Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 39/2013 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00182/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2012 0001212

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000180 /2012

Apelante: Ernesto

Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ

Abogado: GUADALUPE RAMÓN DÍEZ

Apelado: Hortensia

Procurador: IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR

Abogado: LUIS GARCÍA GARCÍA

SENTENCIA NUM. 182-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Presidente Acctal.

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado

En León, a veintitrés de mayo de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Modificación Medidas Nº 180/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº.2 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 39/2013, en los que aparece como parte apelante D. Ernesto , representado por la Procuradora Dña. Nélida Pérez Gutiérrez y asistido por la Letrada Dña. Guadalupe Ramón Díez y como parte apelada Dña. Hortensia , representada por el Procurador D. Ignacio Domínguez Salvador y asistida por el Letrado D. Luis García García, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 17 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tahoces Rodríguez en representación de Don Ernesto , en el ejercicio de una acción de modificación de medidas, adoptadas en Sentencia, de fecha 28 de marzo de 2007, en los autos del procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 332/2006, contra Doña Hortensia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Martínez cuyas medidas se mantienen, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Doña Hortensia de las pretensiones de la actora. Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 20 de mayo actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, D. Ernesto formuló demanda contra Dª Hortensia , en solicitud de que se acordara la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de esta última en convenio de fecha 20 de febrero de 2007, aprobado en Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 28 de marzo de 2.007, aduciendo que concurre las causas de extinción previstas en el art. 101 del Código Civil , de vida marital con otra persona y cese de la causa que motivó en su día su instauración, y subsidiariamente, ejercita una acción de modificación, tanto en su cuantía como en la determinación temporal, en base a lo normado en el artículo 100 del mismo Código , que se fundamentaría en 'alteraciones sustanciales en la fortuna', por contar la demandada con ingresos propios y por la disminución de los medios del actor (pase a situación de jubilado).

La sentencia de instancia, desestima la demanda y contra la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento se interpuso por el actor recurso de apelación en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte otra acorde con sus pretensiones. La parte demandada se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Reitera en esta alzada el apelante D. Ernesto , y a ello contrae su primer motivo de recurso, la pretensión de que se declare extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa en convenio de fecha 20 de febrero de 2007, aprobado en Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 28 de marzo de 2.007, aduciendo que concurre la causa de extinción prevista en el art. 101 del Código Civil , de vida marital con otra persona.

El artículo 101 del Código Civil contempla como causa de extinción de la pensión compensatoria por la convivencia marital con otra persona, lo que plantea problemas en orden a la prueba y a que se entiende por tal convivencia.

Pues bien, en relación con esta causa de extinción de la pensión compensatoria, recientemente la STS de 9 de febrero de 2012 entiende sobre el significado de 'vida marital' que: 'Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

Por otra parte, siendo obvia, la dificultad que ya de por si en la mayor parte de las ocasiones conlleva la acreditación en juicio del referido hecho extintivo, por la inexistencia de instrumentos que prueben el mismo de un modo fehaciente, al tratarse de hechos que pertenecen a la vida intima de las personas, mucho mas difícil resulta cuando es habitual que se trate de ocultar tal relación ante las consecuencias que pueda suponer que se extinga la pensión, todo lo cual obliga al empleo racional de las presunciones de acuerdo con lo establecido en el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Pues bien, en el caso examinado entiende este Tribunal, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que si bien se ha acreditado, por el informe de 23 de enero de 2012 elaborado por la agencia de investigaciones privadas 'Horus Detectives', y por el informe de 6 de marzo de 2012, elaborado por la agencia 'Celabal Detectives Privados', aportados ambos con la demanda (documentos núms. 8 y 9, folios 40 ss y 61 ss), a resultas de las investigaciones llevadas a cabo entre los días 12 de enero a 29 de febrero de 2012 y 2 de mayo a 13 de mayo de 2012, respectivamente, el conocimiento y relación de estrecha amistad que la demandada mantiene con la persona identificada en aquellos como 'Manolo', de los datos aportados en los mismos no hay base suficiente para que pueda equipararse tal relación a la situación de convivencia 'more uxoris', entendida como una relación a semejanza de la matrimonial, exigida por la doctrina jurisprudencial con base a lo dispuesto en el art. 101CC , para declarar extinguido el derecho a la pensión compensatoria, al faltar la convivencia estable así como los lazos de afectividad y las notas de estabilidad y proyectos y planes de futuro propios de la vida en común que lleguen a equiparar la situación creada con la de un matrimonio en el sentido social de la palabra. En efecto, tal como se desprende de los referidos informes, y corroboró el hijo de los litigantes, la Sra. Hortensia reside sola en su domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Ponferrada, adonde los fines de semana se traslada el hijo D. Carlos Manuel que durante la semana, por razones de trabajo, reside en Valladolid, y a cuyo nombre figura el contrato de arrendamiento de la vivienda (folios 109 a 111), manteniendo una vida independiente tanto en lo personal como en lo económico, contrayéndose su relación con el citado 'Manolo' a contactos esporádicos u ocasionales, pues de los propios aludidos informes se desprende ser mayoría los días en que no mantienen relación alguna y, desde luego, sin trascendencia social alguna.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-Reitera también en esta alzada el apelante D. Ernesto , la pretensión de suprimir, o subsidiariamente modificar tanto en su cuantía como en la determinación temporal, la pensión compensatoria que en cuantía de 500,00 euros mensuales, actualizable anualmente, fue establecida a favor de la esposa en el convenio regulador de los efectos del divorcio, aprobado por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 28 de marzo de 2007, alegando que la esposa cuenta en la actualidad con ingresos propios y suficientes con que atender a sus necesidades.

La pensión compensatoria, que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene un carácter indemnizatorio, sirviendo para restaurar el desequilibrio económico que a uno de los cónyuges ha de producir la separación o el divorcio, y que implique un empeoramiento con la relación a la situación anterior en el matrimonio del peticionario, es decir, con anterioridad a la separación o el divorcio. Una vez reconocido a uno de los cónyuges el derecho a percibir tal pensión y fijada su cuantía en resolución judicial firme, si bien no queda sometida a la santidad de la cosa juzgada, en estrictos términos procesales, su modificación o extinción, como dicen los artículo 100 y 101 del Código Civil , dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, atendiendo a las circunstancias en las que en su día pudo basarse la resolución judicial, o bien a otra serie de factores surgidos con posterioridad que rompen el equilibrio que dicha pensión compensatoria fijó como medida correctora por la posición de inferioridad económica en que quedaba alguno de los cónyuges. Del tenor literal del artículo 100 del Código Civil se desprende que para que haya habido alteración sustancial que justifique la modificación , esta ha de ser importante, 'sustancial' dice textualmente el artículo, por lo que no cualquier modificación , en más o menos, podrá dar lugar a la modificación de la pensión ; como dice la Sentencia de la A.P. de Toledo, de 14 de enero de 1.999 , 'so pena de trivializar o banalizar la prescripción legal, subvirtiendo con ello la ratio del precepto, y promoviéndose, al respecto, una inatacable litigiosidad ante cualquier variación circunstancial, es necesario acreditar una muy significativa, imprevista y realmente operativa, alteración en los medios de fortuna de uno u otro de los esposos, ex esposos, para pretender con éxito la modificación de la pensión compensatoria '. En cuanto a la extinción pudiendo sostenerse que sería la consecuencia de una modificación llevada hasta el último grado, por cuanto una de las causas es el cese del motivo existente en el momento de la separación, será necesario acreditar que las circunstancias se hayan modificado de tal modo que provoquen la extinción del derecho.

La prueba del cese de la situación de desequilibrio económico, o la alteración, incumbe a quien lo invoca ( art. 217LEC ), en el presente caso al actor.

En el presente caso los hechos novedosos que se alegan como justificación de la petición de extinción de la pensión compensatoria son la incorporación de la esposa al mercado laboral. Pues bien, valorada la prueba practicada, este Tribunal, viene a compartir el criterio de la juzgadora a quo que estima no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias, con entidad suficiente, como para conllevar aquella alteración sustancial de fortuna, idónea para decretar la extinción, ni como tampoco la modificación, de la pensión compensatoria fijada a cargo del esposo en sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, y ello atendiendo a las circunstancias tenidas en cuenta al momento de su fijación.

En cuanto a la esposa si bien es cierto que actualmente trabaja como empleada del hogar en una casa particular, percibiendo ingresos, según declaró el hijo por importe de 200,00 euros mensuales, no lo es menos que no siempre la incorporación al trabajo tiene que determinar la concurrencia de la causa extintiva de la pensión y que, en todo caso, se viene normalmente entendiendo que no se puede declarar extinguida sin más la pensión compensatoria por desequilibrio económico por el hecho de que el cónyuge beneficiario ostente a partir de un determinado momento ulterior a la separación una situación económica más favorable a la de aquél momento anterior, y mas en casos como el presente en que se fijó la pensión compensatoria por una cuantía que necesariamente obligaba a la esposa a trabajar para subsistir, y así en este sentido el propio Sr. Ernesto manifestó de forma expresiva en el acto del juicio que con esa cantidad no se puede hacer nada, sino que se exige como indispensable para acceder a ello que esa alteración sea de entidad bastante, lo que no se aprecia suceda en el presente caso pues con independencia de que el actor, como luego se dirá, haya visto disminuida su capacidad económica respecto a la existente al momento en el que asumió el convenio, aun cuenta con ingresos mensuales por importe de 1991,32 euros, por lo que, y a pesar de la actividad que desarrolla la esposa, ha de estimarse continua aun la desproporción existente entre los ingresos de uno y otro cónyuge y que fue causa de establecerse la pensión compensatoria, todo lo cual impiden considerar se haya producido el reequilibrio económico necesario para apreciar la causa de extinción alegada.

En consecuencia, no quedando acreditado que la Sra. Hortensia disponga de ingresos de tal entidad como para entender que el desequilibrio económico que motivó el establecimiento de la pensión compensatoria haya desaparecido, resulta improcedente acordar su extinción, resolver de otro modo supondría dejar a aquella desasistida, a pesar de persistir el desequilibrio económico que para ella produjo la ruptura matrimonial y desconocer que las medidas acordadas por medio de convenio aprobado judicialmente nacen con vocación de permanencia, para preservar el principio de seguridad jurídica, a propósito del mantenimiento de los pactos entre las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 1255 del Código Civil .

Por lo mismo, no puede tampoco atenderse la pretensión de modificación de la pensión pues los ingresos que percibe la demandada no son suficientes para concluir que ha desaparecido el desequilibrio que motivó la pensión, tratándose, como el propio actor reconocido, de un complemento necesario e indispensable para que la beneficiaria de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias, y menos justifica que una pensión compensatoria fijada en sentencia firme como indefinida, sea transformada en temporal.

Por todo ello, conforme a lo expuesto, procede la desestimación del motivo recurso.

CUARTO.-En ultimo lugar el Sr. Ernesto reitera en esta alzada su pretensión de extinción, o en su caso modificación, de la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Hortensia , sobre la base expuesta de haber disminuido sus ingresos desde que aquella se fijo.

Se alegaba por el actor para fundar su pretensión de extinción, o subsidiariamente de modificación, de la pensión compensatoria que la sentencia de divorcio, recogiendo el acuerdo alcanzado por las partes, acuerda fijar en 500,00 € mensuales, actualizable anualmente, a favor de la esposa, que sus condiciones económicas han variado sustancialmente desde que aquella se fijo ya que entonces se encontraba prejubilado y tenia unos ingresos de 2.500,00 euros al mes, y ahora se encuentra jubilado y percibe una pensión de 1.991,32 euros al mes.

Para que se proceda a la extinción, o en su caso modificación de una medida adoptada en un proceso de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida, y como ya antes quedo dicho, es preciso que se haya producido una alteración sustancial de circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, una alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas, de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales, sino permanentes y estables en el tiempo. Es preciso que lo que acaece sea Imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible de las circunstancia.

Pues bien, es lo cierto que en el presente caso no se aprecia exista esa alteración sustancial de circunstancias que pudieran justificar la extinción, o en su caso, modificación de la pensión compensatoria pretendida por el actor.

Cierto es que el actor, al pasar a la situación de jubilado, ha visto disminuido sus ingresos, pero se trata de una circunstancia que ya necesariamente hubo de tomarse en consideración en su momento para otorgar la pensión compensatoria pues ya para entonces el Sr. Ernesto se encontraba en situación de prejubilado de la minería y, además, en cierta medida es fruto de una coyuntura económica pasajera, como se desprende de la comunicación dirigida al actor por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (documento núm. 3 de la demanda, folio 18), donde se le informa que, con el objeto de reducir el déficit publico, por Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, se ha establecido un gravamen complementario a la cuota integra estatal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas, que resultara de aplicación en los periodos impositivos 2012 y 2013, razón por la que, a partir del mes de febrero de 2012, el importe liquido mensual de su pensión quedaría establecido en 1.991,32 euros, resultado de aplicar sobre el importe integro un tipo de retención por IRPF del 21.07%, debiendo también tenerse en cuenta que la pensión que ahora percibe lo es en catorce mensualidades mientras que anteriormente únicamente percibía doce mensualidades.

Finalmente, y en cuanto a venir abonando el actor 519,86 euros mensuales para amortización de un préstamo personal es circunstancia que tampoco puede ser tomada en consideración pues se trata de un gasto voluntario efectuado en beneficio exclusivo del actor que manifiesta haber destinado el importe de dicho préstamo para reparar una casa de su propiedad que tenia en el pueblo y que ni siquiera constituye su domicilio habitual ya que como reconoció en el acto del juicio vive con su actual pareja en el domicilio de esta y solo utiliza aquella en fines de semana o en temporada de caza, y desde luego, no puede aceptarse que voluntariamente se disminuya los ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la pensión compensatoria, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

En consecuencia, por lo expuesto, no pudiendo estimarse que exista una 'alteración de circunstancias' como exige el artículo 100 del Código Civil , y siendo que persiste el desequilibrio que motivó la pensión, la pretensión dirigida a la extinción, o subsidiariamente modificación, de la pensión debe ser rechazada.

Es por ello que también este motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-En lo que se refiere a las costas procesales procede, a tenor del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hacer imposición al recurrente de las causadas en la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto , contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponferrada , en autos de Modificación de Medidas núm. 180/12, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosaquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.