Sentencia CIVIL Nº 2/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00002/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación e Infracción Procesal número 48/2017
S E N T E N C I A NUM. DOS
Excmo. Sr. Presidente /
D. Manuel Bellido Aspas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
D. Javier Seoane Prado /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
e infracción procesal número 48/2017 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 21 de julio de 2017, recaída en el rollo de apelación número
156/2017 , dimanante de autos de modificación de medidas núm. 526/2016, seguidos ante el Juzgado de
Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª. Flora , representada
por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Silvia Tizón Ibáñez y dirigida por la Letrada Dª. Mª Cristina Ruiz-
Galbe Santos, frente D. Severino , representado por la Procuradora Dª. Mª Lourdes Oña Llanos y dirigido
por el Letrado D. Joaquín Guerrero Peyrona, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Presidente de esta Sala Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Silvia Tizón Ibáñez, actuando en nombre y representación de Dª. Flora , presentó demanda en la que solicitó la modificación de medidas definitivas, adoptadas por la Sentencia nº 195/2012, de fecha 19 de marzo de 2012 , dictada en los Autos de modificación de medidas contenciosas nº 347/2011, Sección C, parcialmente modificada por la Sentencia nº 534/2012, dictada en fecha 30 de octubre de 2012 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el Rollo de Apelación nº 352/2012 , contra D. Severino , y previos los trámites legales pertinentes, incluso el recibimiento del pleito a prueba que expresamente interesó., estimando la presente demanda, en su día, dicte Sentencia por la que, modificando las medidas definitivas adoptadas en virtud de la referida Sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 dictada en Autos de Modificación de Medidas Contenciosa nº 347/2011, Sección C, del Juzgado al que me dirijo, se adopten como medidas definitivas que han de regir las relaciones paterno-filiales las siguientes: '1ª/ la autoridad familiar será compartida, ejercida conjuntamente entre ambos progenitores, tal como hasta la fecha venía siendo ostentada, de manera que se tomen de común acuerdo todas las decisiones de especial relevancia en la vida del hijo común, 2ª/ la guarda y custodia sobre el menor Juan Carlos , la ostentará su madre Dª. Flora .

3º/ Régimen de visitas a favor del padre del menor, D. Severino , consistente en: a. Fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes a las 20 horas del domingo, añadiéndose los puentes escolares que correspondan y coincidan con dichos fines de semana.

El hijo común serán recogido por el Sr. Severino a la salida del centro escolar el viernes o, en caso de puentes escolares el último día lectivo siendo entregado en el domicilio materno el domingo o, en su caso, el día anterior al siguiente día lectivo a las 20 horas.

Un día entre semana que, en defecto de acuerdo será los miércoles, desde la salida del centro escolar o desde las 17 horas, en caso de ser festivo, hasta las 20 horas, siendo las recogidas y entregas igual que las del fin de semana.

Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación telefónica del menor con el otro progenitor, siempre respetando los horarios de actividades y de descanso del mismo. En caso de desacuerdo ambos podrán comunicar con su hijo cuando se encuentren en compañía del otro entre las 20 y 21 horas telefónicamente.

4º/ Régimen de reparto de los periodos vacacionales: dicho periodos se repartirán por mitad e iguales partes, siendo la distribución de los mismos la siguiente: a. Las vacaciones de Navidad, comprenderán dos periodos alternos: -Desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 11 horas del día 31 de diciembre, y -Desde las 11 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último día de las vacaciones escolares de Navidad.

b. Las vacaciones de Verano se repartirán por quincenas alternas, siendo éstas, a falta de acuerdo, las siguientes: -Desde la salida del colegio del último día lectivo en junio hasta el 1 de julio a las 10 horas.

-Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 10 horas.

-Desde el día 16 de julio a las 10 horas hasta el día 1 de agosto a las 10 horas.

-Desde el día 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas.

-Desde el día 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

-Desde el día 1 de septiembre a las 10 horas hasta el día previo al inicio de un nuevo curso a las 20 horas.

c. Las vacaciones de Semana Santa y de El Pilar no serán objeto de división, dada la duración de las mismas, repartiéndose entre los progenitores de manera que corresponda a cada uno de ellos uno de los citados periodos vacacionales anualmente, comprendiendo desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta el día anterior al inicio de las clases en que, de hallarse con el progenitor que no ostenta la guarda y custodia del menor, se entregará al otro progenitor a las 20 horas.

