Sentencia Civil Nº 150/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 581/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/020143

Recurso de Apelación 581/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 1123/2013

APELANTE: D. Juan Alberto

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA

LETRADA: Dña. MARÍA JESÚS SÁNCHEZ ANDRÉS

IMPUGNANTE: Dña. Elisa

PROCURADORA: Dña. MAALIA JOSEFA DELGADO CID

LETRADA: Dña. MARÍA MENCHERO MORA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 19 de febrero de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio y nulidad matrimonial seguidos, bajo el nº 1123/2003, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante principal, don Juan Alberto , representado por la Procuradora doña María del Carmen Gamazo Trueba y defendido por la Letrada doña María Jesús Sánchez Andrés .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, doña Elisa , representada por la Procuradora doña Amalia Josefa Delgado Cid y asistida por la Letrada doña María Menchero Mora.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Amalia Josefa Delgado Cid en nombre y representación de Dª Elisa contra D. Juan Alberto , representado por el procurador de los Tribunales Dª Maria Delc Armen Gamazo Trueba y debe declararse caducada la acción de nulidad matrimonial interpuesta mediante demanda Reconvencional por D. Juan Alberto y estimando la demanda de divorcio interpuesta con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el divorcio de los expresados con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial los siguientes:

1.-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Téngase en cuenta a la hora de recurrir en apelación según la Ley 10/2012 de 20 de noviembre art. 7 deberán abonar las tasas que correspondan en su caso.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado n°: 2678 0000 89 1123 13 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art.. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Alberto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Elisa escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día el día 18 de los corrientes, en cuyo acto se practicaron las pruebas admitidas, realizando las Letrados de las partes cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Iniciado el procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración mediante demanda de la Sra. Elisa solicitando la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial constituido con don Juan Alberto , por éste último, en vía reconvencional, se interesa que se declare la nulidad de dicho nexo nupcial, en cuanto, según expone, accedió al matrimonio estando ya embarazada doña Elisa , en la creencia de ser el padre de la criatura concebida por la misma, habiendo conocido en enero de 2013 que tal relación de paternidad no respondía a la realidad biológica, a lo que añade que su cónyuge le ocultó que padecía una enfermedad de transmisión sexual, por lo que, de haber conocido tales circunstancias, no hubiera prestado consentimiento para constituir el citado vínculo.

Frente dicho planteamiento, la dirección Letrada de doña Elisa , en el trámite de contestación a la demanda reconvencional, alega que el Sr. Juan Alberto tuvo acceso, en el mes de julio de 2011, a unas pruebas documentales de paternidad que evidenciaban que la niña alumbrada por aquella era hija de un tercero, a pesar de lo cual continuó la convivencia del matrimonio hasta el mes de febrero de 2013, por lo que, a tenor de lo prevenido en el artículo 76, párrafo segundo, del Código Civil , opone que la acción de nulidad está caducada.

La Sentencia que, tras la tramitación del procedimiento conforme a su normativa reguladora, pone fin al mismo desestima la acción reconvencional por caducidad de la misma, pero no sobre el relato fáctico efectuado por la dirección Letrada de la Sra. Elisa , sino por haberse presentado la demanda reconvencional de nulidad el día 27 de febrero de 2014, esto es transcurrido más de un año desde que don Juan Alberto tuvo conocimiento de que no era el padre de la menor.

Y contra dicho criterio decisorio se alzan ambas partes, si bien en distinto sentido, pues en tanto el Sr. Juan Alberto , negando que la acción haya caducado, insiste en la declaración anulatoria postulada, la contraparte, por la vía que habilita el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega que la acción de nulidad había caducado ya con anterioridad a la fecha expuesta en la resolución recurrida, pues don Juan Alberto sabía que no era el padre de Constanza desde el mismo momento del embarazo y, en todo caso, conoció la identidad del padre biológico en el año 2011, a pesar de lo cual continuó conviviendo con su esposa.

Y en cuanto cada parte se opone al planteamiento efectuado de contrario, y el Ministerio Fiscal solicita la integra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la cuestión suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba practicada tanto en la instancia como en esta alzada.

