sr. Leoncio la obligación de abonar a la Sra. Casilda en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma de 200 euros mensuales suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya. Corresponde a ambos progenitores el pago de los gastos extraordinarios de la menor, correspondiendo al padre el pago del 60% y a la madre el pago del 40%, teniendo tal consideración los gastos médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados; los gastos de índole educativo tales como matrículas, y libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza así como los viajes y excursiones escolares; y los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que estén realizando en este momento los menores.

'Todo ello sin condena en las costas procesales'.

SEGUNDO.Tramitación en segunda instancia

1.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Leoncio. La representación de D.ª Casilda se opuso al recurso interpuesto de contrario.

2.La resolución de este recurso correspondió a la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, mediante sentencia de 27 de marzo de 2010, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio, representado por el Procurador Sr. Córdoba Almela, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, con fecha 15 de enero de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos:

'1.º.- Fijar la cuantía de la pensión por alimentos que debe satisfacer el apelante en la suma de 180 euros para su hija Jacinta, con el mismo régimen de actualización y pago que fue acordado, debiendo abonar ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que genere la menor.

'2.º.- Se suprime el uso de la vivienda que fue familiar pasados seis meses desde que se dicta la presente resolución.

3.º.- Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia y todo ello sin imposición de costas causadas en esta instancia'.

TERCERO.Tramitación e interposición del recurso de casación

1.La procuradora D.ª Cristina Quintar Mongot, en representación de D.ª Casilda, interpuso recurso de casación ante la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, con base en un único motivo: Por infracción en la sentencia recurrida del artículo 96 del Código Civil, oponiéndose a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la no limitación temporal de la atribución del uso del domicilio familiar, a los hijos menores de edad.

2.Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2019, la Audiencia Provincial de Alicante tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3.Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente D.ª Casilda, representada por la procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso; y como parte recurrida D. Leoncio representado por la procuradora D.ª M.ª Sonia Esquerdo Villodres.

4. Esta sala dictó auto de fecha 13 de noviembre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

'1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por doña Casilda contra la sentencia dictada con fecha de 27 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Alicante (sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 213/2018, dimanante del procedimiento de divorcio n.º 200/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de DIRECCION000.

'2º) Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice escrito su oposición al recurso. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal'.

5.Dado traslado, la representación procesal de D. Leoncio presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6.El Ministerio Fiscal, presentó escrito en fecha 27 de enero de 2020, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminaba apoyando el recurso de casación interpuesto, con las consecuencias que de ello se deriven.

7.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.-Doña Casilda interpuso demanda de divorcio contra D. Leoncio.

El Juzgado de primera instancia estimó la demanda de divorcio con los siguientes efectos:

'Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de D.ª Casilda frente a D. Leoncio, representado por el procurador Sr. córdoba Esteban debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 14 de febrero de 2014 en DIRECCION000, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes

'1.º Se atribuye a la esposa, Sra. Casilda la guarda y custodia de la hija del matrimonio correspondiendo a ambos progenitores de forma compartida la patria potestad.

'2.º Se atribuye a la menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

'3.º Se establece como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: durante tres meses, las visitas se desarrollarán en el PEF más cercano al domicilio de la menor, con supervisión de los profesionales quienes informarán sobre la conveniencia de establecer un régimen de visitas ordinario, que sería de fines de semana alternos inicialmente sin pernocta durante tres meses más, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y el domingo con el mismo horario, sin distinción de periodos vacacionales; transcurrido este segundo periodo sin pernocta, el régimen de visitas será ordinario desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (periodo que se dividirá por quincenas), eligiendo periodo el padre en los pares y la madre en los impares.

'4.º Se impone al Sr. Leoncio la obligación de abonar a la Sra. Casilda en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma de 200 euros mensuales suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya. Corresponde a ambos progenitores el pago de los gastos extraordinarios de la menor, correspondiendo al padre el pago del 60% y a la madre el pago del 40%, teniendo tal consideración los gastos de médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados; los gastos de índole educativo tales como matrículas, y libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza así como los viajes y excursiones escolares; y los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que estén realizando en este momento los menores.'

2.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación D. Leoncio, y correspondió conocer de él a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 27 de marzo de 2019 por la que, en lo ahora relevante, acordó suprimir el uso de la vivienda que fue familiar pasados seis meses desde que se dicta su resolución.

