Sentencia Civil Nº 151/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1234/2012 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 151/2014

Barcelona, veintiocho de febrero de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

Maria Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1234/2012

Medidas derivadas de divorcio n.: 134/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Vilanova i la Geltrú

Objeto del recurso: Apelante 1º: incongruencia, vulneración del art. 24CE y 775 LEC , exceso en alimentos, improcedencia de prestación compensatoria y condena a devolución de saldos; Apelante 2º: improcedencia de devolución de numerario y pago de seguro, insuficiencia de los alimentos y de la prestación compensatoria

Motivos de los recursos: infracción legal y error en la valoración de la prueba

Apelante 1º: Matías

Abogado: A. Sala Hess

Procurador: C. Turrado Martín-Mora

Apelante 2º: Vicenta

Abogada: L. Falcon O'neill

Procuradora: N. Fraile Antolín

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día 12 de febrero de 2010 la Sra. Vicenta presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se acuerde, con adopción de las siguientes medidas: guarda y vivienda para la madre, alimentos de 2.000 euros y 80% de gastos extraordinarios, visitas dos horas en Punto de Encuentro, prestación compensatoria de 1.000 euros, pago de la mitad de la hipoteca y disolución del régimen económico. Relata que, casados en 1994 y con dos hijas, Candelaria y Felicisima , nacidas en 1996 y 1999, el marido marchó de casa en octubre de 2009. Refiere nóminas del marido de más de 5.800 euros al mes en 2009, además de beneficios de empresa y las suyas de 1.779 y lista gastos (incluido perro, jardín y piscina). Acepta pagar el seguro de la vivienda (f.21). Como hecho nuevo, comunicó la madre que se había dictado orden de alejamiento.

El Ministerio Fiscal se reservó el informe.

El Sr. Matías contestó a la demanda y comunicó la presentación de una denuncia de abusos sexuales contra él. Dice que la esposa retiró 20.000 euros de una imposición a su nombre y 11.226 de una cuenta conjunta y saldos de otras (pide reintegro de 27.069 euros). Admite que la madre se ha venido cuidando de las hijas y pidió excedencias, lista gastos, pide la guarda compartida por quincenas o subsidiariamente un régimen de vistas estandarizado y 775 euros de alimentos a su cargo y niega la compensatoria, por poseer la esposa medios de vida. Admite afrontar el 75% de los gastos extraordinarios (la proporción de 1 a 3 para cada progenitor). El esposo comunicó como hecho nuevo la supuesta convivencia marital de la esposa con un tercero.

1.2 La contraparte Sr. Matías también presentó demanda de divorcio que recayó en el Juzgado de Primera Instancia n. 3 de Vilanova i la Geltrú y que ha sido acumulada. En ella solicita la guarda compartida, con cuenta mancomunada para gastos de las hijas, vivienda para madre e hijas hasta independencia económica, pago cada uno de la mitad de la hipoteca, y que se liquide el patrimonio conyugal repartiendo los saldos de las cuentas n. NUM000 de Caixa Catalunya y n. NUM001 de Caixa Enginyers, que fija en 29.173,72 euros para cada cónyuge. Relaciona los gastos de las menores (los fija en 442 euros) y fija en el 75% su contribución.

La esposa contesta a esta demanda, reitera los argumentos de la suya (incluye nuevos gastos, como peluquería, muebles, cortinas o lavaplatos y residencia dice canina) y que hay actuaciones penales. Niega los saldos de las cuentas que se predican de contrario y afirma que no hay nada que repartir. Reitera las pretensiones de su propia demanda.

