Sentencia Civil Nº 234/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 967/2007 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 967/2007.-A

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 574/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 234/2008

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 574/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Martorell, a instancia de

Dª. Marina ,representada por el Procurador don Carlos ARCAS Hernández y defendida por el Letrado

don Josep Egea contra D. Gabino incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta

Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día

16 de febrero de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales Robert Martí Campo, en nombre y representación de Marina, contra Gabino, representado por el procurador de los tribunales Juan García García, debo acordar y acuerdo la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los expresados, con todos los efectos legales, y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en el presente pleito. Igualmente se acuerdan únicamente las siguientes medidas, desestimando las no contempladas a continuación:

I.- La fijación como pensión compensatoria a favor de la actora y con cargo al demandado el importe de 300 Euros mensuales, que deberán abonarse en la cuenta corriente que a tal efecto se designe dentro de los cinco primeros días de cada mes y dicho importe será actualizado de forma anual en correspondencia con las variaciones del índice de precios al consumo que publique el organismo oficial competente referenciados al lugar de residencia de la parte actora.

II.- Se atribuye a la actora la plusvalía generada por la totalidad del fondo gestionado por SANTANDER GESTIÓN DE ACTIVOS SA en concepto de indemnización del artículo 41 del Codi de familia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Marina el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar su pensión compensatoria en 300 euros al mes. Solicita en su recurso que se cuantifique en 1000 euros mensuales.

El Sr. Gabino se opone al recurso y solicita que se deniegue la admisión del recurso por su deficiente preparación y subsidiariamente se opone a la cifra solicitada como pensión compensatoria, confirmándose la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debe en primer lugar analizarse la cuestión procesal planteada, pues su estimación determinaría la desestimación del recurso, sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria.

En cuanto a la inadmisibilidad del recurso de apelación que propugna la representación del Sr. Gabino referida a la defectuosa preparación del recurso de apelación, debe recordarse que tal como señala la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 225/2003 de 15 de diciembre entre otras, que "...la Ley de Enjuiciamiento Civil distingue dos fases o momentos sucesivos en la formulación del recurso de apelación civil. La primera de ellas es la fase de preparación del recurso, que se sustancia ante le órgano judicial que dictó la resolución impugnada ante el que el recurrente, dentro del plazo legalmente establecido, "se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna. Con ello el Tribunal a quo dispone de los elementos necesarios para realizar el examen de su procedencia, que le permitirá fundar el juicio de admisibilidad, teniendo por preparado el recurso, en su caso, y emplazando a la parte recurrente para que lo interponga de conformidad con lo establecido en el Art. 458LEC . De este modo, la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta. (Art. 458,1 LEC )

Consta en el escrito presentado por la representación procesal de la Sra. Marina que recurre "...frente a todos aquellos pronunciamientos que no estiman nuestra pretensión de forma total..."

Ciertamente, dicho escrito no se ajusta a lo dispuesto en el citado art. 457,2 LEC , al no determinar cual o cuales son concretamente los pronunciamientos apelados. No obstante, entiende la Sala, que tal formalismo no puede dar lugar a consecuencia tan grave como lo es la inadmisión del recurso, habida cuenta que es fácilmente entendible que los pronunciamientos con los que discrepa la parte son aquellos que perjudican sus intereses y que difieren de lo peticionado en su demanda.

Por todo ello, y a fin de evitar que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente en su proyección de derecho al acceso a los recursos legalmente establecidos (Art. 24CE ) se vea lesionado, debe desestimarse la cuestión previa planteada por la representación del Sr. Gabino.

TERCERO.- En cuanto a la cuantía de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de 1ª Instancia a favor de la actora, debe tenerse en cuenta que se ha cifrado en 300 euros al mes, que es la misma cifra que se solicitó por ésta en su demanda, sin que en otro momento posterior se modificara tal petición, de manera que tratándose de un derecho dispositivo y renunciable, por lo que no puede concederse si no se ha solicitado, ni puede otorgarse en cuantía superior a la solicitada en el momento en que quedan fijados los términos del debate, es por lo que no puede en este momento del recurso de apelación solicitarse ex novo una nueva cantidad, superior a la solicitada en el momento procesal oportuno, en la demanda, por lo que debe desestimarse tal petición.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva la expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente, en aplicación de lo previsto en los Art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Marina contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de febrero de dos mil siete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Martorell , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.:JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.-Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.- RUBRICADO