Sentencia Civil Nº 16/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 444/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 444/2011 - 3ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACIÓN Nº 655/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 16/2012

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUÍS GARRIDO ESPA

JORDI FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 655/2010 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la entidad controles y registros, S.A. y del Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada controles y registros, S.A., Jesús Luis y Bartolomé , representados por el procurador Jordi Fontquerni Bas. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de controles y registros, S.A., Jesús Luis y Bartolomé , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2011 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

1. La calificación del presente concurso de la sociedad controles y registros, S.A. como CULPABLE y la declaración como personas afectadas por la calificación a sus administradores de derecho D. Jesús Luis y D. Bartolomé .

2. La inhabilitación de D. Jesús Luis y D. Bartolomé para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos años. No podrá pues ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención administrativa o económica en Compañías mercantiles o industriales.

3. La pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que D. Jesús Luis y D. Bartolomé pudiera ostentar en el concurso.

4. La condena a D. Jesús Luis y D. Bartolomé a pagar a los acreedores concursales (se excluyen pues los créditos contra la masa) la cantidad de 416.828,98 euros¿.

2. Las representaciones procesales de controles y registros, S.A., Jesús Luis y Bartolomé interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 26 de octubre de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

Cuestiones controvertidas en esta alzada

1. La sentencia recurrida declara culpable el concurso de la sociedad controles y registros, S.A. (en adelante controles), por el retraso en la presentación del concurso ( art. 165.1 LC ), ya que, estando la sociedad en situación de insolvencia en mayo de 2008, no se pidió el concurso hasta el día 28 de abril de 2009.

Luego, la sentencia declara que las personas afectadas por la calificación culpable son los dos administradores de la sociedad ( Jesús Luis y Bartolomé ), a quienes condena a dos años de inhabilitación, así como a la pérdida de los derechos que como acreedores contra la masa o concursales pudieran tener en el concurso. Y, finalmente, condena a dichos administradores a pagar a los acreedores concursales la suma de 416.828,98 euros ex art. 172.3 LC , en atención al agravamiento de la insolvencia durante el tiempo en que se demoró la solicitud de concurso.

2. En su recurso de apelación, la entidad concursada y sus dos administradores entienden que la sentencia ha incurrido en un vicio de incongruencia, pues el informe de la administración concursal pidió la condena de los administradores a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 4 años y el ministerio fiscal pidió el mismo tipo de inhabilitación pero por tres años, y el fallo de la sentencia, además de contener esta inhabilitación reducida a dos años, añade que las personas afectadas por la calificación inhabilitados no podrán "ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales".

El recurso impugna también la declaración de concurso culpable, al considerar que las causas que lo motivaron son objetivas (descenso de ventas, congelación del crédito por parte de las entidades financieras, incremento de morosidad durante el 2008 hasta el 25-30%...), como así lo reconoció la propia administración concursal. Además, el recurso impugna la valoración de la prueba realizada por la sentencia de primera instancia, respecto de la determinación de la insolvencia, y fija la fecha de su aparición en enero de 2009. Finalmente, aduce que el supuesto retraso en ningún caso habría ocasionado un agravamiento de la insolvencia porque no se generaron nuevos créditos.

Retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC )

3. La sentencia recurrida califica culpable el concurso porque, a su juicio, debía haberse pedido el concurso antes del 31 de diciembre de 2008 y no se pidió hasta el día 28 de abril de 2009. Habría habido, por lo tanto, una demora de cinco meses en la solicitud del concurso.

Como muy bien se argumenta en la sentencia, esta conducta se puede encuadrar dentro de la tipificada en el art. 165.1º LC , que presume la existencia del dolo o la culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Esta conducta imputada al administrador de la sociedad está vinculada con el deber de instar el concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Deber que, en el caso de sociedades, recae en su órgano de administración, legitimado por el art. 3.1 LC para pedir el concurso voluntario de la entidad. En nuestro caso, el deber recaía sobre los dos administradores solidarios, Jesús Luis y Bartolomé .

Hemos aclarado en otras ocasiones que el incumplimiento del deber de pedir el concurso se produce desde que sea conocido o pueda conocerse el estado de insolvencia actual y el administrador deje transcurrir el plazo de dos meses sin presentar la solicitud. La petición posterior, que evidencia un retraso en el cumplimiento de este deber legal, no subsana el previo incumplimiento y la consiguiente responsabilidad. Se sanciona igualmente el incumplimiento total, que presupone la existencia de un concurso necesario a instancia de los acreedores, como el retraso en la petición de concurso voluntario. Uno y otro merecen la calificación culpable del concurso, salvo que los administrares justifiquen el retraso, y en concreto la falta de dolo o culpa grave.

5. Es una hecho acreditado por la certificación de la TGSS que, tal y como se indica en el informe de calificación, la sociedad controles dejó de abonar las cuotas de la Seguridad Social desde el 31 de julio de 2008, según se desprende de las certificaciones de la Seguridad Social (ff. 449 y ss.), lo que tuvo su reflejo en la lista de acreedores. El impago de estas cuotas durante tres meses seguidos constituye un hecho revelador del estado de insolvencia ( art. 2.4.4º LC ). Conforme al art. 5.1 LC , la concursada, en este caso a través de sus administradores ( art. 3.1 LC ), estaba obligada a solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Y el art. 5.2 LC expresamente presume que " el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º -como es el caso-, haya transcurrido el plazo correspondiente ". Por lo tanto, la insolvencia debió conocerse a finales de octubre de 2008, en que se cumplieron los tres meses de impago de las cuotas de la Seguridad Social, y dio comienzo al cómputo de los dos meses para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso. De este modo, cabe situar el retraso en la solicitud desde el 31 de diciembre de 2008, como hace la sentencia de primera instancia.

Basta lo anterior para confirmar el retraso en la solicitud de concurso, al margen de si concurrieron o no otros hechos reveladores de la situación de insolvencia, pues la existencia de uno es suficiente para que nazca el deber.

Por otra parte, la propia apelante reconoce que en enero de 2009 la actividad disminuyó considerablemente, al faltar los suministros y recambios, haciéndose eco de los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, de 7 de mayo de 2009 . Incluso, los apelantes, para justificar que no se agravó la insolvencia, afirman que no se generaron nuevas deudas. Todo ello no hace sino reafirmar la convicción de que los administradores se retrasaron injustificadamente en la petición del concurso.

Como muy bien argumenta el juez mercantil, la ocupación de las oficinas por parte de los trabajadores ocurrió durante unos días (11 y 12 de febrero), lo que no ha sido negado por los apelantes, sin perjuicio de la puntualización de que la ocupación acabó el día 12 de febrero, cuando los trabajadores comenzaron apercibir la prestación de desempleo, en virtud de la carta de despido enviada por la empresa el 24 de enero de 2009. Lo cual confirma que los administradores debían haber pedido el concurso antes de que ocurrieran esos hechos y, en todo caso, inmediatamente después, y consta que no lo hicieron hasta pasados unos meses, el 28 de abril de 2009.

6. Hasta ahora [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05) hasta las sentencias de 25 de marzo de (RA 650/07 ), 30 de diciembre de 2008 (RA 186/08 ), 13 de marzo de 2009 (518/08 ) y 16 de julio de 2009 (112/09 )], veníamos entendiendo que para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC ).

Y en relación con este tercer criterio, entendíamos que, si bien la dicción legal del art. 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta, de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas la consideráramos distinta: el legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave; pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.

Recientemente, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tomado postura sobre esta cuestión y así en sus Sentencias de 6 de octubre de 2011 (Roj STS 6838/2011) y 17 de noviembre de 2011 (Roj STS 8004/2011), ha venido a reconocer tan sólo dos criterios para la calificación culpable del concurso: i) la generación o agravación de la insolvencia, por parte del deudor concursado, mediando dolo o culpa grave ( art. 164.1 LC ), sin perjuicio de que este elemento subjetivo pueda presumirse en los tres supuestos del art. 165 LC ; y ii) la realización de cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.2 LC que, al margen de su contribución a la generación o agravación de la insolvencia y de la concurrencia o no de la culpa, merecen por sí mismos la calificación culpable.

En este contexto, para poder calificar culpable el concurso sobre la base del retraso en la solicitud de concurso, hemos de atender a lo argumentado por la parte apelante, y analizar si en el presente caso el retraso en la solicitud de concurso determinó una agravación de la insolvencia.

7. La parte apelante insiste en que el supuesto retraso no agravó la situación de insolvencia pues, desde el día 31 de diciembre de 2008, la concursada no generó ninguna deuda, como consecuencia de haber cesado en su actividad. En realidad, habría cesado el día 23 de enero de 2009, al resolver las relaciones laborales.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico 8º, pone de relieve que, el 7 de mayo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona condenó a la concursada por despido improcedente al pago de 1.472.089,01 euros, que incluía no sólo la indemnización por despido improcedente sino también el pago de salarios de tramitación hasta esa fecha (164.929 euros). El juzgado argumenta que si se hubiera solicitado el concurso a 31 de diciembre de 2008, se hubiera podido tramitar un ERE y, además de que la indemnización hubiera sido menor, un tercio de la legalmente prevista (544.650 euros), se hubieran ahorrado los salarios de 27 trabajadores de, como mínimo, sesenta días (82.644,6 euros). También se hubieran podido ahorrar 23.841 euros de los intereses que se devengaron de las deudas sociales desde el 31 de diciembre de 2008 hasta que se solicitó el concurso. La solicitud del concurso antes del 31 de diciembre de 2008 también habría ahorrado una deuda con la seguridad social como mínimo de 25.000 euros.

Frente a ello el recurso de apelación argumenta que estos gastos se hubieran generado en cualquier caso, ya que los salarios de tramitación también se habrían producido de haberse instado un ERE, y en cuanto a la indemnización, no existe seguridad de que en el ERE concursal se hubiera acordado una indemnización de 20 días por año trabajado hasta un máximo de 12 mensualidades. Además, situándose en enero de 2009 que fue cuando se intentó negociar con los trabajadores una reducción de jornada laboral y, finalmente, se procedió a comunicar el despido por causas objetivas (24 de enero de 2009), el recurso insiste en que no podía pedirse el ERE porque no se había instado el concurso, y, también, que resultaba más rápido mandar la carta de despido a los trabajadores que presentar el concurso.

Conviene no perder de vista que el art. 5 LC , cuando concede un plazo de dos meses a los administradores para presentar el concurso, desde que tienen conocimiento, o pudieron tenerlo, de la concurrencia del estado de insolvencia (en nuestro caso, a 31 de octubre de 2008), contempla un periodo que estima prudencial para tomar la decisión y preparar la solicitud. No haber cumplido con este deber es lo que ha provocado la situación que describe el recurso, que en enero de 2009, debido a la falta de suministros, ante la imposibilidad de pagar los salarios y frente a la conflictividad laboral, se opta por el despido por causas objetivas (24 de enero de 2009), que a la postre se declarará improcedente y conllevará una indemnización mayor. Si se hubiera tomado la decisión a tiempo y se hubiera presentado el concurso antes del 31 de diciembre de 2008, se hubiera podido canalizar esa situación a través de un ERE concursal, que con toda seguridad se hubiera tramitado más rápido que el juicio de despido, generando menos salarios, y, además, la indemnización hubiera sido mucho menor, presumiblemente la anunciada por el propio juez en su sentencia, cuyo razonamiento jurídico nº 8 hacemos propio.

En consecuencia, confirmamos la calificación culpable del concurso basada en el reseñado retraso en la solicitud de concurso.

Inhabilitación de los administradores

8. Una vez confirmada la calificación culpable del concurso, procede entrar a analizar los efectos que dicha calificación proyecta sobre las personas afectadas por la calificación, los dos administradores de la compañía: Jesús Luis y Bartolomé .

La calificación de concurso culpable conlleva necesariamente, según el art. 172.2.2º LC , la " inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio ". Como interpretábamos en nuestra anterior Sentencia de 1 de septiembre de 2009 (RA 91/09), se trata de un pronunciamiento necesario que, no obstante, está sujeto también a los principios dispositivo y de congruencia, así como al de legalidad, en cuanto que el juez goza de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, pero no puede imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior o superior al legal. En este punto, los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues según la dicción legal no cabe una calificación culpable sin la consiguiente inhabilitación de las personas afectadas por esta calificación, por lo que, aunque no hubiera sido solicitada, la sentencia debía imponer el mínimo legal de dos años.