1.3 La sentencia recurrida, de fecha 15 de mayo de 2012, rechaza la petición paterna de guarda compartida (por existencia de orden de alejamiento, falta de dedicación del padre y falta de comunicación entre padre e hijas), considera los ingresos de ambos esposos (director de fábrica y fisioterapeuta), analiza la naturaleza de los gastos familiares y aprecia desequilibrio, sin que quede acreditada una nueva relación de pareja de la esposa. En suma, la juez acuerda el divorcio y las siguientes medidas: 1.- Atribuye la guarda y custodia de las dos hijas menores Candelaria y Felicisima a la madre: 2.- Acuerda atribuir el uso y disfrute de la vivienda sita en Vilanova i la Geltrú CALLE000 nº NUM002 a las menores y a la esposa, hasta que las hijas tengan independencia económica; 3.- No establece ningún régimen de visitas a favor del padre y con respeto a las hijas menores en virtud del Auto dictado en fecha 15 de abril de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú en las Diligencias Previas 482/2010; 4.- Fija que el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de las hijas menores la cantidad de 700 euros mensuales para cada hija (en total 1.400 euros mensuales) suma que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes y que deberá ser actualizado anualmente según IPC de Catalunya y deberá contribuir en el 75% de los gastos extraordinarios de las menores y la esposa en el 25%; 5.- El esposo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa la suma de 400 euros mensuales, que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes y que deberá ser actualizado anualmente según IPC de Catalunya, y ello durante cinco años; 6.- En cuanto a los gastos de suministro, IBI, gastos de comunidad y seguros de la vivienda familiar, serán a cargo de la Sra. Vicenta y en cuanto a los gastos inherentes a las propiedades comunes de ambos esposos será abonado por partes iguales por cada uno de ellos, es decir cada progenitor abonará el 50% de la cuota hipotecaria; 7.- Declara la disolución del régimen económico matrimonial una vez que esta sentencia sea firme, declarándose extinguido el condominio respecto a la finca NUM003 inscrita al tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 del Registro de la Propiedad de Vilanova i la Geltrú de la que son titulares la actora y demandado. Y condena a la Sra. Vicenta a reembolsar al Sr. Matías 7.000 euros correspondientes al saldo de la cuenta de Caixa Catalunya de la que ambos esposos eran cotitulares. Todo ello sin hacer declaración sobre costas procesales.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 El Sr. Matías apela y solicita la revocación de la Sentencia. Dice que es incongruente y le causa indefensión y pide que se dicte otra en los términos del suplico de su demanda (una pensión de alimentos 'más coherente' -sic-, improcedencia de compensatoria por convivencia marital con tercero y condena a la contraparte al pago de 29.173,72 euros).

La esposa se opone y defiende la sentencia y los argumentos de su propio recurso.

2.2 La recurrente Sra. Vicenta también apela y pide que se remita al trámite de liquidación la reclamación de 7.000 euros, que no se le obligue a asumir el seguro de la casa (invoca el art. 233-23.1 CCCat ), que los alimentos de las hijas sean de 1.000 euros para cada una y 80% de gastos extraordinarios y que se aumente la compensatoria a su favor.

En el escrito de oposición el Sr. Matías mantiene las mismas peticiones que las planteadas en su recurso.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 24 de enero de 2013. Se ha admitido prueba por Auto de fecha 12 de marzo de 2013. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de febrero de 2014. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA INCONGRUENCIA Y LA TUTELA EFECTIVA

No puede predicarse la incongruencia de una sentencia por el hecho de que cite una legislación no aplicable, pues la congruencia es vicio de desajuste entre lo pedido y lo resuelto.

Es cierto que, dada la fecha de interposición de la demanda (12 de febrero de 2010), debía resolverse el caso conforme a las reglas del Código de Familia, en tanto el Libro II del Código civil de Catalunya entró en vigor el 1 de enero de 2011. Pero el recurrente no especifica en qué sentido la cita en sentencia de artículos del nuevo cuerpo legal le perjudica. Teniendo en cuenta que muchos de los institutos regulados en el nuevo Código no presentan diferencias en relación al Código de Familia, la falta de concreción del recurrente sobre los supuestos perjuicios de las citas erróneas del texto nuevo impide saber a la Sala en qué el error de citas puede haber perjudicado al esposo.

El hecho de que la sentencia no haga expresa mención de la posibilidad de modificación de efectos de sentencia por cambio sustancial de circunstancias, una vez se resuelvan las actuaciones penales seguidas contra el Sr. Matías , no puede considerarse una infracción de la tutela judicial efectiva. No es preciso reconocer a las partes las acciones que la propia legislación les concede.

2. LOS ALIMENTOS

La sentencia fija 1.400 euros para las dos hijas. El padre pide que se rebaje, sin especificar cifra, y la madre pide que se aumente a 1.000 euros para cada una de las hijas y al 80% de los gastos extraordinarios.

El IRPF de la madre de 2008 muestra ingresos de 26.772 euros netos al mes ( 2.231al mes). Las nóminas de 2011 son de 1.687 euros netos al mes, pero no consta el neto anual.

En el IRPF de 2007 el padre declaraba 97.764 euros de rendimientos netos (unos 8.147 al mes) e importantes aportaciones a planes de pensiones, en el IRPF de 2008, 103.282 y devoluciones de otros 4.800 euros (total, unos 9.000 euros netos al mes), eran 121.254 en 2009, más 2.801 de devolución (equivalentes a 10.337 al mes) y 141.353 en 2010 (11.779 al mes). Consta oficio de la empresa (f.1430) que fija en 80.800 euros el importe líquido de 2011 ( 6.733euros al mes), lo que no se aviene con claridad con las cifras anteriores, pero que tomaremos como más reciente, que se corresponde con el 75% de los ingresos totales de la unidad familiar.

El colegio de las niñas cuesta 192 euros al mes, para las dos, más libros (unos 300 euros al año). El padre aporta resumen de gastos en el que admite 88 euros de mutua, 45 de farmacia, 174 de ropa y 37 de actividades extraescolares. Hay que contar también los gastos generales de alimentación y de vivienda.

Las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial darían una cifra, excluidos colegios y vivienda, de unos 1.000 euros.

Candelaria sigue tratamiento de ortodoncia y, ambas, tratamiento psicológico que, por ser gastos extraordinarios, imprevisibles, inevitables y temporales, ha de afrontar el padre, a partir de sentencia, al 75% y que no se incluyen en la pensión de alimentos.

El auto de medidas provisionales de 1 de noviembre de 2010 fijó en 600 euros los alimentos para cada hija y el 75% de los gastos extraordinarios, además de 300 euros para mantenimiento de la casa y el 50% de la hipoteca.

Los extractos bancarios reflejan un elevado nivel de vida y de gastos, que deberá reducirse con la crisis de la familia, pero garantizando en lo posible a las hijas el que venían disfrutando durante la convivencia.

El padre paga 1.040 euros de alquiler y, al parecer, está trabajando en Estados Unidos.

Con todos estos datos la Sala considera que la cifra fijada en sentencia es adecuada, también en cuanto al porcentaje de atención de los gastos extraordinarios.

3. LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA

La convivencia marital con tercero se introdujo como hecho nuevo y la madre, frente a la introducción de este hecho, ha guardado silencio. No ha admitido, ni ha negado que conviva con otro hombre, lo que le perjudica, conforme a la regla de silencio o respuesta evasiva del art. 405LEC .

Constan en autos informes de detectives (f.990), el primero de seguimiento durante nueve días entre diciembre de 2010 y mayo de 2011, que ponen de manifiesto la convivencia de la Sra. Vicenta y sus hijas con el Sr. Luis Alberto . Se ha acompañado en el rollo otro informe de detective de 3 días de seguimiento entre junio y septiembre de 2012 en el que consta que la esposa mantiene tales relaciones continuadas con un tercero, de carácter familiar, compartiendo la vivienda y las actividades. Nada ha dicho tampoco la recurrente sobre esta aportación de prueba en segunda instancia.

Por todo ello, consideramos que no concurre causa para otorgar la prestación compensatoria, conforme a los requisitos que exige la jurisprudencia ( STSJ, Civil sección 1 del 18 de Octubre del 2007 (ROJ: STSJ CAT 15324/2007 ), STSJ, Civil sección 1 del 26 de Noviembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 12035/2009 ) y STSJ, Civil sección 1 del 21 de Febrero del 2013 (ROJ: STSJ CAT 1727/2013 ) y STS, Civil sección 1 del 09 de Febrero del 2012 (ROJ: STS 624/2012 ) y STS, Civil sección 1 del 28 de Marzo del 2012 (ROJ: STS 2534/2012 ).

Además, la prueba practicada en autos, aunque demuestra que la madre se ha dedicado de forma preferente a las hijas, no demuestra con suficiente claridad el desequilibrio económico: la convivencia ha durado sólo 15 años, la esposa tenía 39 años en el momento de la separación, goza de buena salud y ha podido desarrollar su carrera profesional. Las cuentas y la vivienda familiar están a nombre de ambos.

4. LAS CUENTAS CORRIENTES

En 31 de octubre de 2009, momento en que se produjo la separación de hecho, el saldo de la cuenta n. NUM000 de Caixa de Catalunya, conjunta, era de 33.078,07 euros (f.876). A su cargo, parece que se libró el coste de un vehículo el 10 de diciembre (20.150 euros), en beneficio de la esposa. Y no consta la situación de la cuenta conjunta en la Caixa dels Enginyers.

El pretendido 'reparto' de cuentas corrientes no responde con claridad a una acción de división de cosa común, en los términos establecidos en el art. 43 CF , por cuanto no es propiamente una acción de división de cosa común sino de reparto, condicionado a los movimientos de cargo y abono. Y presenta grandes dificultades probatorias, en tanto, para fijarlos, el marido hace operaciones que no se han contrastado como ciertas y la esposa presenta otros cálculos (entre ellos la compra del vehículo, supuestamente aceptada de contrario) que dejan a cero los saldos.

Por las mismas razones, debe dejarse sin efecto la condena a la esposa al pago de 7.000 euros.

Deben reservarse las acciones civiles.

5. LAS COSTAS

Las costas de los recursos no son de cargo, al estimarse en parte, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte ambos recursos de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el solo sentido de:

a. Dejar sin efecto la fijación de prestación compensatoria.

b. Dejar sin efecto la condena a la Sra. Vicenta al pago de 7.000 euros.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte los recursos hágase devolución de los depósitos constituidos, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 28/02/2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.