Sentencia Civil 196/2011 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 1584/2007 de 17 de enero del 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los señores al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 1584/2007 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Claudio , aquí representado por el procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, dictada en grado de apelación, rollo n.º 162/2006, por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 151/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona .Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el Procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , n.º NUM000 de Burlada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona dictó sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 en el juicio ordinario n.º 151/2005 , cuyo fallo dice:

«Fallo.

«Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Leache en nombre y representación de Claudio frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Burlada, en el sentido de denegar que el actor tenga derecho a instalar una chimenea y un aparato de aire acondicionado en el edificio de la Comunidad demandada por cualquiera de los sistemas propuestos en las presentes actuaciones, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados y condenando al actor al abono de las costas procesales causadas, desestimando la homologación judicial del acuerdo transaccional a que llegó el actor con la entidad Eroski Sociedad Cooperativa.».

SEGUNDO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

«Primero.- En el presente litigio se ejercita por la parte actora una acción para que se Ie reconozca el derecho a instalar una chimenea para la evacuación de gases y humos procedentes del local comercial de su propiedad hasta la cubierta del edificio, así como un aparato de aire acondicionado para la ventilación del citado local, al amparo de lo establecido en los artículos 1 , 3 y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal ; en relación con los artículos 6 , 7 , 394, y 396 del Código Civil y en las Leyes 17 y 22 del Fuero Nuevo de Navarra y de las normas que rigen la Comunidad de Propietarios.

Frente a esta pretensión la Comunidad demandada se opuso por entender en esencia que el uso que el actor pretende dar a los elementos comunes del inmueble supone una alteración de éstos, genera perjuicios para la Comunidad y no cuenta con el consentimiento de ésta para instalar una chimenea y un aparato de aire acondicionado.

»Segundo.- EI demandante funda su acción en el convencimiento de tener derecho a efectuar las instalaciones pretendidas, por entender que como copropietario del citado inmueble tiene derecho a servirse de las cosas comunes, al no prohibir las normas que regulan la Comunidad la instalación de un negocio de hostelería en los locales de la planta baja, y ser dichas instalaciones ajustadas al destino del negocio.

Ahora bien, el artículo 394 del Código Civil dice que; "Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho".

A su vez, el apartado 1 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal señala que; "1.- EI propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En cuanto a las normas que rigen la Comunidad de Propietarios obrantes como documento nº 3 de la demanda, ni autorizan ni prohíben la instalación de una chimenea limitándose al respecto a señalar, entre otras cosas, que autorizan a los propietarios de los locales en la planta baja para realizar en las mismas, en la fachada exterior hasta el límite de la rasante del suelo del primer piso, las obras de ornamentación e instalación de rótulos y luminosos que requiera el destino de la bajera para usos comerciales.

Por tanto habrá que examinar si la instalación de la chimenea y del aparato de aire acondicionado pretendida por el actor, infringe alguno de los Iímites establecidos en los preceptos antes mencionados al uso de las cosas comunes.

Los dos peritos judiciales que depusieron en el plenario concluyeron que la instalación de la chimenea y del aparato de aire acondicionado en cualquiera de las soluciones planteadas por el actor, es técnicamente posible, se adecua a la normativa vigente y no generaría ruidos, humos ni olores que pudieran molestar a los propietarios del inmueble.

No obstante, si la instalación de la chimenea discurriese por el patio interior sí perjudicaría a los restantes propietarios del inmueble porque, según el trazado que siguiera tendría que modificarse la ubicación de los tendederos, e incluso podría ser necesario modificar la ubicación de las conducciones de agua y electricidad y de la caja de derivación propiedad de la empresa suministradora de energía eléctrica, así como modificar el cuarto de contadores del gas, para lo cual, durante un tiempo se tendrían que cortar tales suministros. Además provocaría un enorme impacto visual pues la chimenea sería vista a través de las ventanas que desde dicho inmueble asoman al citado patio interior, sin que se pueda equiparar esta afección visual con la causada por otras instalaciones existentes en ese patio.

Por otro lado, la instalación de la chimenea por cualquiera de sus trazados, no sólo modificaría la configuración externa de la fachada del inmueble por la razón que luego se expondrá, sino que afecta a elementos estructurales del edificio que son de propiedad comunitaria, como son las paredes de cerramiento del mismo. No hay más que ver los planos obrantes en autos, para presumir que los agujeros que se habrían de hacer en dicha fachada para enclavar las abrazaderas de sujeción de la chimenea y los agujeros de calibre más grueso necesarios para empalmar la chimenea con el sistema de extracción de humos situado en el interior del local del demandante y para la instalación del aparato de aire acondicionado afectan de alguna manera a la configuración y estructura de la fachada. Por otro lado, el tamaño de la referida chimenea perjudica claramente la estética del edificio, dada la longitud de la misma y su diámetro, tanto si se instala por el patio interior, como por la fachada trasera, pues si bien en este caso, es cierto que no se vería desde las ventanas del inmueble avocadas a su patio interior, no es menos cierto que la misma se vería desde los edificios vecinos, afectando a la estética de dicha fachada. Por todo ello, se considera que la instalación de la fachada sí perjudica los intereses de la Comunidad y afecta a la estructura y configuración de un elemento común, por lo que sí infringiría los Iímites establecidos en el artículo 394 del Código Civil y en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Igualmente alegó el demandante que como consecuencia de las quejas de los vecinos tuvo que solicitar del Ayuntamiento de Burlada licencia para la instalación de una chimenea, que Ie fue concedida según consta acreditado en el documento nº 7 de la demanda. Ahora bien, en el mismo se señala que la licencia tiene carácter meramente administrativo, y que se otorga dejando a salvo los derechos de la propiedad y sin perjuicio de terceras personas y ya se ha visto que la Comunidad de Propietarios es contraria a la instalación pretendida por el actor y que la misma es perjudicial para dicha Comunidad.

La parte actora alegó que la oposición de la Comunidad demandada a la instalación de la chimenea constituía un abuso de derecho, un claro ejemplo de mala fe y un fraude de ley. Para ello se basó en que la apertura de huecos para la evacuación de humos y malos olores existe desde el año 1982 en que los hermanos Elcano instalaron en el local que hoy es de su propiedad una cafetería churrería, abriendo rejillas de aireación y colocando un aparato de aire acondicionado y que durante todo este tiempo la demandada consintió tanto el negocio como la salida de humos y olores por los mecanismos antes mencionados.

AI respecto, de la documentación remitida por el Ayuntamiento de Burlada resulta acreditado que desde el 13 de mayo de 1999 fueron reiteradas las quejas de diversos vecinos del inmueble sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de Burlada con motivo de los humos y olores provenientes del sistema de extracción de humos del bar Elcano, propiedad del demandante, apreciando los mismos agentes en diversas ocasiones desde habitaciones de las viviendas de los citados vecinos la presencia de tales humos y olores, siendo tan reiteradas las quejas, que el 24 de noviembre de 2000, la misma Policía Municipal remitió escrito en el que, en relación a los requerimientos habituales sobre emisión de olores y humos provenientes del extractor de humos del bar Elcano sito en la DIRECCION000 , comunicó que no acudiría a más requerimientos, ya que entendía que se habían levantado suficientes actas de actuaciones sobre los hechos, que habían sido cursadas oportunamente al Departamento de Urbanismo y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Burlada.

EI hecho de que no consten quejas formales de los citados vecinos ante la Policía Municipal, con anterioridad al año 1999 no significa que toleraran o consintieran tales humos y olores. Resulta difícil de creer que estuvieran de acuerdo con ver invadida la intimidad de sus hogares por tan incómoda presencia, que como consta en alguna de las denuncias les obligaba a mantener cerradas las ventanas con el fin de evitar su entrada.

Por otro lado, desde que los hermanos Vicenta en el año 1982 solicitaron licencia del Ayuntamiento de Burlada para instalar una chimenea, la Comunidad demandada se ha opuesto a la instalación de la misma, tantas veces como se ha planteado el tema ante el citado ente local, lo que demuestra que la Comunidad demandada nunca toleró la instalación de una chimenea, porque la entendían perjudicial por la insalubridad y suciedad generada por la presencia de humos ricos en grasas densas procedentes de la elaboración de los churros (folios 8 y 9 del documento nº 4 de la demanda).

A mayor abundamiento, y con independencia de las manifestaciones efectuadas en el plenario por la testigo Doña. Vicenta , no son totalmente dignas de crédito pues bien pudieron estar motivadas por rencor hacia la Comunidad demandada, al haberse opuesto en su día a su pretensión de instalar una chimenea; lo cierto es que la actividad de churrería desarrollada por los hermanos Vicenta era de entidad inferior al servicio de cocina del restaurante instalado por el actor, con una menor emisión de humos y unas rejillas de aireación más reducidas, habiendo incorporado el actor un aparato de aire que supone una emisión de humos, olores y ruidos de entidad muy distinta a la anterior, tal y como considero la Audiencia Provincial de Navarra en la sentencia de fecha 8 de junio de 2004 obrante como documento nº 6 de la demanda.

Si bien existen resoluciones judiciales en las que se considera que la negativa de la comunidad de propietarios a la instalación de determinados servicios incide en la órbita del abuso de derecho, si se analiza detenidamente la jurisprudencia del TS, se comprobará que la mayor parte de los supuestos en los que se da la razón a la Comunidad de Propietarios frente a la pretensión del propietario de un local, son supuestos en los que demanda la propia comunidad frente a la realización de unas obras ya ejecutadas y consumadas unilateralmente, sin pedir autorización alguna, y en ese contexto es perfectamente lógico que el TS se haya pronunciado en contra de la posibilidad de establecer una servidumbre sobre elementos comunes de forma unilateral y arbitraria, devolviendo la competencia a la comunidad, sobre todo teniendo en cuenta que la instalación de una chimenea no es indiferente a la propia comunidad. Sin embargo en el presente supuesto, si bien es cierto que el actor requirió el día 25 de octubre de 2005 de la Comunidad de Propietarios autorización para la instalación de una chimenea, también es cierto que desde hace años mantiene abiertas en la fachada unas rejillas de ventilación y un aparato de aire acondicionado sin la preceptiva autorización de la Comunidad, por lo que fue condenado a su cierre por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pamplona y por la Audiencia Provincial de Navarra, en sentencias de fecha 5 de marzo de 2001 y 8 de junio de 2004 , respectivamente, sin que hasta el momento presente haya ejecutado dicho mandato judicial a pesar del tiempo transcurrido y de ser consciente de las molestias causadas a sus vecinos, que han motivado reiteradas quejas ante la policía municipal de Burlada. Difícilmente puede imputar el actor abuso de derecho o mala fe a la demandada, cuando a pesar de haber sido condenado, a cerrar los huecos de ventilación y retirar el aparato de aire acondicionado instalado en su establecimiento, no sólo se ha negado a obedecer el mandato judicial hasta el momento presente, sino que pretende eludir su cumplimiento, mediante la instalación de una chimenea y de un aparato de aire acondicionado, que como ya se ha visto contraría los Iímites previstos para el uso común en el artículo 394 del Código Civil y en el apartado 1 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Lo que resulta inadmisible y un claro abuso de derecho es que el actor pretenda imponer su criterio, que no obedece sino a intereses personales, sobre la voluntad, reiterada en el tiempo, de la Comunidad de Propietarios y mucho menos que dicho criterio deba prevalecer sobre la estética e integridad de los elementos comunes.

Cuando el actor arrendó inicialmente el local cuya propiedad posteriormente adquirió, era plenamente consciente de que el mismo carecía de la chimenea pretendida, y de que para su instalación era necesaria la autorización de la comunidad de propietarios, por afectar a elementos comunes. Ante esa situación, bien pudo destinar el citado local a otra actividad que no precisara de una chimenea. Lejos de ello, y haciendo gala de una actividad incívica y a pesar de que el negocio existente en el citado local, antes de que él lo arrendara, tenía una actividad contaminante muy inferior, para lo cual contaba con una instalación de extracción de humos más reducida, decidió transformar el local en un restaurante, incrementado así la actividad en el servicio de cocina y la emisión de humos y olores, sin importarle lo más mínimo los perjuicios que podría causar a sus vecinos.

EI hecho de que los propios copropietarios de las viviendas hayan llevado a cabo afecciones a elementos comunes y limitaciones al uso de los mismos como la instalación de tendederos de ropa o del cuarto de contadores propiedad de la empresa suministradora del gas, viene motivado por la necesidad que tienen los vecinos de dotarse de instalaciones y servicios propios de cualquier vivienda con arreglo a nuestra realidad social. La ausencia de cualquier oposición a tales instalaciones por el demandante o por cualquiera de los restantes propietarios, es indicativo de la tácita aceptación de dichas instalaciones.

Por otro lado, es lógico que si el actor pretende gravar con una servidumbre al inmueble como supone la instalación de una chimenea sobre elementos comunes, deba indemnizar a la Comunidad de Propietarios por los daños y perjuicios que dicha servidumbre Ie pueda causar, y así se impone al titular del fundo dominante, de manera que no pretende ser exhaustiva, en los artículos 562 , 564 , 569 , 577 , 588 del Código Civil , por lo que no tiene nada de extraño que en las negociaciones que mantuvieron las partes contendientes con la intención de solucionar el conflicto, la demandada pretendiera una compensación económica si aceptaba la constitución de dicha servidumbre. Considerar que dicha pretensión es contraria al ordenamiento jurídico o un caso de fraude de ley supone una apreciación equívoca de la realidad que no puede ser aceptada, máxime cuando el demandante en absoluto tiene derecho a instalar la chimenea pretendida, por el mero hecho de ser un copropietario más de la Comunidad demandada.

Incluso la Ley 372 del Fuero Nuevo de Navarra establece que para que se pueda constituir una servidumbre u otro derecho indivisible, se requerirá la disposición unánime de todos los condueños, cosa que como se ha visto no concurre en el presente supuesto, al haberse manifestado la Comunidad demandada desde 1982 contraria a la instalación de una chimenea desde el local del actor. La Ley 376 del mismo texto legal, establece que en los supuestos de comunidad sobre elementos al servicio de varias fincas, tales como paredes, muros, ningún comunero podrá disponer separadamente de su parte separadamente de las fincas a que aquellos elementos sirvan. De ahí que ningún comunero pueda disponer en su propio beneficio, ni constituir cargas ni realizar alteraciones en su provecho sobre la fachada del edificio, dada su naturaleza común, contrarias a la conveniencia de la comunidad y sin el consentimiento o autorización de los demás comuneros.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar la demanda, en el sentido de denegar que el actor tenga derecho a instalar una chimenea y un aparato de aire acondicionado en el edificio de la Comunidad demandada por cualquiera de los sistemas propuestos en las presentes actuaciones, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella formulados. Por los mismos motivos, no ha lugar a homologar judicialmente el acuerdo transaccional a que llegó el actor con la entidad Eroski Sociedad Cooperativa.

»Tercero.- De conformidad con los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiendo sido desestimada la demanda, procede condenar al actor al abono de las costas.

TERCERO.- La Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1.ª, dictó sentencia de fecha 14 de marzo de 2007, en el rollo de apelación n.º 162/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Claudio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona en el juicio ordinario n.º 151/2005 , que confirmamos, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia».

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara:

«Primero.- La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión ejercitada por la parte actora, D. Claudio , como propietario del local sito en la planta baja del inmueble ubicado en el nº 1 de la calle Hilarión Eslava de Burlada, frente a la Comunidad de Propietarios del indicado inmueble, de que se declarase el derecho que tiene a instalar a su costa en el patio interior del edificio de la comunidad una chimenea que desde el local de su propiedad discurra por el patio hasta alcanzar y rebasar la cubierta del edificio, así como un aparato de aire acondicionado, en la manera que técnicamente resulte procedente para evitar perjuicios al resto de los copropietarios. Subsidiariamente mantenía para el supuesto de que se considere que no procede el paso e instalación por dicho patio interior, que tiene derecho a realizar esa instalación de chimenea y aire acondicionado, por el muro de cierre trasero del edificio volando sobre la parcela colindante, aprobando en tal caso el convenlo transaccional alcanzado con Eroski Sociedad Cooperativa.

EI Juzgado "a quo" partiendo de la regulación legal contemplada en los arts. 394 del C. Civil y 7.1 de la LP Horizontal, y de las normas de la comunidad de propietarios (que en lo que se refiere a esta cuestión ni autorizan ni prohíben la instalación de chimenea, ya que sólo autorizan a los propietarios de locales comerciales a realizar obras de ornamentación en la fachada hasta la altura de la rasante del suelo del piso primero), así como del resultado de las dos pruebas periciales practicadas en el juicio, que revelaron que la instalación de una chimenea y un aparato de aire acondicionado siendo técnicamente posible, era adecuada a la normativa vigente, no generando ruidos, ni humos ni olores que pudieran molestar, rechazó la pretensión al considerar que la colocación de esos elementos perjudicaba los intereses de la comunidad, que se oponía a autorizar la colocación de los mismos, afectando a la estructura y configuración de un elemento común, lo que vedaba aquellos preceptos.

En este sentido de afectación, el Juzgado "a quo" expresamente indica en la sentencia que si la instalación discurre por el patio interior de la comunidad perjudicaría a los restantes propietarios, pues según el trazado que se siguiera tendría que modificarse los tendederos existentes en las fachada a la altura de las ventanas de las viviendas, e incluso las conducciones de gas y electricidad y la caja de derivación propiedad de la empresa suministradora de electricidad y el cuarto de contadores de gas, con el corte de esos suministros durante el tiempo de ejecución de la obra, además se produciría un impacto visual, al ser vista la chimenea desde las ventanas que asoman al patio, modificándose la configuración externa de la fachada y afectando a elementos estructurales del edificio que son propiedad comunitaria, como son las paredes de cerramiento del mismo, al tener que sujetarse la chimenea a la fachada.

Asimismo rechazó como argumento resolutorio de la autorización solicitada el alegado abuso de derecho o mala fe de la comunidad de propietarios demandada. Por un lado se afirma que ya desde el año 1992 existen quejas de los vecinos sobre olores y humos en las habitaciones de las viviendas, para afirmar que el hecho de que no consten quejas anteriores a esas fechas no significa que toleraran o consintieran la actividad, ya que desde el año 1982 cuando los propietarios anteriores del local, que lo destinaron a churrería, solicitaron licencia, siempre se opusieron a la misma, siendo en todo caso esta actividad de churrería de entidad inferior al servicio de cocina de que el local dispone desde el año 1992, y cuando además el actor ha incorporado un aparato de aire acondicionado que supone una emisión de humos, olores y ruidos de entidad distinta a la anterior, y frente a tales reclamaciones de la comunidad y a pesar de haber sido condenado a cerrar huecos de ventilación y retirar el aire acondicionado que generaba molestias a los vecinos, se ha negado a obedecer ese pronunciamiento condenatorio pretendiendo eludir el mandato mediante la instalación de una chimenea y aparato de aire acondicionado que contraría el art. 394 del C. Civil y el art. 7 de la LPH , de cuya inexistencia ya conocía cuando en el año 1992 en calidad de arrendatario empezó a explotar el local y de la necesidad de consentimiento de la comunidad, que obvió, no obstante lo cual decidió transformar una actividad contaminante muy inferior (churrería) en un restaurante, incrementando la actividad de cocina y con ello la emisión de humos y gases, y por otro que las afecciones a elementos comunes que la comunidad de propietarios ha llevado a cabo, como es la instalación de tendederos y un cuarto de contadores propiedad de la empresa suministradora de gas y la instalación de gas encuentran amparo, frente a la pretensión del actor, ya que viene motivada por la necesidad de los propietarios de las viviendas de dotarse de instalaciones y servicios propios de cualquier vivienda con arreglo a nuestra realidad social. En último lugar afirmó que si el actor pretende gravar con una servidumbre el inmueble, como supone la instalación de una chimenea sobre un elemento común, es lógico indemnizar a la comunidad, por lo que no puede considerarse extraño que en las negociaciones que mantuvieron las partes se pretendiera por la comunidad de propietarios una compensación, lo que no podía considerarse abusivo; argumentos todos éstos que precisamente debían llevar a no homologar judicialmente el acuerdo transaccional al que llegó el actor con la mercantil Eroski, en relación con la instalación de la chimenea y aparato de aire acondicionado por el muro trasero de cierre del edificio.

»Segundo.- Con dicho pronunciamiento se muestra disconforme el actor D. Claudio , quien en su recurso insiste en la procedencia de su pretensión de que se Ie autorice a instalar, con destino al local comercial de su propiedad ubicado en el inmueble de la Comunidad de Propietarios, sito en el n.º 1 de la calle Hilarión Eslava de Burlada, un aparato de aire acondicionado y una chimenea que evacue los humos y gases del local comercial de su propiedad hasta la cubierta del edificio, bien por el patio interior, lo que interesa principalmente, bien por el muro trasero de cierre del edificio, subsidiariamente, con homologación para este supuesto de un acuerdo transaccional.

Afirma en su recurso para sustentar el derecho a instalar la chimenea y un aparato de aire acondicionado sobre el elemento común que es el patio interior de la comunidad o el muro trasero, que si bien estos elementos son comunes, ello no significa que estén excluidos de usos por parte de los copropietarios del edificio, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 del C. Civil y en el art. 7.1 de la LP Horizontal, se permite como norma general el derecho de cada partícipe a servirse de la cosas comunes, siempre que no se perjudique a la comunidad, o se impida el uso a los demás partícipes, siendo el caso que el uso que el pretende de instalación de Ia chimenea y aparato de aire acondicionado sobre el patio interior, o sobre el muro exterior de cierre, no perjudica ni impide el uso que de los mismos hagan otros propietarios, ya que las pruebas periciales practicadas han acreditado que la instalación de gas, la instalación eléctrica y los tendederos existentes en el patio interior de la comunidad no resultan incompatibles con lo por él pretendido, ni siquiera con un hipotético servicio de ascensor, que extemporáneamente se alegó en el acto del juicio; instalación que a su juicio supondría desde el punto de vista jurídico un uso de elemento común por copropietario y no una servidumbre, para subsidiariamente afirmar que de entenderse que tal instalación sobre elemento común constituye una servidumbre, esta se asemejaría a una servidumbre legal, lo que excluye la necesidad del consentimiento de dueño del predio sirviente, y permitiría indemnizar el perjuicio causado al predio sirviente pero nunca esa indemnización podría consistir en el precio por la constitución de la servidumbre, como si fuera una servidumbre voluntaria, por lo que debería estimarse la demanda sin perjuicio de la indemnización de daños y perjuicios que procediera.

Asimismo mantiene, por un lado, que no se produce una alteración de los elemento comunes esencial, ya que la única afectación que supondría serían los agujeros (que se harían en la fachada para enclavar los tornillos de sujeción de la chimenea y los necesarios para empalmar la chimenea con el sistema de extracción y la unidad exterior e interior del aire acondicionado, que una vez colocados quedarían ocultos) que carecen de trascendencia, y el impacto visual, sólo en su caso en el patio interior, y nunca en el muro exterior de cierre, que además niega que pueda calificarse de "enorme impacto visual" como afirma el Juzgado "a quo", por lo que debería autorizarse la instalación, al ser la alteración nimia e irrelevante; cuando además existe una voluntad de evitar cualquier perjuicio, que en todo caso niega concurra, ya que los tendederos existentes en el patio bien pueden sortearse o bien modificarse si se sube la chimenea entre las ventanas, pero sin generar perjuicio, y en relación con la instalaciones de gas y electricidad, sólo existentes en el patio interior, y no en el muro exterior, si se conduce la chimenea entre las ventanas no se ven afectadas y si se sube al fondo del patio, que entonces sería necesaria su modificación, ello constituiría una mera alteración sin perjuicio, al ser modificable, como así ocurriría en relación con la instalación de gas, si se instalara al fondo del patio la chimenea, negando en todo caso la concurrencia de un perjuicio por el impacto visual que pueda causar la chimenea por el patio interior, ya que ninguno de los peritos habló de un impacto visual, y menos de un enorme impacto visual, cuando además la apariencia y estética de dicho patio no se verá perjudicada ni deteriorada por el hecho de discurrir una chimenea; perjuicio que en caso de existir sería indemnizable.