SEGUNDO.- Conforme previene el artículo 73-4º del Código Civil , es nulo el matrimonio celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente, o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.

Y añade el artículo 76 que, en tales casos solamente podrá demandar la nulidad el cónyuge que hubiere sufrido el vicio, si bien la acción caduca, y se convalida el matrimonio, si los cónyuges hubieren vivido juntos durante un año después del desvanecido el error.

Obvio es, y eso ni siquiera se discuten todo el curso del procedimiento, que en dichas previsiones normativas tienen perfecto encaje situaciones como la que ahora se somete a nuestra consideración, en la que el varón accede al matrimonio a causa del embarazo de la mujer con la que ha tenido relaciones, en la firme convicción de ser el procreador de la criatura concebida, descubriendo posteriormente que no existe tal relación biológica, lo que determina que el consentimiento prestado para la constitución, en tales circunstancias, del vínculo matrimonial sea inválido a tal fin, provocando la nulidad del contrato conyugal salvo que, una vez desvanecido el error, se hubiera mantenido la convivencia matrimonial durante, al menos, un año.

En el escrito de contestación a la demanda reconvencional, la dirección Letrada de la esposa expone que en la única relación sexual mantenida entre los litigantes antes del matrimonio, y como se manifiesta de contrario, no hubo penetración (inmissio membri virilis), lo que, según se intuye a través del planteamiento efectuado, excluía la posible paternidad de don Juan Alberto , no obstante lo cual el mismo, tras conocer el embarazo y las relaciones que la Sra. Elisa mantenía con un tercero, estuvo conforme con celebrar el matrimonio.

La estrategia en tal modo diseñada parece dirigida a negar el error que dice haber padecido el esposo en la prestación del consentimiento matrimonial, lo que excluiría en todo caso la nulidad del matrimonio. Sin embargo, y no pudiendo desconocerse la posibilidad de un embarazo sin una relación sexual completa, siempre que haya existido la posibilidad de acceso del semen a los órganos genitales femeninos, es lo cierto que tampoco se ha acreditado que el Sr. Juan Alberto tuviera entonces conocimiento de la relación que la actora mantenía con un tercero, y mucho menos que esta última le comunicase, al menos, sus dudas sobre la paternidad de la criatura engendrada. Y así se acaba por plantear en dicho momento inicial de la litis que, a tenor de lo prevenido en artículo 412L.E.C ., define de modo inalterable el objeto del proceso en su curso ulterior, pues, en dicho trámite de contestación, no se niegan tajantemente los hechos expuestos de contrario, referentes al error padecido, en relación con la viabilidad inicial de la acción de nulidad, limitándose dicha litigante a oponer a la pretensión articulada su caducidad, en cuanto, según se afirma, don Juan Alberto sabía, desde el mes de julio de 2011, que no era el progenitor biológico de Constanza , y sin embargo se mantuvo la convivencia matrimonial hasta febrero de 2013.

A la vista de tal estrategia, no podemos, en modo alguno, compartir el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, y que ambas partes recurren, pues si, como se afirma en dicha resolución, no puede considerarse acreditado que don Juan Alberto tuviese conocimiento de quién era el padre de la menor hasta que, en enero de 2013, se realiza la prueba de paternidad con resultado negativo, y la convivencia matrimonial, según reconocen ambas partes, quedó definitivamente rota desde, al menos, el mes de febrero siguiente, no pueden operar, sobre tales circunstancias las previsiones del párrafo segundo del artículo 76-2 C.C ., que no vincula la convalidación del matrimonio al mero transcurso de un año desde que se desvanece el error sin entablar la correspondiente acción, tal como equivocadamente se tiene en cuenta en la citada Sentencia, pues, y como en dicho precepto se establece con perfecta claridad, se hace preciso, en orden a la antedicha subsanación, la continuación de la convivencia en dicho lapso temporal, lo que en el caso no acaece, por lo que, en dicho extremo del debate, ha de acogerse la coincidente postura de ambas partes.

