Sentencia Civil Nº 20/1999, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 64/1998 de 26 de Julio de 1999

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Casación nº 64/98

S E N T E N C I A NÚM. 20

Excmo. Sr. Presidente:

D. Guillermo Vidal Andreu

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.Antonio Bruguera Manté

D.Ponç Feliu Llansá

Barcelona a veintiseis de julio de mil novecientos noventa y nueve

Visto por la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de

Casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección

Décimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, como consecuencia

de los autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de

Primera Instancia núm. 15 de Barcelona; cuyo recurso fue interpuesto por

D. Franco , representado por el Procurador Sr. Narciso Ranera Cahís

y defendido por el Letrado D. Manuel Fernandez de Villavicencio; siendo parte recurrida

Dª. Regina , representada por el Procurador

D. Antonio María de Anzizu Furest y defendida por el Letrado D. Manuel Rich Oliva.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Narciso Ranera Cahís, actuando en nombre y representación de D. Franco , formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía que en turno de reparto correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, contra Dª. Regina , en la que, tras exponer los hechos y citar los fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia de conformidad con lo solicitado en su escrito de demanda. Que previos los trámites legales, por el indicado Juzgado se dictó sentencia con fecha 23 de Octubre de 1.997, cuyo fallo dice lo siguiente: 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Franco , representado por el Procurador Sr. Ranera Cahis, contra dña. Regina representada por el Procurador Sr. Anzizu Furest debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en su día con las modificaciones siguientes: 1º.- Se atribuye a dña. Regina el uso del que fuera domicilio conyugal por un periodo de cinco años; 2º.- No ha lugar a dejar sin efecto la pensión compensatorio fijada a favor de Dña. Regina con la única excepción del pago de gastos de comunidad de la vivienda que no deberán abonarse una vez se extinga el derecho al uso de la misma.- Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en el presente procedimiento incidental. '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Franco que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Décimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia con fecha 26 de Octubre de 1.998 , cuyo fallo es el siguiente: 'FALLAMOS: Estimando en parte el recurso de apelación deducido por el Procurador D. Narciso Ranera Cajís, en nombre y representación de D. Franco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número quince de Barcelona, en fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventa y siete , aclarada por Auto de cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en autos de menor cuantía número 62/97, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el único sentido de limitar el uso de la vivienda, otrora conyugal, en favor de la demandada, a un periodo de tres años, contados desde la fecha de la sentencia apelada, cuyos demás pronunciamientos confirmamos, sin hacer especial declaración de condena de las costas procesales de la presente alzada procedimental.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia el Procurador D. Narciso Ranera Cahís, en representación de D. Franco , formuló recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: 1º.- Infracción por inaplicación de la Disposición Final Cuarta de la Ley 9/98 del Parlament de Catalunya (Codi de Família); 2º.- Infracción del Artículo 86,2 del Codi de Famíllia y, subsidiariamente, del Artículo 101, párrafo 2º, del Código Civil; 3º.- Infracción del artículo 86.1 a) del Codi de Família y, subsidiariamente, del artículo 100 del Código Civil ; 4º.- Infracción del Art. 86.1 d) del Codi de Família, y subsidiariamente, del Art. 101 , párrafo 1º, del Código Civil; 5º.- Infracción del Art. 84.3 del Codi de Família y subsidiariamente, del Art. 100 deñ Código Civil , y, 6º.- Por infracción del Art. 83.2 b) y, subsidiariamente, del Art. 96, párrafo 3º, del Código Civil .

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de impugnación se señaló para la votación y fallo del presente procedimiento el día 19 de Julio pasado, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Guillermo Vidal Andreu.

