Sentencia Civil Nº 22/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 129/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 22

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 9 d'abril de 2015

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'expressen més amunt, ha vist el recurs de cassació núm. 129/2014 contra la Sentència dictada en grau d'apel lació per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona en el rotllo d'apel lació núm. 548/13 , com a conseqüència de les actuacions de procediment de modificació de mesures núm. 880/11 seguides davant el Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Vic. Don. Silvio ha interposat recurs de cassació, representat pel procurador Sr. Andreu Oliva Basté i defensat pel lletrat Sr. Antoni Poyato Rodríguez. Doña. María Inés , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representada pel procurador Sr. Jesús Miguel Acín Biota i defensada per la lletrada Sra. Elisenda Vila Saborit. Amb la intervenció corresponent del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMER. El procurador dels tribunals Sr. Samuel Rierola Serrat va actuar en representació Don. Silvio i va formular la demanda de modificació de mesures núm. 880/11 en el Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Vic. Un cop seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar Sentència amb data 5 de juny de 2012, la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal Don. Silvio sin imposición de las costas derivadas del procedimiento'.

SEGON. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar recurs d'apel lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència en data 23 de juliol de 2014 , amb la part dispositiva següent:

'1. Desestimamos el recurso de apelación,

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso'.

TERCER. Contra aquesta Sentència, la representació processal Don. Silvio va interposar recurs de cassació. Per mitjà d'una interlocutòria de data 18 de desembre de 2014, aquest Tribunal es va declarar competent, va admetre a tràmit el recurs de cassació interposat i va traslladar-lo a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè formalitzessin la seva oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART. Per mitjà d'una provisió de data 5 de febrer de 2015 es va tenir per formulada l'oposició al recurs de cassació i, d'acord amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar data per a la votació i decisió, que han tingut lloc el dia 19 de març de 2015.

N'ha estat ponent la Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

PRIMER. La Sentència dictada en grau d'apel lació per la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona en el procediment de modificació d'efectes de la Sentència de divorci de 23 de març de 2010 , que va interposar Don. Silvio en data 14-10-2011, ha estat objecte de recurs de cassació per la part demandant, que no va obtenir en cap de les dues instàncies una resposta favorable a la seva petició de modificar la guarda i custòdia monoparental dels seus dos fills menors, que era a favor de la mare, per una guarda i custòdia compartida.

La part demandada, objecte de recurs, planteja, com a qüestió prèvia, la inadmissibilitat del recurs de cassació, per la qual cosa hem de decidir, en primer lloc, si és possible accedir a aquesta petició.

La doctrina del TS, Sala 1a (per totes, STS 4-2-2015 i les que s'hi citen), ressalta que cal pronunciar-se sobre si resulta procedent l'admissió definitiva del recurs de cassació, tenint en compte el caràcter provisori de la interlocutòria d'admissió, atès que l' article 485 de la LEC (Llei d'enjudiciament civil) permet a les parts al legar, en oposar-se al recurs, causes d'inadmissibilitat no observades per la Sala. La seva concurrència efectiva conduiria a un pronunciament de desestimació per causa d'inadmissió i, per tant, a la confirmació de la Sentència.

SEGON. Hem declarat reiteradament que l'admissió del recurs de cassació per interès cassacional, com a mitjà d'obertura del recurs de cassació, requereix inexcusablement que s'expliqui el nucli jurídic controvertit en relació amb la concreta infracció legal que es considera comesa. A aquest efecte, cal indicar, sobre la identificació del nucli litigiós, que:

A) L'interès cassacional fa referència necessàriament a una questio iuris, la qual cosa explica que la cassació tingui atribuïda només una funció nomofilàctica relativa al dret substantiu, amb l'exclusió de preceptes de naturalesa processal (interlocutòries del TS, Sala 1a, de 26 de febrer de 2002, 9 de desembre de 2003, 7 de juny de 2005, 17 i 31 d'octubre de 2006 i 27 de febrer i 19 de juny de 2007; STS de 4-2-2015 , entre d'altres).