TERCERO.- En consecuencia, una correcta respuesta judicial a la problemática así suscitada ha de partir de circunstancias distintas y, en concreto, de la posibilidad esgrimida por la ahora impugnante de ser conocedor don Juan Alberto de su error sobre la relación biológica con anterioridad al año 2013, y en concreto si tuvo constancia de ello en julio de 2011 en que, según se afirma de contrario, tuvo acceso a la prueba de paternidad que evidenciaba que la niña era hija de don Andrés .

Pero tal esgrimido conocimiento es negado tajantemente por el Sr. Juan Alberto , sin que ello parezca tampoco evidenciado por ningún otro medio de prueba, que a la actora incumbía aportar, de conformidad con el principio del onus probandi que recoge el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los testigos que, en esta alzada, han declarado a instancias del reconviniente y que, por tener estrecha relación con ambos litigantes, conocen, por directa referencia de los mismos, el estado de sus relaciones, antes y después de contraer matrimonio, exponen, de modo claro y tajante, que aquellos accedieron a contraer matrimonio a causa del embarazo de doña Elisa , y el convencimiento manifestado por ambos de la paternidad del Sr. Juan Alberto , quien conoció la inexistencia de tal relación biológica en el mes de enero de 2013 cuando, a causa del deterioro de las relaciones conyugales, se hizo la prueba de paternidad.

Doña Elisa refiere que don Juan Alberto no albergaba ninguna duda de que el bebé era suyo, añadiendo que la testigo y su esposo, quien también declara ante la Sala, estuvieron juntos con los hoy litigantes en las vacaciones de agosto del año 2011, en cuya coyuntura no se comentó nada de la paternidad, tratando aquél a Constanza como su hija, lo que encuentra difícil conciliación con la versión ofrecida de contrario sobre el conocimiento por el esposo de la realidad biológica en el mes de julio del mismo año.

No ponemos en duda la objetividad de dichas declaraciones, dado el tenor de las mismas como se refleja la grabación efectuada, máxime cuando proceden de personas que mantienen una amistad íntima con ambos litigantes, y no sólo con uno de ellos, al contrario de lo que se afirma en el escrito sobre tacha de dichos testigos, respecto de los que, a mayor abundamiento, la dirección Letrada de la parte ahora impugnante no formuló, de modo significativo, pregunta alguna que pudiera hacer dudar al Tribunal de la veracidad de sus relatos, basados en un evidente conocimiento de causa y con perfecta imparcialidad.

Por lo expuesto, hemos de rechazar la esgrimida caducidad de la acción, en su esgrimida conexión con un conocimiento por don Juan Alberto de la realidad biológica desde el mes de julio de 2011, pues ello no ha quedado demostrado por quien a ello venía obligada a tenor de lo prevenido en el artículo 217-2L.E.C .

Y ello, a tenor de todo lo anteriormente razonado, nos lleva igualmente, de conformidad con el propio planteamiento inicial efectuado por la dirección Letrada de doña Elisa , a declarar probado que el Sr. Juan Alberto accedió a contraer matrimonio en el convencimiento de ser el padre de la menor alumbrada posteriormente por su esposa, lo que, en caso contrario, hubiese excluido la celebración de la unión oficial, provocándose así un error sobre las cualidades esenciales de la otra contrayente, en cuanto determinante del consentimiento entonces prestado, lo que atrae indudablemente al caso las previsiones que, en orden a la postulada nulidad del matrimonio, se recogen en el artículo 73-4º del Código Civil .

CUARTO.- Acogida así la pretensión principal del Sr. Juan Alberto , ha de entrarse en el examen y resolución de las que referentes a los efectos complementarios que, conforme a lo prevenido en los artículos 95 y 98 C.C ., puede conllevar dicha declaración anulatoria.

El segundo de dichos preceptos previene que el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tiene derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendida las circunstancias previstas en el artículo 97.