Las entregas y recogidas del menor que no se produzcan en el centro escolar se producirán en el domicilio del progenitor custodio.

En todos los periodos vacacionales, en caso de desacuerdo, elegirá la madre los años pares y el padre los impares y se interrumpirá el régimen de visitas, retomándose la alternancia previa a interrumpirse el mismo.

5º/Gastos de asistencia para el hijo (pensión alimenticia y otros).

D. Severino abonará la cantidad de 800.- Euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hijo, hasta que el mismo tenga independencia económica y personal con rendimientos propios para su sustento o cumpla 26 años de edad.

Dicha cantidad será abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª.

Flora y será actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, anualmente cada mes de enero. La primera actualización se efectuará en el Enero de 2017.

Los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán sufragados por los progenitores al 70% por el Sr.

Severino y al 30% por la Sra. Flora .

La realización de las actividades extraescolares serán consensuada entre los progenitores, quienes tendrán en cuenta la necesidad de la actividad para el desarrollo del menor; si se contratara unilateralmente por un progenitor sin consensuarse, será sufragada por el progenitor que desee la realización de la actividad.

Los gastos extraordinarios no necesarios o cualquier otra actividad no recogida en el supuesto anterior, serán sufragados en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores, y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

En lo que no contempla el presente Plan de Relaciones Familiares seguirá rigiendo lo establecido en la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 , dictada por el Juzgado al que me dirijo en el Autos de Modificación de Medidas nº 347/2011-Sección C.' Por otrosi solicitaba la práctica de prueba.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado a la parte contraria emplazándola para que compareciera en autos en tiempo y forma, haciéndolo dentro de plazo tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrida, oponiéndose ésta a la demanda presentada de contrario y solicitando que, previo los trámites legales oportunos dicte sentencia por la que 'se desestime íntegramente la demanda formulada. Con imposición de las costas a la parte actora'. Por otrosí interesaba la práctica de prueba anticipada.

Por su parte, el Ministerio Fiscal contestó a la demanda sin admitir ni negar los hechos de la misma, y solicitó que se estuviera al resultado de la prueba a practicar en autos.



TERCERO.- Por Decreto de 29 de septiembre de 2016, se admitió a trámite la contestación a la demanda y se convocó a las partes a la preceptiva vista, que tuvo lugar con la asistencia de ambas y de Ministerio Fiscal.

Practicada la prueba propuesta que fue admitida, el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Zaragoza dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'F A L L O Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tizón Ibáñez, en nombre y representación de DÑA. Flora , frente a D. Severino , representado por la Procuradora Sra. Oña Llano, DEBO DECLARAR Y DECLARO HABER LUGAR a la modificación de la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 9 de marzo de 2009 en autos nº 170/09-C relativas a la guarda y custodia del hijo menor Juan Carlos , posteriormente modificada por las de 15 de octubre de 2009 y de 19 de marzo de 2012, en cuanto a los siguientes extremos: 1º/ La guarda y custodia compartida del menor Juan Carlos se ejercerá por ambos progenitores en periodos alternos semanales de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá al menor a la salida del colegio, o en su defecto en periodos no lectivos de junio de septiembre a las 17'00 h del domicilio del progenitor con el que se encuentre, hasta el lunes siguiente en que lo reintegrará a la entrada del colegio o en el domicilio materno a las 9'00 h en caso de no ser lectivo escolar. Para el supuesto de ser el lunes o lunes y martes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes o miércoles a la entrada del colegio, según el caso.

Iniciará la semana de custodia el próximo día 9 de enero de 2017 a la salida del colegio el progenitor que no haya disfrutado de la compañía del menor los primeros días del mes.

El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo al menor Juan Carlos un día entre semana desde las 17'00 h hasta las 20'30 h, y que en defecto de acuerdo será los miércoles.

2º/ Respecto de los festivos intersemanales, fiestas de Ntra. Sra. Del Pilar, Inmaculada-Constitución, y vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, se mantiene el vigente régimen de estancias.

3º/ Se mantiene inalterable el vigente régimen de contribución de los progenitores a los gastos de manutención y extraordinarios del menor.

4º/ se acuerda derivar a ambos progenitores y al hijo común menor de edad Juan Carlos a terapia familiar a fin de reconducir las relaciones entre los progenitores y entre el menor y el Sr. Severino , terapia a valorar, y en su caso realizar por los profesionales del Centro de Atención Integral a la Familia (CAIF) (c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , Entlo. Telef: NUM002 y NUM003 ; caif.a DIRECCION001 ) con el que deberán ponerse en contacto en los 4 días siguientes a la notificación de la presente sentencia a fin de concertar las oportunas entrevistas preliminares.