B) La descripció del concret interès cassacional del recurs de cassació requereix la precisió, sintètica però suficient, de quin és el concret o els concrets pronunciaments de la sentència d'apel lació que es combaten; quina és la ràtio decidendi que, motiu per motiu, fonamenta els pronunciaments esmentats en la resolució impugnada, i en quina mesura aquells i aquesta constitueixen una vulneració dels preceptes legals de dret substantiu esmentats com a infringits (vegeu les interlocutòries del TS, Sala 1a, de 30 de setembre de 2003, 25 de maig i 27 de juliol de 2004, 22 de febrer, 1 de març, 24 de maig i 21 de juny de 2005; i pel que fa a aquesta mateixa Sala, vegeu les interlocutòries del TSJC de 30 de maig de 2007 i 21 de gener, 16 i 20 d'octubre de 2008, 21 de novembre de 2008, 16 de març i 15 de juny de 2009, entre d'altres), però és insuficient el simple esment de la infracció legal quan la via impugnatòria escollida sigui la de l'interès cassacional, ja que s'hi ha d'afegir el nucli jurídic controvertit, en la forma exposada precedentment, de manera prou clara i precisa com per poder exercir adequadament el control de l'admissió, tant per l'Audiència Provincial com, fonamentalment, pel tribunal de cassació.

C) Així mateix, el TS, en reiterades resolucions -interlocutòries de 8 de febrer i 22 de novembre de 2005, 24 de gener de 2006 i 23 de gener de 2007, entre d'altres-, com aquesta Sala en les interlocutòries de 26 d'abril de 2006, 4 de setembre de 2006, 8 de gener de 2007, 12 i 21 de novembre de 2008 i 19 de novembre de 2009, entre d'altres, ha declarat que:

' .. procede la inadmisión no solo cuando los razonamientos del recurso (no se ajustan) a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, (sino) también ... cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la 'petición de principio' o de hacer 'supuesto de la cuestión ', continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación... '.

D) A més, tenint en compte que el recurs de cassació per interès cassacional va encaminat a fixar la doctrina, hem aclarit a l'acord de Sala de 22-3-2012, en interpretació de la Llei 4/2012 aplicable al recurs de cassació per interès cassacional a Catalunya, que, com a requisit de caràcter general, l'escrit d'interposició del recurs ha d'expressar amb claredat, de manera destacada en l'encapçalament o en la formulació del motiu, la jurisprudència o doctrina que se sol licita que dicti o fixi el Tribunal Superior respecte de les normes jurídiques invocades o bé la doctrina legal que la sentència objecte de recurs hauria infringit.

I) En aquest sentit, com que la norma aplicable per a l'accés a la cassació és l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de mar ç, i que l'interès cassacional s'afirma basant-se en l'oposició de la jurisprudència de la Sala, hem declarat també que, perquè això es produeixi, cal que s'esmentin dues sentències i que es raoni com, quan i en quin sentit s'ha vulnerat la doctrina de cadascuna d'elles, completada amb una relació històrica anàloga o similar a la qual es puguin aplicar les mateixes normes o similars. Cal, per tant, motivar la identitat substancial de supòsits entre la sentència objecte de recurs i les que s'invoquen com a contradictòries.

TERCER. Si apliquem la doctrina exposada al supòsit de les actuacions es presenta clara la inadmissió del recurs de cassació deduït, ja que el recurrent es limita a discutir la decisió de l'Audiència -que va considerar que la pretensió que contenia la demanda no beneficiava el superior interès dels menors-, en la mesura que entén que la guarda i custòdia compartida ha de ser concedida de manera pràcticament automàtica quan no s'han qüestionat les habilitats parentals del pare, té el seu domicili prop del dels seus fills i possibilitats per conciliar la vida familiar i laboral.

No obstant això, pel que fa a la suposada doctrina legal que la Sala hauria infringit, només s'esmenta al cos de l'escrit una Sentència d'aquesta Sala de data 31- 7-2008 (dictada, això de banda, en referència a un marc normatiu diferent), sense expressar ni exposar l'analogia del cas amb el que s'hi examinava.

Prescindeix, a més, del que la Sentència d'apel lació -sense formulació de recurs extraordinari per infracció processal- declara provat i de la doctrina fixada en sentències més recents d'aquesta Sala, de les quals es pot extreure que no són possibles els automatismes en aquesta matèria.

El plantejament resulta, doncs, equivocat, ja que se sustenta en la premissa segons la qual, sota la nova situació normativa instaurada pel llibre II del CCCat (Codi civil català), el règim de la custòdia compartida és preferent enfront dels sistemes de custòdia monoparental, per respectar millor el verdader interès dels menors, la qual cosa, si bé pot ser certa en termes abstractes, deixa de ser-ho quan -com passa aquí-, a falta d'acord dels progenitors, existeixen determinats elements de prova que posen de manifest que no resulta procedent en aquest moment, tenint en compte que el tribunal ha de decidir sobre la base del que disposa l' article 233-10.2 del CCCat el que més convingui a l'interès dels menors, i que la norma esmentada inclou expressament la possibilitat de disposar la custòdia monoparental, com declarem en la interlocutòria del TSJC 38/2013, d'11 de març.

En la STSJC de 22 de maig de 2014, amb citació de la STSJC 2/2014, de 9 de gener (FD4), declarem que la viabilitat dels procediments de modificació de les mesures disposades prèviament en processos de separació, divorci i nul litat, l' article 233-7.1 del CCCat exigeix 'que hagin variat substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les', i recordem -amb citació de la STSJC 48/2012, de 26 de juliol- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo' i que, de la mateixa manera, fins i tot tenint en compte la remissió expressa que la disposició transitòria ( DT 3 a. 3) del CCCat conté a l' article 233-10 del CCCat '...no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.'

La mateixa doctrina se segueix de les sentències del TSJC de 19 de maig de 2014 o de 12 de gener de 2015 .

Així, l'interès prevalent dels fills és el verdader nucli jurídic que existeix en la infracció dels preceptes denunciats pel recurrent, per la qual cosa, encara que flexibilitzéssim els requisits d'admissió en aquests casos, com que es tracta d'un concepte jurídic indeterminat, el que cal examinar és si, en funció dels fets declarats provats, l'interès dels menors ha quedat preservat.

En aquest sentit, la Sentència d'apel lació no s'oposa al superior interès dels menors per mantenir en aquest moment la guarda i custòdia monoparental acordada entre els pares l'any 2010, ja que tot i que és cert que ara el pare es troba en millors condicions per cuidar dels seus fills i que va ser absolt del delicte de violència domèstica del qual estava acusat, la Sala també pondera altres circumstàncies rellevants, com ara: a) els diversos incidents ocorreguts entre els progenitors, fins i tot en presència dels nens (Sentència penal per la qual s'absol el pare d'un delicte de violència sobre la dona, però se'l condemna per una falta de lesions a la mare); b) la precària situació emocional del menor Guillermo , exposada en les dues proves pericials aportades per cadascuna de les parts, que, malgrat ser contradictòries entre elles sobre el model de custòdia més aconsellable per als nens, són prou explícites sobre la inconveniència de modificar els seus hàbits o rutines, i és clar que un canvi en la guarda i custòdia com la que proposa l'actor, amb alternances setmanals, les produiria; c) les reticències i bloquejos que mostren els dos menors en relació amb els temes referents a la separació dels seus progenitors i la inconveniència que hi interfereixin terceres persones, qüestions que, igualment, posen de manifest les proves pericials, motiu pel qual tampoc sembla aconsellable la intervenció de tercers que proposa la perita designada pel pare, que considera que el canvi de guarda no podria portar-se a efecte sense un procés previ de mediació.

Per tot el que s'exposa, és procedent declarar la inadmissió del recurs i, per tant, desestimar-lo.

QUART. Atesos els interessos que estan implicats en aquest procediment, no és procedent imposar les costes del recurs a cap de les parts ( articles 394 i 398 de la LEC 1/2000 ).

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, DECIDEIX:

DESESTIMAR el recurs de cassació interposat per la representació processal Don. Silvio contra la Sentència de data 23 de juliol de 2014, dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona, en el rotllo d'apel lació núm. 548/13 , la qual confirmem íntegrament. No fem cap imposició expressa de les costes causades i acordem la pèrdua del dipòsit constituït.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Avui han signat aquesta Sentència els magistrats que l'han dictat i s'ha publicat el mateix dia de la data. En dono fe.