Fundamentos

PRIMERO. Son hechos básicos del presente recurso los siguientes:

D. Franco contrajo matrimonio, bajo el régimen de separación de bienes, en fecha 30 de mayo de 1962 con Dª. Regina . De dicha unión nacieron dos hijas, hoy mayores de edad, Daniela y Nieves . Se instaló el domicilio familiar en la Avda. DIRECCION000 núm. NUM000 , bis, NUM001 , NUM001 , de Barcelona, propiedad del Sr. Franco . En el año 1976 tuvo lugar la separación de hecho del matrimonio, abandonando el Sr. Franco el domicilio familiar y uniendose sentimentalmente con Dª. Luisa . Fruto de esa unión nació, el 15 de agosto de 1977, D. Franco , actor del procedimiento y recurrente actual en casación. En el año 1984 se promovió por la Sra. Regina demanda de divorcio, que quedó sentenciada el 22 de enero de 1985. Se asignó a la Sra. Regina una pensión compensatoria de 250.000 pesetas, revalorizable anualmente de acuerdo con el IPC. En Auto dictado el 31 de marzo de 1989 se atribuyó a la Sra. Regina el uso de la vivienda familiar, que venía ocupando, como se ha dicho. El 31 de mayo de 1985 contrajeron matrimonio el Sr. Franco y la Sra. Luisa , bajo el régimen legal de separación de bienes. D. Franco falleció el 26 de noviembre de 1995, habiendo otorgado el último testamento el 18 de octubre de 1985, en el que nombraba usufructuaria universal de los bienes a su segunda esposa, la Sra. Luisa , y heredero universal a D. Franco . El heredero satisfizo en su momento las respectivas legítimas a Dª. Daniela y Dª. Nieves . El importe de la herencia se fija por el demandante - y recurrente - en la suma de 406.741.431 pesetas y por el demandado en 664.537.218. El primer valor resulta de la declaración presentada a la Hacienda Pública por el heredero para pago del Impuesto de Sucesiones. La Sra. Regina percibe, además de la pensión compensatoria, una pensión de viudedad que asciende a 63.000 pesetas mensuales.

D. Franco ejercita sustancialmente dos acciones: la primera, tendente a extinguir la pensión compensatoria acordada en favor de la primera esposa de su padre, que cifra hoy, con los incrementos, en unas 500.000 pesetas; la segunda, dirigida al cese de la atribución del uso de la vivienda. La sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona ( Autos de juicio de menor cuantía núm 62/97), de fecha 23 de octubre de 1997 , estimó en parte la demanda manteniendo a la demandada en el uso de la vivienda durante cinco años y declarando no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria. La sentencia de segunda instancia ( Rollo 2.057/97 ), dictada por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 26 de octubre de 1998 , revoca parcialmente la sentencia de instancia y reduce a tres años, contados desde la fecha de aquella resolución, el derecho al uso de la vivienda otrora conyugal.

Como es de ver, ambas sentencias no son conformes de toda conformidad - tal como reconoce la parte recurrida - de modo que debe descartarse la obligatoriedad de la constitución del depósito, que sólo es exigible cuando las sentencias son conformes ( art. 1.703 de la LEC ). Queda así contestada la alegación previa efectuada por aquella parte en el escrito de impugnación del recurso de casación y debida, quizás, a una involuntaria confusión.

SEGUNDO.- El recurrente alega, como primer motivo de casación, infracción por inaplicación de la Disposición Final Cuarta de la Ley 9/98 del Parlament de Catalunya ( Codi de Familia ). La expresión de este motivo casacional - como la de todos los demás del recurso - es incorrecta por incompleta y, sin más, podría dar lugar a la inadmisión del recurso y en este trámite a su desestimación. En efecto, sabido es que uno de los elementos más importantes del acceso casacional es la enunciación del precepto legal-procesal que sirve de base al recurso. Y ello, no tanto por la técnica formal que preside esta clase de recursos, cuanto porque con tal concreta enunciación se delimita el ámbito de la cognitio y permite a la parte recurrida el conocimiento cabal de las alegaciones de contrario. Se precisa, pues, en buena técnica casacional, expresar el cauce procesal del art. 1692 de la LEC que se utiliza, el inciso concreto que se elige y la infracción o conculcación jurídica o jurisprudencial que se denuncia ( entre muchas otras, sents. 21 de enero de 1988, 29 de abril y 6 de mayo de 1994 ).

Sin embargo la exigencia formal debe hoy matizarse por otras exigencias de mayor rango constitucional. El principio que obliga a otorgar la tutela judicial efectiva a los derechos e intereses legítimos de las partes y la doctrina que, consecuentemente, eleva el principio pro actione sobre las puras infracciones de carácter formal, modulan aquella primera exigencia matizandola en dos órdenes de consideraciones: cuando el Tribunal pueda integrar la omisión sin añadir consideraciones no implícitas en el recurso y cuando no se conculque el principio pro defensione creando verdadera perplejidad en la parte recurrida ( entre otras, sents. 20 de octubre de 1992, 29 de abril y 3 de diciembre de 1994 ).

El traslado de las anteriores consideraciones al caso de autos da como resultado la admisibilidad del recurso, pese a las reseñadas omisiones formales, tanto porque en todos los motivos se invoca infracción de preceptos legales, lo que no puede llevarse a cabo sino por la vía del ordinal 4º del art. 1692 citado, cuanto porque la parte recurrida ha contestado punto por punto a los motivos del recurso, sin merma de su defensa y sin denunciar la infracción.

TERCERO.- Razona, pues, el recurrente, en este primer motivo,que el Codi de Familia se publicó el 23 de julio de 1998 en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, entrando en vigor el 23 de octubre siguiente, según la Disposición Final Cuarta citada , esto es, después de presentada la demanda origen de las actuaciones ( 18 de diciembre de 1996 ) y antes de que se dictara sentencia por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona. En opinión del recurrente, la Audiencia debió aplicar la citada Disposición y, consecuentemente, el Codi de Familia, más concretamente, los arts. 83 a 86 del mismo, en lugar del Código civil, más concretamente, los arts. 96, 97 y 99 a 101 del mismo, todos ellos referidos al uso de la vivienda familiar y a la pensión compensatoria.

La retroactividad de las leyes, es decir, la posible aplicación de una ley nueva a situaciones surgidas y desarrolladas bajo el imperio de otra anterior, plantea no pocos problemas - del llamado Derecho transitorio - fundamentalmente por el desencuentro entre dos órdenes de intereses: de un lado, la seguridad jurídica, constitucionalmente consagrada ( art. 9.3 ), postula el respeto a los derechos nacidos al amparo de una determinada norma vigente; de otro, el progreso jurídico impone la aceptación de los nuevos principios de justicia, adaptados a la nueva realidad social, para favorecer el desarrollo y evolución del Derecho.

En nuestro Derecho civil, salvo que la propia Ley imponga su retroactividad, se parte del principio de irretroactividad, proclamado en el art. 2.3 del Código , en concordancia con el aludido 9.3 de nuestra Norma Fundamental. De entre las muy diversas teorías, básicamente, la de los derechos adquiridos, la del derecho subjetivo y la de los hechos consumados, nuestra legislación acoge la primera, que impregna no pocas normas del derecho transitorio de nuestro Código civil. En definitiva, se trata de un aviso al legislador, que deberá disponer expresamente la retroactividad de la norma, bien porque suponga un avance jurídico, bien pretenda una mejora social, bien porque implante un nuevo orden jurídico general. De no ser así, la Ley será irretroactiva en beneficio de la seguridad jurídica.

Hábilmente, en el caso presente, el recurrente hace ver que la aplicación del Codi de Familia no sería una aplicación retroactiva, en la medida en que la atribución del uso de la vivienda familiar y la asignación de una pensión compensatoria no son situaciones jurídicas agotadas sino que pertenecen a la categoría de ' derechos en curso '. Pero resulta que son, precisamente, estos derechos en curso o derechos en estado los que presentan serios problemas a la hora de determinar la retroactividad de la ley. Lo que, en definitiva, pretende el recurrente es una retroactividad de grado medio de la ley, esto es, la aplicación de la nueva normativa a los efectos de la relación jurídica creada bajo la vigencia de la ley anterior, no sólo a los que se produzcan después de su entrada en vigor, sino también respecto a los producidos antes. Y ello, además, referido a nuevas normas sobre la extinción de tales derechos y sobre la base de aplicar una legislación antes inexistente ( Codi de Familia ). La argumentación es, pues, inaceptable.

Nótese, a mayor abundamiento, que el Codi ya establece sus propias disposiciones de retroactividad y de integración, así, respectivamente, Disposición Final Primera y Disposición Transitoria Sexta. Incluso en la materia concreta de que se trata puede leerse en la Disposición Transitoria Primera que ' les disposicions dŽaquest Codi contingudes en el títols I i II sÂŽapliquen als matrimonis sigui quina sigui la data de celebració, amb excepció del article 42 , que només sÂŽaplica als casos de separació, nul?litat i divorci que sÂŽiniciïn posteriorment a lÂŽentrada en vigor dÂŽaquest Codi ' y cabe recordar que los preceptos cuya aplicación se solicita se encuentran todos en el Título III, sobre ' Els efectes de la nul?litat del matrimoni, del divorci i de la separació judicial'.

A todo lo anterior hay que añadir un definitivo argumento. Cuando el Codi de Familia entró en vigor no sólo se había celebrado la Vista de apelación ( 6 de octubre de 1998 ), sino que, además, había terminado el plazo para dictar sentencia ( 13 del mismo mes y año ), reflejandose en la sentencia recurrida ( en el Antecedente de Hecho Tercero ) que ' en el presente juicio se han observado y cumplido las formalidades legales, salvo la de dictarse sentencia en plazo, dado el cúmulo de asuntos que penden de resolución ante esta sección '. Es decir, no ya las partes se veían imposibilitadas de alegar cuanto a su derecho conviniere respecto a la nueva normativa surgida, sino incluso los propios Magistrados habían ya deliberado y votado el Fallo ( art. 253 de la LOPJ ).

El primer motivo, pues, de recurso debe ser desestimado y ello supondrá, en lo sucesivo, la exclusión de cualquier referencia a la regulación que el Codi hace sobre la materia de que se trata.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso estima infringido el art. 86.2 del Codi de Familia y, subsidiariamente, el art. 101, párrafo segundo, del Código civil . Opina el recurrente que la pensión compensatoria es una obligación de carácter personalísimo establecida como consecuencia de

la separación o divorcio y que, como tal, debiera extinguirse con la muerte del cónyuge deudor , pero, excepcionalmente, se transmite al heredero, lo que obliga a una interpretación de sus normas sumamente rigurosa y prudente. En definitiva, entiende el recurrente que , en el caso de autos, la Audiencia conculcó estos principios al aplicar el art. 101 del Código civil ( único en estudio, como se ha dicho ) y no declarar extinguida la obligación de pago por parte del heredero.

Debe recordarse al respecto que el citado precepto efectivamente dispone, en su segundo párrafo, la transmisión al heredero del pago de la pensión compensatoria y admite su supresión cuando el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima. Se trata, por tanto, de una obligación personalísima - como admite toda la doctrina - surgida de un status matrimonial, que excepcionalmente se transmite al heredero, convirtiendose entonces en una obligación con cargo a la herencia. Esta es la opción legislativa actual a la que hay que se debe el intérprete y aplicador de la norma, cualquiera que sea su opinión al respecto. Como obligación con cargo a la herencia podrá reducirse o eliminarse cuando la propia herencia no pueda soportarla.

Estudiado el caso de autos de conformidad con los planteamientos que se contienen en la sentencia recurrida, resulta que, en la actualidad, la pensión que percibe la Sra. Regina viene a ascender a unas 500.000 pesetas mensuales y que el valor asignado a la herencia por el propio recurrente supera los cuatrocientos millones. La Audiencia, ante tales datos, deniega la petición de que la pensión se de por extinguida y ello por cuanto no concurren los supuestos que el art. 101 contempla: de un lado, se dice, la pensión no perjudica probadamente los derechos legitimarios; de otro, el caudal hereditario puede perfectamente soportar la carga mediante la enajenación, si es preciso, de algunos inmuebles.

La argumentación es plenamente lógica y coherente. El recurrente, sin embargo, alega que, de una parte, el heredero, hoy estudiante, no recibió lo mismo que tenía su causante pues la herencia se halla gravada con un usufructo universal en favor de su madre y afectada por el pago de las legítimas; y, de otra parte, se hace difícil la venta de los inmuebles precisamente por la existencia del anterior gravamen universal. Estos razonamientos son inasumibles. Aquí no se trata de comparar el patrimonio del primer obligado al pago y el patrimonio del actual obligado, se trata, en una interpretación cabal del precepto en estudio, de si el caudal que recibe en herencia el heredero puede soportar la carga que representa el pago de la pensión compensatoria y es visto que la cuantiosa suma heredada permite la satisfacción de la obligación. Y a ello no se opone la dificultad de la venta de los inmuebles. En primer lugar, el mercado actual es hoy amplio y expansivo; en segundo término, el valor que el heredero ha otorgado ante Hacienda a la herencia ya tiene en cuenta la existencia del usufructo; en último término, no sólo de inmuebles está compuesta la herencia, sino, además, como recuerda el Juez de Primera Instancia, de título valores, títulos en participación y cuentas bancarias.