En nuestro caso, la administración concursal solicitó expresamente, en su informe, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación por un plazo de 4 años, mientras que el Ministerio Fiscal lo hizo por un plazo de 3 años. Por eso, si la sentencia de primera instancia, finalmente, impone una inhabilitación por un plazo menor, en concreto de 2 años, no cabe apreciar incongruencia alguna.

9. En realidad, la incongruencia denunciada lo es respecto del contenido de la inhabilitación, que en la solicitud se ciñó a la dicción del art. 172.2.2º LC , sin hacer mención al art. 13 Ccom . Esto es, los instantes de la calificación se limitaron a mencionar la petición de inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona, y la sentencia especificó que los administradores, como consecuencia de la inhabilitación, no podrían ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

Esto último no constituye, contrariamente a lo que argumenta la parte apelante, ninguna extralimitación por parte del juez en la condena, respecto de lo solicitado por los instantes de la calificación, pues no deja de ser una aclaración del contenido de la inhabilitación.

La inhabilitación conlleva no sólo lo previsto literalmente en el art. 172.2.2º LC , sino también lo previsto en el art. 13 Ccom que lo integra al disponer que: "( N)o podr?n ejercer el comercio ni tener cargo ni intervenci-n directa administrativa o econ-mica en compa-'as mercantiles o industriales: (...) 2ø las personas que hayan sido inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitaci-n fijado en la sentencia de calificaci-n del concurso ". Se trata de una consecuencia legal de la inhabilitaci-n, prevista por la propia Ley, sin que precise de una petici-n expresa, a-adida a la solicitud de inhabilitaci-n, para que pueda ser objeto de condena. Esto es, basta con que se solicite la inhabilitaci-n, para que, una vez acordada, el contenido de la misma venga integrado no s-lo por lo dispuesto en el art. 172.2.2ø sino tambi?n por lo previsto en el art. 13.2ø Ccom . De modo que el fallo de la sentencia, cuando aclara este extremo, lejos de incurrir en incongruencia extra petitum, desvela todas las consecuencias legales de la inhabilitaci-n solicitada y acordada. Se trata de un pronunciamiento aclaratorio e innecesario, porque aunque no se hubiera realizado no por ello dejar'a de aplicarse al caso.

Sobre la condena indemnizatoria ex art. 172.3 LC

10. No se discute en esta alzada la naturaleza de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , sino simplemente si el retraso en la solicitud de concurso, ya declarado, agravó el estado de insolvencia y en qué medida. Aunque las reseñadas SSTS de 6 de octubre de 2011 (Roj STS 6838/2011) y 17 de noviembre de 2011 (Roj STS 8004/2011) convienen en no exigir con carácter general la relación de causalidad entre la conducta que ha merecido la calificación culpable y la condena a los administradores de la sociedad concursada al pago, total o parcial, de los créditos concursales no satisfechos con la liquidación, es lógico que, en los casos en que se sigue el criterio de calificación contenido en el art. 164.1 LC , aunque sea bajo la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1º LC , prestemos especial atención a la agravación de la insolvencia, máxime si atendemos a la naturaleza de esta responsabilidad. Según la citada jurisprudencia, "la norma no es sancionadora porque la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales, sean de hecho o de derecho, que establece el art. 172.3 LC deriva de serle imputable el daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa".

Ya hemos justificado en el fundamento jurídico 8 que el retraso conllevó un agravamiento de la insolvencia superior a la suma solicitada por la administración concursal (416.828,98 euros). Para no conceder más de lo solicitado, la sala confirma la condena a responder de los créditos no satisfechos con la liquidación hasta esta suma de 416.828,98 euros, en que se cuantifica el agravamiento de la insolvencia generada por la demora en al solicitud de concurso.

Costas

11. Aunque el recurso ha sido desestimado, no imponemos las costas por las dudas que puede generar el cálculo estimativo del mayor coste laboral ocasionado a la empresa por la demora en la petición de concurso.

Fallo

DESESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de controles y registros, S.A., Jesús Luis y Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, con fecha 24 de febrero de 2011 , que confirmamos, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE.