Sentencia Civil Nº 196/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 165/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00196/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 165/11

Asunto: VERBAL (GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS) 269/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.196

En Pontevedra a ocho de abril de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 269/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 165/11, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Benjamín representado por el procurador D. MARIA CONCEPCION GARCÍA RIESTRA y asistido por el Letrado D. MARÍA JOSÉ QUINTEIRO QUINTEIRO, y como parte apelado-demandante: D. Elvira , no personada en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia y alimentos, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 5 noviembre 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima la demanda presentada por el procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza en nombre y representación de Dª Elvira, sobre guarda y custodia y alimentos de hijos menores , contra D. Benjamín .

Que debo acordar y acuerdo, las siguientes medidas definitivas en relación a los hijos comunes de Dña Elvira y D. Benjamín :

Se atribuye la guardia y custodia de los hijos comunes del matrimonio a Dña Elvira .

1º.- Se reconoce a D. Benjamín el siguiente régimen de visitas:

2º.- Podrá tener consigo a sus hijos, XENIA y FRANCISCO, los sábados alternos, desde las 11,30 horas hasta las 13,30 horas, respecto del menor Marcos, no se establece régimen de visitas habida su condición de lactante y su corta edad; Estas visitas se desarrollarán en la localidad de Cerdedo , realizándose la entrega y recogida de los menores en el Juzgado de Paz de dicha localidad.

3º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, a Dña Elvira .

4º- En concepto de pensión alimenticia para los TRES hijos comunes, D. Benjamín, abonará la cantidad de 180 euros dentro de los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dña Elvira . La citada Suma se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC o el índice que lo sustituya. Así mismo , abonará los gastos extraordinarios -tales como gastos médicos que no cubra la Seguridad Social, educacionales, etc- por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Benjamín , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Benjamín se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 269/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada aduciendo que incurre en error en la valoración de la prueba a la hora de confirmar las medidas adoptadas previamente a la Sentencia porque las circunstancias han variado en la medida que resultó absuelto del delito de maltrato contra la mujer previsto en el C. Penal, deduciéndose de la Sentencia que la acusación se formuló para echarle de casa. Interesa por ello la guarda y custodia de los tres menores así como quedarse con el domicilio familiar. Subsidiariamente peticiona que se establezca un régimen de visitas para el menor Marcos, que la Sentencia le niega. Por último , con todas las ayudas que percibe la madre considera excesivo la pensión de alimentos que se le ha señalado para sus tres hijos.

Dª Elvira se pretende la confirmación de la Sentencia de instancia alegando que la situación personal del apelante es que no tiene trabajo, percibía el desempleo y vivía en una tienda de camping en Pontevedra, lo mismo que cuando se adoptaron las medidas definitivas. Los servicios sociales de Cerdedo Municipio, acreditan que la madre proporciona a los menores una situación estable con las ayudas que percibe en la vivienda que era el hogar familiar, única que la puede garantizar a los tres menores. No puede señalarse un régimen de visitas para el menor Marcos porque todavía es lactante, y el apelante no tiene domicilio adecuado donde mantenerlo. Por último, las ayudas públicas a la madre no relevan al padre de colaborar con el mantenimiento de sus hijos.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia toda vez que la Sra. Elvira auxiliada por los servicios sociales es la que puede proporcionar asistencia a sus hijos, uno de ellos muy pequeño todavía para poder quedarse con su padre que, no obstante debe colaborar al sostenimiento de sus hijos.

SEGUNDO.- De la guarda y custodia.- Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro , incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (arts. 92, 93, 94, 103.1 , 154, 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2C.E. ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3. y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5 ) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor, donde se proclama en el art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo , y en el art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria , en el interés superior del niño.

Estamos ante una cláusula general, que permite una mayor intervención judicial, y legitima su actuación , justificando su autonomía para solucionar los problemas familiares, buscando en todo momento la solución más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias del caso que ahora enjuiciamos , la menos perjudicial para el mismo y lo más conveniente para el menor ( SS.T.S.. 24 de abril de 2000 ; 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ).

TERCERO.- Ciertamente pocos argumentos, por no decir, ninguno existen para impugnar los acertados, minuciosos, justificados y , hasta contundentes, de la Juzgadora a quo que en su Resolución ha dado muestras de analizar el caso en profundidad, quizá con la proximidad a la fuente de la prueba que le ha proporcionado la inmediación para resolverlo no sólo con criterios jurídicos sino también humanos y , sobre todo, con sentido común.

Los servicios sociales de Cerdedo ponen de manifiesto que Dª Carlota garantiza la cobertura de las necesidades básicas de los menores, tales como sanidad, higiene diaria, alimentación, educación que se corrobora por los informes de los centros educativos donde estudian los niños Xenia (nacida en 2006) y Francisco (nacido en 2008). También valora la Juzgadora a quo el entorno idóneo para el desarrollo de los menores en compañía de su madre y de su abuela, en el domicilio de esta última que en su día fue el domicilio familiar, lo que da estabilidad a los menores al mantenerlos en su ambiente habitual.

La circunstancia del apelante relativa a su sumisión a un proceso penal por maltrato familiar de la que menciona ha resultado absuelto, no fue , sin embargo tenido en cuenta a la hora de atribuir la guarda y custodia de los menores a su madre -si se tuvo en cuenta en sentido favorable a la hora de establecer las visitas una vez conocida la absolución-, y de ahí que la absolución eventual no influya en el cambio de la misma en esta alzada. Se tuvo en cuenta, por el contrario que su situación económica y social era mala, tanto a la fecha de la resolución como de las medidas coetáneas porque no dispone de residencia permanente y las relaciones con su entorno o familia son inexistentes. Situación que no garantiza un entorno familiar salubre y estable para los niños, en particular para el pequeño Marcos, que todavía es lactante que sin duda requiere unas especialísimas atenciones afectivas y alimenticias.

En cuanto a la petición subsidiaria, esto es, establecer el régimen de visitas para el pequeño Marcos (nacido en 2010) parece de todo punto razonables las consideraciones que obran en la recurrida toda vez que careciendo el padre de un entorno razonable donde visitarle habida cuenta su menor edad, siendo todavía lactante , atendiendo la complicada situación económica de ambos progenitores se colige que el Juzgado de Cerdedo es el lugar idóneo para las entregas y recogidas, pero, claro está para los hijos mayores que no para el recién nacido sin perjuicio de que en el futuro se pueda establecer el oportuno régimen de visitas con sus hermanos.

Por último y en relación a la alegación de que 180? en concepto de pensión de alimentos es excesiva pero sin fundamentar mínimamente la alegación consideramos que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la Sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Habida cuenta de la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Benjamín representado por la Procuradora Dª Raquel Puente Fernández contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 269/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada la debemos confirmar y confirmamos íntegramente sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.