En síntesis, el caudal hereditario recibido por el recurrente permite satisfacer la deuda hereditaria y, con ello, ha de desestimarse el motivo casacional que tiende a eliminar el pago de la obligación.

QUINTO.- En el tercer motivo de casación invoca el recurrente infracción del art. 86.1.a) el Codi de Familia y, subsidiariamente, del art. 100 del Código civil . El recurrente afirma que la sentencia recurrida comete el error de considerar que en la demanda se ejercita una sola acción, la basada en la imposibilidad material de pagar la pensión por falta de liquidez de la herencia, pero lo cierto es que se ejercitaba también la correspondiente al causante en orden a conseguir la extinción de la pensión compensatoria por haber venido a peor fortuna el obligado al pago - hoy el heredero - y a mejor fortuna la beneficiaria, que cobra una pensión de viudedad y otra de su hija que asciende a 250.000 pesetas mensuales.

El recurrente plantea en este motivo, pese a lo que dice, una cuestión absolutamente nueva. Afirma, en efecto, que la existencia de esta segunda acción ya se deduce de ' una atenta lectura del escrito de demanda y del fundamento de derecho primero de la sentencia de primera instancia '. Pero, frente a ello, resulta evidente que: primero, ni una atenta lectura del escrito de demanda permite sostener que el actor ejercita de forma clara y concreta la acción basada en el art. 100 del Código civil , es más ni siquiera cita este precepto legal entre los Fundamentos de Derecho de la demanda; segundo, la sentencia de primera instancia en absoluto se pronuncia sobre la cuestión, esto es comparando los bienes de fortuna del obligado al pago y los de la beneficiaria para llegar a la conclusión querida por el demandante y limita el fundamento de su decisión a la posibilidad de que la herencia se haga cargo del pago de la pensión compensatoria sin detrimento visible de su caudal; tercero, tampoco la sentencia de segunda instancia ( precisamente la que es objeto de casación ) hace referencia alguna a la acción que ahora se destaca y debe notarse que el recurrente no utiliza, en el presente recurso, la vía del art. 1692.3º de la LEC ., denunciando el vicio de incongruencia omisiva, de forma que hay que pensar razonadamente que tal punto no fué objeto de discusión en la apelación.

Nuestro Tribunal Supremo ha sido contundente a la hora de rechazar el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, a menos que pueda operar el principio iura novit curia o que se trate de cuestiones de orden público sobre las que el Tribunal puede pronunciarse de oficio y sin impulso de parte, siempre, como es obvio, que el sustracto fáctico esté debidamente alegado y probado.El planteamiento de cuestiones nuevas va directamente contra la naturaleza misma del recurso de casación, que no es una tercera instancia, sino una revisión del derecho aplicado por los Jueces y Tribunales. Las cuestiones nuevas suponen una quiebra del principio de preclusividad procesal, según el cual cada alegación y cada aportación de parte tiene un tempus determinado y prefijado en la ley. El planteamiento de cuestiones nuevas, en fin, puede producir efectiva indefensión, en la medida en que su extemporánea alegación impide la controversia y la escalonada presencia de decisiones judiciales.

En este sentido se pronuncian multud de sentencias del Tribunal Supremo y son meros ejemplos de las mismas las de fechas 16 y 23 de marzo de 1990, 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 29 de junio y 29 de diciembre de 1992, 11 de abril, 4 de junio, 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , etc.

Por tales razones, el tercer motivo del recurso ha de ser rechazado.