Líbrese oficio al CAIF a efectos de cumplimiento de lo acordado.

Todo ello sin expresa condena en cosas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

CUARTO. - Interpuesto por la representación legal de Dª Flora recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, se confirió traslado del mismo a la contraparte. Tanto la parte recurrida como el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones y comparecidas las partes, por Auto de fecha 17 de marzo, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza admitió la prueba que estimó oportuna de las solicitadas por las partes.

Practicada la misma, y, no considerando necesaria la vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en fecha 21 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: ' FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Flora contra DON Severino y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictado el 30 de diciembre de 2016 por el Juzgado de 1ª.

Instancia nº. 5 de Zaragoza, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.'

SEXTO.- La representación legal de Dª Flora interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación e infracción procesal en base a los siguientes motivos, según se desprenden del escrito: 1º.-Recurso extraordinario por infracción procesal: *Vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 348 de la LEC ( artículo 469.1.4º de la LEC ).

2º.-Recurso de casación: *Infracción del artículo 477.3 de la LEC , artículo 3.1 y 2 de la Ley de Casación Foral Aragonesa .

Infracción del artículo 80.2 del Código de Derecho Foral de Aragón .

Solicitaba, además, por otrosí la práctica de prueba documental, por aportación de documento.

SÉPTIMO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se formó rollo de casación nº 48/2017, se designó ponente, según el orden establecido por la Sala, el Excmo. Sr. Presidente, D. Manuel Bellido Aspas, y comparecidas las partes, por Auto del pasado 5 de octubre, se acordó declarar la competencia de la Sala y admitir a trámite el recurso de casación interpuesto.

En fecha 24 de noviembre de 2017, se señaló por auto para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1. Las partes, Dª. Flora y D. Severino , contrajeron matrimonio en Zaragoza el día 13 de agosto de 2003, del que nació, el NUM004 de 2006, el hijo común Juan Carlos .

2. Por sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Zaragoza , se acordó la disolución del matrimonio en autos de divorcio de mutuo acuerdo. En la resolución se decretó que la guardia y custodia del hijo menor correspondía a la Sra. Flora .

3. Por sentencia de fecha 15 de octubre de 2009 , dictada en procedimiento de modificación de medidas iniciado a instancia del Sr. Severino , se acordó una ampliación del régimen de visitas y vacaciones a favor del padre.

4. Por sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 , en procedimiento de modificación de medidas iniciado a instancia del Sr. Severino , se acordó la custodia compartida del hijo común entre sus progenitores.

5. Instado nuevo procedimiento de modificación de medidas, en este caso a petición de la Sra. Flora , se dictó sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 por la que se mantenía el régimen de custodia compartida, si bien se sustituía el período de estancia con cada progenitor, que venía siendo bimensual o trimestral, por períodos alternos semanales. Recurrida la sentencia en apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en resolución de fecha 21 de julio de 2017, se desestimó el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal.

6. Al amparo del art. 469.1.4º LEC se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, alegándose error en la valoración de la prueba pericial y en la exploración del menor. Entiende el recurrente que la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial es manifiestamente irrazonable.

En el recurso, primeramente se atribuye la valoración errónea a toda la prueba practicada en segunda instancia para, seguidamente, centrarse en algunas de las pruebas practicadas. Así, se afirma que la sentencia recurrida obvia tanto las conclusiones del informe psicológico como lo manifestado en la exploración por el menor, considerando ambas pruebas de manera parcial e interesada.

7. Una abundante doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha delimitado los supuestos en los que la valoración probatoria puede acceder al control del tribunal de casación por la vía del art. 469.1.4º LEC , limitando la posibilidad de realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba practicada, lo que equivaldría a convertir la casación en una nueva instancia. En este sentido, en la sentencia del Alto Tribunal de fecha 29 de abril de 2015 (rc. 803/2014 ), con referencia a otras anteriores, se dice: <
A salvo este supuesto, la valoración de la prueba es función de la instancia (27 de mayo de 2007, Rc. 2613/2000, 15 de abril de 2008, Rc. 424/2001, STS 28 de noviembre de 2008, Rc. 1789/03 ). Si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, no es posible tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del Tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer ( SSTS de 9 de mayo de 2007, Rc. 2097/2000 , 27 de mayo de 2007, Rc. 2613/2000 , 15 de abril de 2008, Rc. 424/2001 , 30 de junio de 2009, Rc. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 ), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, Rc. 1417/2005 )".

En este motivo de infracción procesal, el recurrente incurre en el defecto señalado, puesto que pone de manifiesto su disconformidad con la valoración probatoria efectuada por la Audiencia Provincial, con la intención de sustituirla por la suya, proceder que debe rechazarse.

8. Por otra parte, basta con leer la sentencia recurrida para comprobar que en ella no se efectúa una valoración parcial y sesgada de la pericial psicológica, ni de la exploración del menor, sino que se recogen las conclusiones de la psicóloga y las manifestaciones del menor y se exponen de manera pormenorizada y razonada los argumentos por los que la sala se aparta de las recomendaciones de la primera y de los deseos del segundo, ninguno de los cuales vincula al juzgador.

No se aprecia, por tanto, una valoración probatoria irrazonable por la Sala, sino perfectamente razonada.

En realidad, como ya se ha indicado, aunque el recurrente fundamenta su recurso en la irracionalidad de la valoración probatoria recogida en la sentencia, en el fondo, lo que subyace es el intento de sustituirla por la suya.

9. Por último, en este motivo de infracción procesal también se impugna la valoración probatoria efectuada en primera y segunda instancia sobre la nueva situación laboral de la recurrente, a los efectos de rechazar las cantidades fijadas en sentencia en concepto de alimentos y gastos extraordinarios del menor. Esta impugnación debe ser rechazada con los mismos argumentos que se acaban de mencionar. Pero, además, porque en el recurso de casación solo se alega como infringido el art. 80.2 CDFA -que regula la custodia compartida-, no siendo admisible un motivo de infracción procesal que pretende modificar unos hechos que no se encuadran dentro del motivo de casación, puesto que en éste solo se combate el régimen de custodia compartida, y no los gastos y alimentos del hijo menor. El propio suplico del recurso solo peticiona la atribución de la custodia individual a la madre.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Recurso de casación.

10. El recurrente alega la existencia de interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sentada por esta Sala. Entiende infringido el art. 80.2 CDFA, referido al régimen de custodia y al carácter preferente de la compartida, por entender que, en este caso, la individual resulta más conveniente para el interés del menor.

11. A pesar de la reiteración de argumentos en la construcción del recurso, éste se funda, básicamente, en que la sentencia ha acordado mantener la custodia compartida sobre el menor pese a que dicho régimen se ha acreditado perjudicial y, además, no es el recomendado por el informe psicológico obrante en autos y contradice los expresos deseos del menor, expuestos en la audiencia de que fue objeto.

12. Respecto de la primera afirmación, la sentencia de apelación expresamente rechaza que la custodia compartida del hijo común sea perjudicial para él. Se indica que <
Y los e-mails aportados, intercambiados por la Sra. Flora y el profesor de Juan Carlos , no proporcionan una información útil [sic], al contener únicamente indicaciones del profesor y manifestaciones de la demandante.

Los correos intercambiados por padre e hijo sí reflejan la mala relación entre ellos".

Por tanto, la resolución de apelación no considera acreditados los perjuicios sobre el hijo que la madre atribuye al régimen de custodia compartida. Y de esta valoración probatoria hemos de partir en el recurso de casación, al no haber sido desvirtuada por el motivo de infracción procesal, de acuerdo con lo expuesto en estos mismos fundamentos de derecho.

13. En relación al informe emitido por la psicóloga adscrita a los juzgados, la Audiencia Provincial lo valora detalladamente. La sentencia recoge los razonamientos esenciales de los que parte el informe pericial: que la mejor alternativa para el menor es un sistema de reparto y organización del tiempo basado en la responsabilidad e implicación compartida de ambos progenitores en la crianza y educación de los hijos y, al mismo tiempo, el nivel de tensión y conflictividad existente entre los progenitores. Tomando en consideración estos razonamientos llega a una conclusión distinta a la del informe pericial. En éste, la psicóloga, partiendo de la mala relación entre los progenitores y atendiendo a la opinión del menor, considera más adecuado establecer un régimen de custodia individual a favor de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, cercano a una distribución equitativa del tiempo. La Audiencia Provincial atiende a la capacidad e idoneidad del padre para ocuparse del menor y a la compatibilidad de los trabajos de ambos progenitores, y valora especialmente -tal como recoge el propio informe pericial- que el menor se encuentra inmiscuido en la conflictividad existente entre los progenitores, habiendo tomado partido a favor de la madre y en contra del padre. También que la madre fomenta las diferencias del hijo con su padre, permitiéndole que sea partícipe en la toma de decisiones sobre la relación a mantener con éste, decisiones que no le corresponden ni por su edad (11 años en la actualidad) ni por su rol de hijo. Todo ello lleva a la Audiencia Provincial, al igual que hizo el magistrado de primera instancia, a concluir que la atribución de la custodia individual a la madre empeorará esta situación, agravando el problema, por lo que resulta más favorable para el hijo mantener la custodia compartida, si bien modificando los períodos de estancia con cada progenitor que, en vez de ser bimensuales o trimestrales, pasarán a ser semanales.

Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 80.3 CDFA, se han recabado informes psicológicos de especialistas cualificados e independientes, que han sido debida y razonadamente valorados por los juzgadores de las dos instancias. Y, en ambos casos, en el legítimo ejercicio de la función judicial, han llegado a una solución distinta a la propuesta en el informe pericial, que no les vincula, puesto que a quien corresponde constitucionalmente y en exclusiva la función de juzgar es a los jueces ( art. 117.3CE ).

14. Por último, y en relación a la opinión del menor manifestada en la exploración efectuada en apelación, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que la opinión de los hijos menores, siempre que tengan suficiente juicio, es un criterio a valorar, previsto expresamente por el legislador en el art. 80.2.c) CDFA.

No obstante, esta opinión debe ser ponderada con cautela, valorando su edad y experiencia. Así lo dijimos, entre otras, en la sentencia de 2 de octubre de 2015 (r.c. 29/2015 ): Esta opinión "(...) debe ser siempre observada con la debida atención para descubrir su auténtico valor, puesto que debe tenerse en cuenta que un menor no siempre reúne la necesaria presencia de conocimiento exhaustivo de las distintas circunstancias a tener en cuenta para valorar hasta qué punto puede serle perjudicial uno u otro régimen de custodia , ya que el ámbito de conocimiento de una niña, -o niño- por mucha madurez que tenga, no es aceptable que alcance a ponderar más allá de lo que su corta formación y experiencia vital le permite llegar a conocer".

15. En el caso enjuiciado, la Audiencia Provincial ha valorado la opinión del menor, que manifestó que su padre le trataba bien, aunque prefería permanecer con su madre, por la que se sentía más escuchado.

Teniendo en cuenta su edad -11 años- y el resto de pruebas, concluye que la decisión de mantener la custodia compartida no se revela como errónea, atendiendo al interés del propio menor.

16. De acuerdo con la regulación del art. 80.2 CDFA, esta Sala ha tenido ocasión en numerosas resoluciones de pronunciarse sobre la aplicación del régimen de custodia en Aragón, estableciendo el carácter preferente de la custodia compartida por ser la que -a priori- mejor garantiza el interés del menor, permitiendo, como señala el preámbulo del CDFA, satisfacer el derecho de los hijos a mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el derecho-deber de estos a la crianza y educación de los hijos en el ejercicio de la autoridad familiar. No obstante, podrá establecerse un sistema de custodia individual cuando resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrán de evaluarse los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código. En este caso, la adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida.

17. Atendiendo a la regulación legal y a la doctrina jurisprudencial expuesta, en el caso enjuiciado las dos instancias han considerado más beneficioso para el menor el régimen de custodia compartida. Para ello han valorado la prueba obrante en autos, de manera detallada y razonada a juicio de esta Sala, por lo que no existe motivo alguno que justifique la revocación de la sentencia recurrida, al no apreciarse la infracción del art. 80.2 CDFA, lo que conduce a la desestimación del motivo de casación.



CUARTO.- Costas .

18. Las costas del recurso se rigen por el art. 398LEC , pero la especial naturaleza de los intereses en juego aconseja no hacer aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

El depósito constituido para recurrir se rige por la DA 15 LOPJ .

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación e infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Dª. Flora contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 21 de julio de 2017, en autos de procedimiento de modificación de medidas contencioso núm. 526/2016 , procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Zaragoza.

2.- No hacer imposición de las costas del recurso.

3.- Se dará al depósito constituido por el recurrente el destino legalmente previsto.

Se hace saber a las partes que contra esta sentencia no cabe la interposición de recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.