La razón de esta decisión es la siguiente:

Sin olvidar lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, debe tenerse en cuenta, que el derecho del uso de la vivienda familiar, en modo alguno tiene carácter indefinido, ni es esencialmente vitalicio. Actualmente, y dada la evolución de la realidad social, al igual que acontece con la pensión compensatoria, se configura como un derecho provisional y temporal. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la titularidad de la vivienda que fue familiar y que correspondía al padre del Sr. Leoncio. Al haber fallecido el mismo actualmente corresponde a sus herederos, el apelante y sus cinco hermanos, (folio 68), pero lo que es más importante es el estado ruinoso de la vivienda como se ha puesto de manifiesto en el folio 264 y concordantes. Más a más, también debe ser tenido en consideración el precario estado de salud del apelante como se acredita con la documentación unida a los folios 58 y siguientes. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda debe ser limitada a 6 meses, computable desde la fecha de esta resolución, periodo que la Sala entiende adecuado para que la Sra. Casilda, pueda proporcionarse una nueva vivienda.

3.-La parte demandante-apelada interpone contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, al amparo del artículo 477. 2. 3.º de la Lec.

Formula un motivo único por infracción de la sentencia recurrida del art. 96 del CC, por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la no limitación temporal de la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad.

Cita la sentencia n.º 221/2011, de 1 de abril, que formuló la siguiente doctrina:

'La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del CC.'

Remite, como sentencias que refrendan la citada doctrina, a las STSS 236/2011, de 14 de abril; 257/2012, de 26 de abril; 282/2015, de 18 de mayo; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017, de 8 de marzo.

En sus alegaciones la parte recurrente hace las siguientes consideraciones en defensa de su tesis:

(i) El artículo 96 del CC es una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitativas, por lo que la Sentencia recurrida debió mantener, tal como hizo la Sentencia del Juzgado de Violencia n.º 1 de DIRECCION000, la atribución del uso del domicilio familiar sin limitación alguna, a favor de la hija menor y del progenitor custodio, en este caso, su madre.

Y ello debe ser así, con independencia de quién sea el titular de la vivienda familiar. Efectivamente, la Sentencia, recurrida justifica la limitación temporal del uso de la vivienda familiar por pertenecer ésta al padre del esposo, ya fallecido, y por lo tanto actualmente corresponde a sus herederos, esto es, el esposo D. Leoncio y sus cinco hermanos. Sin embargo, la norma ha de ser interpretada y aplicada a favor del menor sin limitaciones temporales ya que lo que se protege en el artículo 96 del Código Civil es el interés superior del menor y no la propiedad, por lo que es indiferente que la vivienda familiar sea de ambos progenitores, de uno solo o incluso de un tercero, ya que la atribución de su uso es oponible únicamente frente al otro progenitor, no, frente al tercero que eventualmente fuera titular de la vivienda, quien podrá ejercitar en su caso, las acciones legales que estime oportunas.

(ii) La atribución del uso del domicilio familiar a la hija menor de edad, constituye también la manera de procurarle alimentos por parte del titular de la Patria Potestad, D. Leoncio, ya que conforme al artículo 142 del Código Civil, una parte de los alimentos lo constituye el alojamiento o habitación.

(iii) Por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus STSS 671/2012, de 5 de noviembre, 284/2016, de 3 de mayo, 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018, de 4 de abril, entre otras, se' dijo que los dos supuestos excepcionales que viene admitiendo la Sala para mitigar las consecuencias del rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil, cuando no existe acuerdo Previo entre los cónyuges son: uno, el carácter no familiar de la Vivienda sobre la que recae la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propios de la relación; y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; Solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés superior del menor.

Ninguna de esas causas de limitación o supresión se dan en el supuesto contemplado en autos.

4.- La sala dictó auto el 13 de noviembre de 2019 por el que acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida se opone al recurso de casación con los alegatos que hizo en su recurso de apelación y que tiene en cuenta la sentencia recurrida.

5.-El Ministerio Fiscal, con cita de sentencias de esta sala coincidentes en su doctrina con las que retiene como de referencia la parte recurrente, apoya el recurso de casación.

SEGUNDO.-Decisión de la Sala.

1.-La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:

'[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC'.

'Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.'

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.

Ahora bien, afirma también la citada sentencia que:

'Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las 'resoluciones más recientes' que dice la sentencia, sin citarlas.

'Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: 'hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios'.

'Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia'.

Estos dos factores que mitigan el rigor de la norma no se dan en el supuesto enjuiciado.

No se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que la hija no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.

Por todo ello el recurso se ha de estimar.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la Lec, no se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.-Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Casilda, representada por la procuradora D.ª Sandra Osorio Alonso, contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 27 de marzo de 2019, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4.ª, recaída en el recurso de apelación n.º 213/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 200/2016 seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000.

2.-Confirmar la sentencia recurrida excepto en no fijarse límite al uso de la vivienda familiar mientras la hija sea menor de edad.

3.-No imponer a la parte recurrente las costas del recurso.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de sala.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.