Celebrado el matrimonio de los litigantes en fecha 6 de marzo de 2010, y habiéndose mantenido la convivencia de los hoy litigantes hasta el mes de enero de 2013, resulta obvio, a tenor de todo lo anteriormente expuesto, que en don Juan Alberto , respecto de la causa de nulidad matrimonial, concurre el requisito de la buena fe.

Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, se plantea la duda de si la buena fe del reclamante de la indemnización exige, a contrario sensu, la mala fe del obligado al pago. En tal sentido resulta esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 que declara que en caso de buena fe concurrente y coincidente no opera el citado artículo 98, ya que ningún esposo podría reclamar indemnización al otro, al producirse una compensación de las respectivas pretensiones, conforme al artículo 1195 del Código Civil , pues el derecho indemnizatorio asiste al cónyuge cuya mala fe no resulte probada. Y lo mismo ha de predicarse de los supuestos de mala fe de ambos, pues la indemnización carece de toda razón de ser.

Sin embargo, tampoco se hace preciso, en orden al acogimiento la pretensión articulada por el cónyuge de buena fe, acudir, en lo referente a la actuación del otro, a la figura del dolo causante, siendo suficiente para ello la mera actitud imprudente o negligente del demandado, en cuanto el mismo tuvo que contemplar el resultado perjudicial que, para la otra parte, dimanaríade tal imprudente actuar.

En definitiva, la finalidad de la figura examinada, siguiendo la línea trazada en la antedicha doctrina jurisprudencial, es la de reparar los perjuicios que, singularmente en el ámbito moral, puede ocasionar la nulidad de un matrimonio a quien confiadamente accedió al mismo, viéndose afectado, sin culpa suya, por la frustración de un proyecto de vida en común posteriormente invalidado, y ello al margen de considerar a la vida matrimonial bajo la perspectiva de ganancias o adquisiciones.

La proyección de tales consideraciones de carácter general sobre el supuesto examinado, nos llevan a descartar la buena fe de doña Elisa , en orden a una posible compensación excluyente del derecho debatido, pues aunque ignorara, al tiempo de celebrarse el matrimonio, que pudiese padecer alguna enfermedad de transmisión sexual, y en ello no basamos la declaración anulatoria, existía la posibilidad, perfectamente conocida por la misma, de que el embarazo que determinó la celebración del matrimonio obedeciese a sus relaciones con un tercero, lo que no manifestó entonces a don Juan Alberto .

En consecuencia, la conducta de dicha litigantes se sitúa al margen de las exigencias de la buena fe que recoge el artículo 7º del Código Civil , debiendo determinar la activación, a petición del otra parte, del mecanismo de resarcimiento habilitado por el artículo 98 del Código Civil , y ello además en el importe solicitado, que se considera moderado en atención a las circunstancias del caso, habida cuenta además que la parte hoy impugnante ni siquiera entra en el debate que, al efecto, pudiera suscitarse.

De igual modo, y dada la postulación al efecto articulada, han de aplicarse a las operaciones liquidatorias del patrimonio ganancial las previsiones del artículo 95, párrafo segundo, del citado Código , operando las normas sobre el régimen de participación, y quedando excluida doña Elisa del derecho de participar en las ganancias obtenidas por su consorte.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en su integridad el recurso de apelación formulado por don Juan Alberto , y parcialmente el que formula, en vía de impugnación, doña Elisa , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 12 de diciembre de 2014, por Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en procedimiento sobre divorcio y nulidad del matrimonio seguido bajo el nº 1123/2013, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, declaramos que la acción de nulidad matrimonial no ha caducado bajo los condicionantes temporales recogidos en dicha resolución, pero tampoco conforme a los expuestos por la parte impugnante y, en su consecuencia, declaramos la nulidad del matrimonio contraído por los citados litigantes, con los siguientes efectos complementarios:

-Se reconoce a favor de don Juan Alberto el derecho al percibo de una indemnización, a cargo de la Sra. Elisa , por importe de 18.000 ?.

-En la liquidación del patrimonio ganancial serán de aplicación las normas al efecto contenidas en el párrafo segundo del artículo 95 del Código Civil .

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver al Sr. Juan Alberto el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0581 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe