Sentencia Civil Nº 192/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 404/2013 de 09 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00192/2014
APELACION CIVIL
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
CIUDAD REAL
RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404/2013 (f)
Autos: Juicio Familia guardia y custodia 123/2013
Juzgado: Primera Instancia num. 6 de Ciudad Real
Ilmos. Sres.Magistrados:
D. IGNACIO ESCRIBA NO COBO
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON
S E N T E N C I A NUM. 192/2014
En Ciudad Real, a nueve de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000123 /2013, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000404 /2013, en los que aparece como parte apelante, Gregorio , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. IGNACIO
PARA MATA, y como parte apelada, Leocadia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JORGE MARTINEZ NAVAS, asistido por el Letrado D. BALDOMERO JIMENEZ CALLES, siendo parte el
Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 6 de Ciudad Real, por el mismo se dictó Sentencia con fecha 29 de julio de 2013 cuya parte dispositiva dice: Que estimando en parte la demanda presentada por D. Gregorio contra su ex compañera Doña Leocadia , debo acordar y acuerdo las medidas fijadas en los fundamentos de derecho de la presente resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 9 de septiembre del corriente.



TERCERO: En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se articula por la representación procesal de D. Gregorio , recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 29 de Julio de 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ciudad Real , en los autos de juicio sobre alimentos y guardia y custodia de hijo menor no matrimonial, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 123/2.012, viniendo a suplicar su revocación parcial, con correlativa atribución de guardia y custodia compartida al apelante respecto de su hija de 2 años de edad, o subsidiario establecimiento de pernocta en el régimen de comunicaciones, estancias y visitas, y asimismo la minoración de la pensión alimenticia establecida en cuanto a la misma.



SEGUNDO. Inicialmente y respecto a la denuncia de infracción al apelante de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en relación a la valoración probatoria recayente sobre los extremos fácticos relativos al solicitado régimen de guardia y custodia compartida respecto de su hija menor de edad (nacida el NUM000 de 2.012), ha de señalarse la suficiencia y acierto de la fundamentación contenida a tal efecto en la sentencia recurrida para motivar el rechazo de dicho régimen de custodia compartida solicitado al amparo del artículo 92/8 del Código Civil , por cuanto efectivamente dada la edad de la menor y su dependencia alimenticia de su progenitora al estar disfrutando de lactancia materna, con los beneficios alimenticios, de salud y de desarrollo afectivo que ello genera, ello es causa más que suficiente para no considerar procedente el establecimiento de dicho régimen de custodia, el que aún no siendo en caso de desacuerdo de los progenitores totalmente excepcional, tampoco cabe desconocer la realidad de las cosas y la imposibilidad de su acogimiento en supuestos similares al presente en los que el favor filii se vería claramente mermado al privársele o condicionarse severamente la lactancia materna con la instauración de la custodia compartida, pues una cosa es que alguna toma de tal lactancia sea administrada por una tercera persona del entorno materno mediante biberón en los supuestos en que la madre por motivos laborales no pueda hacerlo, y otra bien distinta que tal sistema subsidiario se pretenda sea el único y habitual para mantener dicha lactancia materna en los dilatados períodos que la custodia compartida otorgase al progenitor apelante la guardia de su hija, lo que resulta claramente inviable, máxime cuando de acordarse así se perdería el contacto físico principal de la madre con su hija que la lactancia materna implica en su acepción prístina (la biología no puede ser suplantada). Así las cosas el motivo ha de ser desestimado y ello sin perjuicio que tal pretensión de custodia y guarda compartida, como se dijo en la sentencia recurrida, pueda ser objeto de nueva valoración en el futuro mediante el régimen de modificación de medidas, una vez desaparecidas las circunstancias tomadas en cuenta para su actual denegación.

En segundo lugar y en relación a la denegación de la pernocta en el establecimiento del régimen de comunicaciones, estancias y visitas y en atención fundamental a lo que se acaba de razonar respecto al régimen de lactancia materna seguida por la menor, resulta adecuado entender la procedencia del régimen establecido en la combatida sentencia, si bien y en consonancia con lo informado por el Ministerio Fiscal y en relación al tercer motivo del recurso, resulta procedente declarar como transitorio el régimen sin pernocta establecido en la sentencia recurrida y complementar el mismo en su dinámica temporal con el establecimiento de dicha pernocta una vez dicha lactancia materna quede lógicamente finalizada y en cualquier caso una vez la menor cumpla los 3 años de edad, momento a partir del cual la misma podrá pernoctar con el progenitor recurrente los fines de semana alternos (desde las 18,30 horas del viernes a las 20.30 horas del domingo), y resto de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, que empezará a las 9 horas del dia de inicio hasta las 20.30 horas del último día de cada período. En efecto la propia causa de denegación de la pernocta ofrece la posibilidad, una vez superada la misma, la posibilidad de establecimiento del régimen de pernocta que aquí se declara, máxime cuando dicho régimen a partir de los tres años fue propuesto por la apelada en su contestación a la demanda.

Finalmente y en cuanto a la pensión alimenticia establecida en 300 Euros mensuales, tal cantidad no puede considerarse excesiva a las circunstancias económicas del apelante, pues no resulta creíble que el mismo mantenga un negocio como el que regenta si no tuviera una mínimo resultado económico favorable, no resultando creíble la alegada carencia cuasi-absoluta de ingresos, máxime cuando a la vez pretende obtener una custodia compartida que habría de implicar de seguro un gasto considerable en la atención de las necesidades de la menor.

En definitiva, el recurso ha de ser estimado parcialmente.



TERCERO. Que por consideración aplicativa de las especiales circunstancias concurrentes en este tipo de procedimientos, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

La Sala, por unanimidad, y estimando parcialmente el recurso de apelación articulado por la representación procesal de D. Gregorio , contra la sentencia dictada con fecha 29 de Julio de 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Ciudad Real , en los autos de juicio sobre alimentos y guardia y custodia de hijo menor no matrimonial, seguidos ante dicho juzgado bajo el número 123/2.012, debemos confirmar y confirmamos la misma pero añadiendo al régimen de comunicaciones, estancias y visitas el complemento consistente en su modificación parcial a partir del cumplimiento de la menor de tres años de edad, momento a partir del cual la misma podrá pernoctar con el progenitor recurrente los fines de semana alternos (desde las 18,30 horas del viernes a las 20.30 horas del domingo), y resto de vacaciones de verano, navidad y semana santa, que empezará a las 9 horas del dia de inicio hasta las 20.30 horas del último día de cada período de disfrute; manteniéndose dicho régimen inicial en el resto; y sin que proceda hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Remitánse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de esta resolución a los fines procedentes, una vez firme la misma.

Asi, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo dia de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.