Por último para mantener la prosperabilidad de su demanda, se insiste en esta segunda instancia en la mala fe, el abuso de derecho y fraude de ley con que se conduce la comunidad de propietarios demandada: a) mala fe al oponerse la comunidad a que el actor pueda hacer uso de un elemento común para hacer las instalaciones necesarias para el funcionamiento de su negocio, mientras el resto de los copropietarios realiza sobre elementos comunes cuantos usos, servicios e instalaciones Ie vienen en gana, tendederos, conducciones de gas y electricidad, caseta servicio de gas, y cuando la instalación de la chimenea se hace con la finalidad de dar cumplimiento al requerimiento del Ayuntamiento ante las denuncias por olores, humos y ruidos de los vecinos, b) abuso de derecho, al impedir en todo momento la comunidad que el actor como copropietario pueda ejercer su derecho a usar un elemento común para una instalación necesaria para su negocio, con el único fin de causarle un perjuicio, c) fraude de ley, se Ie impide al actor el acceso al uso de elementos comunes para obligarle a pagar una cantidad, 15.000 €, que es unilateral y arbitraria, pues si tiene derecho a usar un elemento común como los demás propietarios, y ello no constituye una servidumbre, no puede exigírsele cantidad alguna, que si lo es al amparo de que la instalación de la chimenea da lugar a una servidumbre legal, dará derecho a indemnizar el perjuicio producido, pero no su constitución, perjuicio que en todo caso no se causa, máxime cuando se Ie reclamó dicho importe para autorizársele a instalar las chimenea por el muro cierre posterior del inmueble, en donde ningún perjuicio se causa, que de existir tendría que ser objeto de fijación judicial.

»Tercero.- En estos términos expuestos debe quedar fijado el debate en esta segunda instancia, pues como ya expusimos en el auto de fecha 22 de septiembre de 2006, denegatorio de la solicitud de recibimiento del recurso a prueba, dados los términos del recurso y pretensión ejercitada en el mismo, más allá de una genérica mención a la demanda, no alcanza el mismo a extremos relativos a una impugnación genérica de acuerdos comunitarios, que indicado en la demanda, no se mantiene como tal en el recurso articulado.

»Cuarto.- Dicho lo anterior, y como presupuesto fáctico que será el hilo conductor de esta resolución judicial, deben hacerse las siguientes consideraciones:

A).- En fecha 8 de junio de 2004, por esta Sala se dictó la sentencia, que devino firme, n.º 102/2004 , en que se confirmó el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, en que se condenó al Sr. Claudio , dueño del local destinado a bar, al cierre de los dos huecos existentes en el local objeto de autos y a retirar el aparato de aire acondicionado, todo ello existente en la fachada, estableciéndose que no podía ampararse la obra realizada en la autorización para realizar obras de ornamentación e instalación de rótulos que contenían las normas comunitarias, así como que el aparato de aire acondicionado supone "una instalación que perjudica los derechos de otros propietarios con claro perjuicio para el uso que de su propiedad hacen los mismos, alterándose la configuración o estado exterior, por la creación de ruido, malos olores y suciedad", que la comunidad de propietarios habla denunciado.

B).- Existe una resolución del Ayuntamiento de Burlada de fecha 18 de julio de 2005, en la que se requiere al Sr. Claudio , promotor de la actividad de "bar cafetería" (que viene ejerciéndose en local de planta baja, con actividad de cocina), ante el expediente de denuncia abierto, para que proceda a la evacuación de humos y gases procedentes de la cocina existente en el local, mediante conducto independiente, dejando sin efecto por incumplimiento la medida correctora adoptada en el año 1992, de permitirle la solución técnica entonces planteada "a base de depuración y evacuación a fachada, en sustitución de la chimenea exigida en resolución anterior", condicionada a que "si en el futuro se producen denuncias de vecinos, motivadas de la extracción ahora proyectadas, y siempre que éstas sean debidamente constatadas se procederá a la ejecución de la chimenea o, en su lugar, a la clausura de la cocina".

C).- Ante esta situación el actor, propietario del local de planta baja situado en el inmueble sito en el n.º 1 de la calle Hilarión Eslava, interesa en este proceso, al habérselo negado extrajudicialmente la comunidad de propietarios a la que pertenece, que se Ie autorice a la instalación de la chimenea que evacue humos y olores de la cocina y un aparato de aire acondicionado, a través de elementos comunes de la comunidad, primero y principalmente el patio interior, y subsidiariamente a través del muro posterior de cierre del edificio.

D).- En el muro posterior del edificio, como elemento común no existe servicio o instalación que afecte al mismo, en beneficio de la propia comunidad o de todos o parte de los vecinos o propietarios de las viviendas o locales comerciales. Por el contrario en el patio interior por donde se pretende principalmente conducir la chimenea hasta la cubierta del edificio e instalar el aparato de aire acondicionado, existe en la actualidad servicios o instalaciones en beneficio de determinados propietarios o de todos los propietarios de viviendas, como son por un lado los tendederos ubicados en las ventanas de los pisos que dan al patio interior, con uso por parte de esos propietarios, anclados en la fachada, y por otro conducciones de gas y electricidad con destino a los propietarios de las viviendas, así como una caseta o cuarto de contadores propiedad de la empresa suministradora de gas natural y una caja de derivación propiedad de la empresa suministradora de energía eléctrica.

E).- Junto con la demanda el actor acompaña un informe técnico para la evacuación de humos de la cocina del bar-restaurante Elcano (Humiclima Sr. Jesús Manuel ) en que se propone la expulsión del aire viciado a través de chimenea modular de doble pared de acero inoxidable, con aislamiento intermedio, de 350 mm. de diámetro interior con vertido por la cubierta del edificio, garantizándose que los vecinos no se verán afectados por el ruido ocasionado por la velocidad del aire ni por el calor, realizándose la salida del aire viciado a 1 metro por encima de la cumbrera más elevada situada en un radio de 10 metros, proponiéndose para el trazado de la chimenea dos puntos alternativos, uno por el patio interior, evitando la caseta de instalaciones de gas existente o modificándolo, lo que es factible, como las de agua, electricidad, resultando visible la chimenea desde las ventanas que dan al patio interior del edificio, y otro adosada al muro trasero y lindante con la parcela catastral 231, al muro en el que no existen huecos, ventanas ni instalaciones de ningún tipo susceptible de ser modificadas, no siendo visible entonces por los vecinos desde ningún punto. Se afirma igualmente que cualquier intervención en el interior del local no supone molestia ni perjuicio alguno para el resto de los usuarios del inmueble, y el montaje de chimeneas autoportantes en las fachadas de edificios resultan inocuas para la estructura de los mismos, su montaje se hace sobre anclajes, mediante conjunto de taco- tornillo convencional, sin que suponga someter la fachada del edificio a cargas para las cuales no esté diseñado. En relación con el equipo de climatización, un acondicionador formado por unidad exterior y unidad interior, que exige emplazar la primera en el patio interior del edificio o en la fachada posterior, el mismo no genera olores, ni produce ruidos en su normal funcionamiento, sin que suponga carga alguna para la estructura del inmueble, y sí solo una afección visual si se coloca en el patio interior.

Previa designación por el Juzgado, a instancia de la Comunidad demandada, se practicó prueba pericial, practicada por el perito Sr. Eduardo (folis 316 y ss.) en donde examinada la posibilidad o imposibilidad de realizar el proyecto en el sentido solicitado por el actor (elaborado por Humiclima), por dicho perito se afirmó que "es factible la posibilidad de realizar el proyecto tal y como viene especificado, si bien para el trazado las dos alternativas o propuestas él la convierte en tres, la primera discurriría por el patio interior entre las ventanas que señala con los números dos y tres, la segunda por el patio interior pero discurriría después de la última ventana (n.º 3), y la tercera subir la chimenea por el muro trasero".

Ambos peritos, que depusieron conjuntamente en el acto del juicio, ratificaron sus propuestas y la adecuación técnica de la soluciones.

»Quinto.- Expuesto lo anterior debe decirse que el art. 7.1 p.º 2 de la LPH , impide a un propietario de piso o local hacer en el resto del inmueble, es decir en lo que no es el piso o local, "realizar alteración alguna", y que el art. 12 de la LPH somete cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes, por afectar al título constitutivo, al criterio de la unanimidad de la comunidad de propietarios, y si bien es cierto que ello ha de entenderse en el sentido que ya nos hemos pronunciado (SA Provincial de Navarra Sección 1.ª n.º 22/2007 de fecha 22 de febrero) de una "alteración sustancial", que exceda de lo que pudiera considerarse un uso razonable de un elemento común, aquél que como elemento interpretador se refiere el art. 394 del C. Civil "cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho", ya que la propia ley especial prevé que sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes, concurre una copropiedad con los demás condueños ( art. 3 b) de la LPH ), en el supuesto de autos la instalación de la chimenea y del sistema de aire acondicionado, representa una "alteración sustancial" de un elemento común, que no puede soslayar la unanimidad exigida por la LPH.

La prueba pericial practicada ha puesto de manifiesto que la colocación de la chimenea y aparato de aire acondicionado cuya autorización se demanda, no menoscaba ni altera la seguridad del edificio ni su estructura general, ni tampoco genera un daño o perjuicio directo e inmediato a los demás copropietarios, como el valorado en la sentencia precedente de esta Sala en relación con el sistema de evacuación de humos que daba a la fachada principal, pues las soluciones adoptadas tanto para la chimenea como para el aparato de aire acondicionado por sus características técnicas, en correcto funcionamiento, no producen ruido ni olores ni humos, tanto se sitúe la conducción por el patio interior, como por el muro trasero.

Ahora bien la cuestión, a juicio de la Sala, no sólo tiene dicho alcance, sino que también deben analizarse dos extremos de importancia, por un lado que tanto se realice la conducción por el patio como por el muro posterior, aunque no se afecte la estructura general ni la seguridad del edificio, es evidente que la colocación de la chimenea y del aparato de aire acondicionado (la unidad exterior), alteran la originaria configuración de un elemento común, el patio interior o en su caso el muro exterior, pues originariamente cuando se constituyó la propiedad horizontal dichos elementos comunes no disponían de los mismos, y por otro y sólo en relación con la colocación por el patio interior de la chimenea y de la unidad exterior del aparato de aire acondicionado, que si aunque no causen perjuicio por olor, ruido y humos, su colocación, se causa un perjuicio visual que podríamos calificar de sustancial o relevante.

Como ya antes hemos indicado esta Sala ha analizado ya la "afectación" o "utilización" por un copropietario de un elemento común, así como si para ello es necesaria la unanimidad.

A tal efecto en la sentencia n.º 22/2007, de fecha 2 de febrero de 2007, partíamos de la "necesidad de resolver un conflicto de intereses" entre un copropietario y la comunidad de propietarios, por la utilización o modificación que aquél ha hecho de un elemento común, y afirmábamos que "en casos como el presente, en el que mediante una actuación efectuada por la copropietaria demandada sobre un elemento común, no se menoscaba o altera la seguridad del edificio, ni su estructura general, ni su configuración o estado exterior de modo relevante, produciendo un efecto o impacto visual considerable y negativo, sin ocasionar un perjuicio concreto... consideramos que no resulta precisa para que opere la correspondiente leve modificación, la autorización unánime de la comunidad...", interpretación que estimábamos resultaba la "más acorde con las normas aplicables, con arreglo al criterio contemplado en el art. 3 del C. Civil ", y debiendo atenderse a la "transcendencia de la alteración que ha de producirse en los elementos comunes, al posible impacto estético negativo en el elemento común afectado y al posible perjuicio que la actuación desarrollada pueda ocasionar a los restantes propietarios", y afirmando sobre la estética o alteración visual que la misma "ha de ostentar cierta relevancia para que justifique la necesidad del consentimiento unánime de todos los copropietarios", pudiendo aceptarse mínimas actuaciones sobre el elemento común, sin necesidad de autorización en supuestos de "alteración... esencialmente estética..." que "carece de relevancia suficiente", todo ello al amparo de lo establecido en el art. 394 del C. Civil en relación con el art. 23 del Fuero Nuevo y con los artos. 7 y 9 de la LPH , "teniendo en cuenta que el uso que de los elementos comunes se ha efectuado no perjudica el interés de la comunidad, no afectando de manera mínimamente relevante al elemento común, a su estructura general, seguridad del edificio, configuración o estado exterior, constituyendo un uso razonable de un elemento común".

Ahora bien en el caso de autos la salvedad a la unanimidad exigida a priori para permitir a un copropietario hacer uso de un elemento común, no puede ser acogida por esta Sala, ya que no nos encontramos ante una leve modificación de un elemento común, con ocasión de una modificación inmediata y anexa exclusivamente al propio departamento integrado en la comunidad del que se es propietario, sino ante una alteración de cierta relevancia sobre todo un elemento común, sea el patio interior o la fachada posterior, que impide que pueda prosperar la demanda.

Por un lado es evidente, a juicio de la Sala, que la colocación de una chimenea con una diámetro de 35 cm. entre las ventanas identificadas como dos y tres causan un relevante o enorme impacto visual, dada la instalación entre dos ventanas, de una chimenea con ese diámetro. Por otro, cierto es que ese impacto visual si se instala no entre las dos ventanas dos y tres, sino al final del patio, a partir de la tercera ventana, causa un menor impacto visual, ahora bien, ello no significa que carezca de entidad y relevancia, y en consecuencia que los propietarios cuyas viviendas dan al patio tengan que soportarlo, ya que no puede obviarse la configuración originaria que dicho patio tiene, con destino al uso de las viviendas, no solo para recibir luz, sino también para vistas, con un uso amplio de las ventanas, aunque den a un patio interior, de limitadas dimensiones.

Si ello es así, y la instalación va a presentar un impacto, del que antes no se disponía, y los propietarios de las viviendas no están de acuerdo en soportar ese perjuicio, que ninguna duda debe ofrecer que concurre, no parece procedente sustituir el criterio de la comunidad, en esta resolución judicial, ya que la oposición de aquélla no se revela abusiva, sin que la circunstancia de la instalación de otros servicios en el patio, deba ser el elemento determinante, de una distinta valoración ante unos mismos hechos, ya que se quiera o no, no es lo mismo el impacto visual que representa el discurrir desde el suelo del patio hasta la cubierta de una chimenea de 35 cm. de diámetro, que una caseta que no sobrepasa la cota de altura de la pared de cierre del patio, o unos tendederos, que siendo patio interior, no alteran propiamente la fachada.

Subsidiariamente se plantea la posibilidad de conducir la chimenea y la unidad exterior del aparato de aire acondicionado por el muro posterior de cierre, que como lo es del edificio es también una fachada, es decir un elemento común, aunque éste no dé a una calle.

Como ya antes hemos indicado, cierto es que la colocación de la chimenea y aparato de aire acondicionado cuya autorización se demanda, no menoscaba ni altera la seguridad del edificio ni su estructura general, ni tampoco genera un daño o perjuicio directo e inmediato a los demás copropietarios como el valorado en la sentencia precedente de esta Sala en relación con el sistema de evacuación de humos que daba a la fachada principal, pues las soluciones adoptadas tanto para la chimenea como para el aparato de aire acondicionado por sus características técnicas, en correcto funcionamiento, no producen ruido, ni olores ni humos.

Ahora bien no podemos desconocer que la entidad, por su anchura y longitud, su colocación implica una alteración visual o estética de una fachada del edificio de relevancia, que si bien es cierto que no es la fachada principal, no por ello deja de tener la consideración de una alteración de la misma de entidad, que impide que nos podamos situar dentro de un uso razonable de un elemento común por parte de un copropietario.

En esta tesitura, siguiendo el criterio establecido en la STS de fecha 2 de julio de 2002 , es evidente que no puede en el supuesto de autos concluirse que no sea necesaria la unanimidad de la comunidad de propietarios, para autorizar la instalación de la chimenea, ya que el art. 3 b) de la LPH , "no legitima... sino a usar de los elementos comunes conforme a su destino, pero no a alterarlo con la construcción de una chimenea.", y es evidente la alteración que se produce con la instalación de la chimenea desde el local sito en la planta baja de la comunidad de propietarios, pues recogiendo las palabras de la STS de fecha 10 de abril de 1995 , las obras a realizar "en la fachada posterior del inmueble, excede de la permisión que respecto de los elementos propios concede el art. 7, ya que aunque estén técnicamente bien ejecutadas y no hayan puesto en peligro la seguridad del edificio, ni deteriorado las instalaciones comunes, sí han alterado la configuración y el estado exterior de la finca, razones que abonan la necesidad de previa autorización de los copropietarios", siendo necesario la "voluntad unánime" al tener que ubicarse la chimenea en "un elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación".

»Sexto.- Los propios argumentos esgrimidos para considerar que no puede soslayarse la unanimidad exigida por la LPH, impiden considerar que en el supuesto de autos, la negativa de la comunidad de propietarios a consentir la instalación de la chimenea no pueda ser atendida, y deba ser rechazada, por que la conducta de la comunidad se encuentre guiada por la mala fe, el abuso de derecho, o en fraude de ley.

Cierto es que por parte de la comunidad se ha permitido la afectación de elemento comunes, como es la instalación de gas, o incluso los tendederos, ahora bien, ni la entidad, ni el destino de estos elementos pueden compararse con la instalación de la chimenea que se pretende, como para ante la negativa a instalar ésta considerar que haya mala fe. Por un lado, es evidente que dichos servicios benefician a una mayoría de copropietarios, y que por ningún de ellos se ha planteado que no sea procedente su instalación, y por otro desde la instalación del servicio de bar, en el año 1992, el actor ya conocía de la necesidad de disponer de una chimenea para regentar dicho servicio, que si bien fue matizada inicialmente por la autoridad administrativa, no lo es menos que las medidas dispuestas de manera subsidiaria no han evitado la causación de daños y perjuicios a los demás copropietarios, lo que justificaba la acción en su día ejercitada.

En modo alguno consta que la voluntad de la comunidad, negándose a autorizar la instalación de la chimenea, tenga como único fin la de causarle un perjuicio al actor, es más la realidad del perjuicio precedente es evidente, y si bien es cierto que según las características técnicas de la chimenea a instalar, no parece que puedan causar un perjuicio, no puede olvidar el actor, que su propiedad se encuentra dentro del sistema de propiedad especial, como es la de propiedad horizontal, que se rige por unas determinadas normas, que conocía o debía conocer, cuando, primero en calidad de arrendatario y luego como propietario accedió a dicho local comercial, que no pueden ser ahora obviadas, cuando en modo alguno se representa que la comunidad de propietarios se guíe con claro abuso de derecho como se denuncia, cuando además es evidente que la comunidad de propietarios ha tenido que ejercer las acciones oportunas frente al actor ante los perjuicios que causaba a los demás propietarios, y que él mismo nunca atendió.

La circunstancia de que en un trámite de negociaciones extrajudiciales, las partes, puedan en su caso exigir determinadas contraprestaciones, que pudieran dar lugar a conformar una unanimidad, inicialmente no conseguida, en modo alguno puede considerarse que constituya la negativa a autorizar, de no prosperar aquéllas, una conducta constitutiva de un fraude de ley que deba ser rechazada, sustituyendo en tal caso la voluntad de la comunidad, por la decisión judicial, bajo criterios de equidad, ya que no podemos olvidar el conflicto de intereses que subyace, y el sometimiento a unas normas legales de la propiedad horizontal que deben ser respetadas.

»Séptimo.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en este recurso a la parte actora apelante, al desestimarse el recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y de más de pertinente y general aplicación.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Claudio , se formula el siguiente motivo:

«Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC por existencia de interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, con infracción del artículo 394 CC y del artículo 7.1 LPH ».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La existencia de discrepancias entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la necesidad o no de unanimidad en el acuerdo relativo a la instalación, en locales comerciales, de chimeneas para la evacuación de humos y gases así como de aparatos de climatización y aire acondicionado. De un lado cita sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de noviembre de 1998 y 23 de septiembre de 2004 , o de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 de enero de 2001 y 11 de noviembre de 2002 , según las cuales entiende la parte no autorizan la instalación de chimeneas y aparatos de aire acondicionado por considerar que supone una alteración de un elemento común para el que no cuenta con la autorización unánime de la comunidad de propietarios. Frente a estas enumera las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 19 de octubre de 1999 y 18 de febrero de 2002 , que mantienen que la instalación de chimeneas y sistemas de ventilación constituyen un derecho de los propietarios de locales comerciales para el ejercicio de su actividad que no suponen alteración sustancial de los elementos comunes cuando dichas instalaciones son exigidas por la Administración competente y no causan a los demás copropietarios graves perjuicios que éstos no están obligados a soportar.

SEXTO.- Por auto de fecha 6 de abril de 2010 se acordó admitir el recurso de casación.

SÉPTIMO.- En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Burlada se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. La única pretensión de la parte recurrente es la de revisar el proceso a través de una nueva y favorable valoración de la prueba practicada, esencialmente de los informes periciales.

2. El recurso de casación no presenta interés casacional, y ello porque el recurrente cita diferentes sentencias, dictadas por distintas audiencias provinciales, en las que se funda el supuesto interés casacional, pero obviando su fundamentación, ya que dichas sentencias resuelven sobre supuestos diferentes, bien porque las obras efectuadas en los locales comerciales se hallan autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios o por acuerdos privados, bien porque del informe pericial se concluya que las obras autorizadas no perjudican las condiciones de vida de los restantes.

OCTAVO.- Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el 8 de marzo de 2011, en que tuvo lugar, no pudiéndose dictar la sentencia dentro de plazo establecido debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre el ponente.

NOVENO.- En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CC, Código Civil.

LPH, Ley de Propiedad Horizontal.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

SSTS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El juez desestimó una demanda en la cual se interesaba por la parte demandante se autorizase la instalación de chimenea para la evacuación de humos y gases y de aparato de aire acondicionado, los cuales habrían de discurrir bien por el patio interior bien por un muro de cierre posterior, ambos elementos de naturaleza común. Consideró, en síntesis, que la instalación de la chimenea y del aparato de aire acondicionado, por cualquiera de los dos trazados indicados por el demandante, afectarían tanto a la estructura como a la configuración del edificio, crearían un enorme impacto visual y causarían perjuicios a los restantes propietarios del inmueble porque, según el trazado que siguiera tendría que modificarse la ubicación de los tendederos, e incluso podría ser necesario modificar la ubicación de las conducciones de agua y electricidad y de la caja de derivación propiedad de la empresa suministradora de energía eléctrica así como modificaría el cuarto de contadores de gas.

2. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación. Entendió, en primer lugar, que en cualquiera de las opciones interesadas por el demandante/apelante la instalación de la chimenea y del aparato de aire acondicionado alteraría la configuración exterior del edificio, y, en segundo lugar, y por lo que respecta, a la primera de las opciones, esto es, la instalación de la chimenea y del aparato acondicionado vía patio interior, la misma comportaría un impacto visual calificado como de sustancial o relevante; en cuanto a que las instalaciones discurran por el muro posterior de cierre del edificio asimismo causarían una alteración de relevancia visual o estética de la fachada posterior. Por lo anterior, y constatado el hecho de la alteración de elementos comunes, consideró que la negativa de la comunidad de propietarios a autorizar dichas obras no podía ser calificado de abusiva, y en modo alguno podía ser suplida la voluntad general por una autorización judicial.

3. El recurso de casación se preparó e interpuso por la parte demandante al amparo del artículo 477.2.3.º por la vía del interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, con infracción del artículo 394 CC y del artículo 7.1 LPH . Por Auto de fecha 6 de abril de 2010 se admitió el motivo primero y se inadmitió el motivo segundo.

SEGUNDO.- Motivo primero y único del recurso de casación.

El recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:

«Recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC por existencia de interés casacional en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, con infracción del artículo 394 CC y del artículo 7.1 LPH ».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La existencia de discrepancias entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la necesidad o no de unanimidad en el acuerdo relativo a la instalación, en locales comerciales, de chimeneas para la evacuación de humos y gases así como de aparatos de climatización y aire acondicionado. De un lado cita sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de noviembre de 1998 y 23 de septiembre de 2004 , o de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 de enero de 2001 y 11 de noviembre de 2002 , según las cuales entiende la parte recurrente no autorizan la instalación de chimeneas y aparatos de aire acondicionado por considerar que supone una alteración de un elemento común para el que no se cuenta con la autorización unánime de la comunidad de propietarios. Frente a estas enumera las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 19 de octubre de 1999 y 18 de febrero de 2002 , que mantienen que la instalación de chimeneas y sistemas de ventilación constituyen un derecho de los propietarios de locales comerciales para el ejercicio de su actividad que no suponen alteración sustancial de los elementos comunes cuando dichas instalaciones son exigidas por la Administración competente y no causan a los demás copropietarios graves perjuicios que éstos no están obligados a soportar.

El motivo ha de desestimarse.

TERCERO.- Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [RC n.º 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [RC n.º 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales . Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ([RC n.º 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios.

En definitiva la conclusión alcanzada por la parte recurrente únicamente podría sustentarse en una valoración de la realidad fáctica diferente a la contenida en la sentencia recurrida, cuestión de naturaleza probatoria que en todo caso excede del ámbito propio del recurso de casación interpuesto.

CUARTO.- Desestimación del recurso de casación y costas.

No estimándose fundado el recurso, procede su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398 LEC en relación con el artículo 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio contra la sentencia de 14 de marzo de 2007 dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación n.º 162/2006 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.

»Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante D. Claudio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona en el juicio ordinario n.º 151/2005 , que confirmamos, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

2. No ha lugar a casar por el motivo formulado la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios, Xavier Xavier O'Callaghan Muñoz, Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Rafael Gimeno-Bayon Cobos. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.