SEXTO.- El cuarto motivo de recurso se basa en la infracción del art. 86.1.d) del Codi de Familia y, subsidiariamente, del art. 101, parafo 1º, del Código civil . En este motivo el recurrente, partiendo de un estudio sobre la temporalidad de la pensión compensatoria, argumenta que la sentencia recurrida infringe los preceptos indicados al no aplicar el principio de temporalidad de la pensión y declararla extinguida por el cese de la 'causa ' que la motivó, esto es el desequilibrio econonómico que produjo en su día la separación y el divorcio. El mero paso del tiempo - dice el recurrente - cuando es muy prolongado y en términos comparativos superior al tiempo de matrimonio, opera como cese del desequilibrio, pues por definición no puede existir un desequibrio perpetuo.

Tampoco sobre este punto se pronuncia la sentencia objeto de recurso y por ello resulta aplicable cuanto se ha dicho en el Fundamento de Derecho anterior. Sin embargo, sí lo hace la sentencia de instancia, inaplicando el principio de temporalidad por conocer el criterio contrario de la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Aún si se pudiera entrar en el fondo de esta cuestión, dado el pronunciamiento de instancia, que no es el caso, como se ha dicho, tampoco podría tener razón el recurrente. Cierto que el principio de temporalidad de la pensión compensatoria ha sido y es, por ahora ( aplicando la legislación anterior al Codi de Familia ), discutido. Pueden, en este sentido, confrontarse las sentencias de las Audiencias Provinciales de Vizcaya, Sección Primera ( fechas 24 de enero de 1992 y 23 de febrero de 1994 ), Audiencia Provincial de León, Sección Segunda ( 28 de abril de 1995 ), Audiencia Provincial de Almería ( 10 de diembre de 1994), Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera ( 13 de mayo de 1995 ), Audiencia Provincial de Girona, Sección Segunda ( 10 de mayo de 1995 ), Audiencia Provincial de Las Palmas ( 19 de febrero de 1996 y 29 de noviembre de 1997 ), Audiencia Provincial de Cádiz ( 27 de enero y 28 de abril de 1998 ), etc. Pero más cierto es que no es éste el punto de controversia, pues el Juez que determinó el divorcio del causante del actual recurrente no fijó un límite temporal a la pensión compensatoria y ahora, en el momento procesal actual, lo único que puede discutirse es, como se ha hecho, si la pensión ha de suprimirse porque la herencia recibida no puede soportar su satisfacción. Y ello con independencia de cuál sea el criterio que mantenga esta Sala sobre la interesante cuestión que se plantea.

El motivo casacional, en consecuencia, también debe desestimarse.

SÉPTIMO.- El quinto motivo de recurso alega infracción del art. 84.3 del Codi de Familia y, subsidiariamente, del art. 100 del Código civil . Esta vez pretende el recurrente que si no se suprime la obligación del pago de la pensión por lo menos se reduzca, sobre los mismos argumentos del empeoramiento de la fortuna del obligado y la mejora económica de la beneficiaria.

Se obliga, pues, a una pura repetición de lo expuesto hasta ahora. El planteamiento de la acción de reducción con base a lo dispuesto en el art. 100 del Código civil es una cuestión nueva y, por tanto, ajena al ámbito de la casación. Es rechazable la comparación de fortuna entre el heredero y el causante, porque se trata de una obligación con cargo a la herencia. En consecuencia, el marco de valoración se contrae a a si la herencia puede o no soportar la carga hereditaria, en todo o en parte.

En efecto, el fundamento fáctico y jurídico de los arts. 100 y 101 del Código civil son distintos. El primero permite una modificación de la pensión, partiendo de la obligación personal convenida o fijada judicialmente, por alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuges; se trata, pues, de un cambio en el status económico de los intervinientes primarios de la obligación. El segundo precepto, en cambio, marca un rumbo inesperado y excepcional: el pago de la pensión compensatoria que, en puridad, es una obligación de carácter personalísimo derivada de una situación de matrimonio y, más en concreto, de su quiebra, se transmite a los herederos. Pasa a ser, pues, como antes se decía, una obligación de la herencia y de esta forma varía un elemento de comparación: es ya la propia herencia la que ha de poder hacer frente a la carga. De ahí que el párrafo segundo del artículo permita la supresión o la reducción de la pensión sólo si el caudal hereditario no pudiera satisfacer - se entiende que total o parcialmente - la deuda o afecte a los derechos legitimarios (último inciso ya suprimido en el Codi y que parte del principio general de la intangibilidad de la legítima).

Planteada en estos términos la cuestión resulta obligado el rechace del motivo casacional. No hay dato o elemento en los autos que obligue a una reducción de la pensión en atención al caudal hereditario, caudal, como se ha dicho, de un notable alcance que holgadamente permite sostener la obligación en su totalidad sin merma apreciable.

OCTAVO.- El último motivo de recurso alega infracción del art. 83.2.b) del Codi de Familia y, subsidiariamente, del art. 96, párrafo 3º, del Código civil . El recurrente entiende que yerra la sentencia de la Audiencia al conceder a la demandada una prórroga en el uso de la vivienda familiar por causa no justificada legalmente, en lugar de declarar la extinción del derecho y, como consecuencia, el deslojo inmediato. Debe recordarse que la sentencia revoca parcialmente la de instancia en el sentido de limitar el uso de la vivienda a un período de tres años ( frente a los cinco que concedía la primera sentencia ) contados desde la fecha de la sentencia apelada.

El motivo tampoco puede prosperar. Es cierto que la sentencia de instancia no argumenta in extensum su decisión, limitandose a afirmar que el plazo de tres años es 'tiempo suficiente para que la demandada pueda buscar otra vivienda donde ubicarse, cosa facilitada por la generosa pensión de carácter compensatorio que percibe, y que ha experimentado desde la fecha de su concesión, el debido incremento o actualización en atención a los índices de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística '. Pero también es cierto que la decisión no es arbitraria ni irrazonable.

El tercer párrafo del art. 96 del Código civil se limita a determinar la posibilidad de atribuir, caso de no haber hijos, al cónyuge no titular el uso de la vivienda familiar por el tiempo que prudencialmente se fije, con dos condicionantes: que las circunstancias lo hicieren aconsejable y que su interés fuera el más necesitado de protección. Así se hizo, en el caso de autos, en su momento y así se ha venido manteniendo hasta ahora sin interrupción. Ocurre, sin embargo, en el presente, que la atribución en su momento del uso de la vivienda familiar lo fué sin sujección a término ( Auto de fecha 31 de marzo de 1989 del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, dictado en autos 30/84, Pieza Separada de Ejecución de Sentencia), de forma que es ahora, a través de este procedimiento, cuando el heredero solicita, no la fijación de un plazo, sino la extinción del derecho, por haber variado aquellos condicionantes.

Si en su momento hubo hijos que condicionaron aquella atribución domiciliar, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del art. 96, ahora no los hay, porque han alcanzado la mayoría de edad; y si en su momento fué el de la esposa el interés más necesitado, hoy no lo es, dada la importante asignación compensatoria que percibe; de modo que las circunstancias aconsejan ahora replantear la fijación de una término, que es, precisamente, lo que ha hecho la Audiencia y lo que hizo en su día el Juzgado de Primera Instancia.

Deviene con ello razonable la solución dada al conflicto por la sentencia recurrida, que en absoluto puede tacharse de irracional, pues se adapta a las prescripciones normativas vigentes, ni de arbitraria, pues fija un plazo prudente dentro de los parámetros de mercado y posibilidades económicas de quien ha de abandonar el piso que ha constituído su vivienda durante tantos años.

La Audiencia, en conclusión, nada prorroga, sólo fija un término final, adaptándolo a las circunstancias, como hace nuestra legislación civil común y especial en materia de desalojos de inmuebles de alquiler.

NOVENO.- De esta forma se llega a la total desestimación de los motivos de recurso y con ello a la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, debiendo imponerse las costas al recurrente por concreto imperativo del art. 1715.3 de la LEC .

Por todo lo dicho

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Narciso Ranera Cahis, en nombre y representación de D. Franco , contra la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 1998 por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en autos de menor cuantía 62/97, Rollo de Apelación 2.057/97 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona, imponiendo al recurrente las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, instruyendoles que contra la misma no cabe recurso alguno. Remítase testimonio a la Sección indicada, juntamente con los autos y el Rollo de apelación.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública por el Excmo. Sr. Presidente, D. Guillermo Vidal Andreu, Ponente en estas actuaciones. Doy fe.