Sentencia Civil Nº 145/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 189/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00145/2016
N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
JAA
N.I.G. 06083 41 1 2007 0401230
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000189 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: CUESTIONES INCIDENTALES 0000218 /2007
Recurrente: Torcuato
Procurador: MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
Abogado: MARIA LUISA TENA HIDALGO
Recurrido: Fidela
Procurador: MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ
Abogado: ANTONIO MARIA NUÑEZ GIL
SENTENCIA Núm.145/16
ILMOS. SRES......................../
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 189/2016
Cuestión Incidental (Pieza separada declaración gasto extraordinario) núm. 218/2007
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida

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Mérida, catorce de junio de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz,
el presente recurso de apelación civil dimanante Cuestión Incidental (Pieza separada declaración gasto
extraordinario) núm. 218/2007 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida, siendo parte demandante
D.ª Fidela , representada por la Procuradora Sra. Laya Martínez y defendida por el Letrado Sr. Núñez Gil
y demandado (apelante) D. Torcuato , representado por la Procuradora Sra. Cabrera Chaves y defendido
por la Letrada Sra. Tena Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida, se dictó Sentencia de fecha 26-II-2016 , en cuya parte dispositiva se acordaba: 'Que DEBO DECLARAR Y DECLARO como extraordinarios los gastos de matrícula universitaria y las clases de autoescuela cuya determinación se exponen en la demanda'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el Rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 13-VI- 2016, quedando los autos pendientes para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente el/la Ilmo. Sr. Magistrado don JESUS SOUTO HERREROS.

Fundamentos

PRIMERO.- El concepto de gasto extraordinario, por su propia naturaleza, es indeterminado y su cuantía ilíquida, necesitando predeterminación y objetivación en cada momento y caso; lo que presupone para exigir su pago, que los cónyuges actúen sobre una base de transparencia y de consentimiento mutuo; solicitando si este no es posible la correspondiente autorización judicial, salvo casos de urgencia.

Por lo tanto, para ser calificado de gastos extraordinario debe ser (por todas, STS 11-III-2010 ): 1º.- Necesario. Que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista; en contraposición a lo superfluos o secundario, de lo que evidentemente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista ( SAP Toledo de 19 enero 2010 ); 2º.- No tener una periodicidad prefijada; 3º.- Ser imprevisibles, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que tales gastos pueden surgir o no; 4º.- Ser acordes y asumibles por el caudal del alimentante y 5º.- No estar cubiertos por los alimentos o gastos ordinarios.

Dado ese calificativo de extraordinarios (y por lo general de alto coste) es criterio casi unánime en la jurisprudencia de que cuando no hay acuerdo entre los progenitores, sea el juez quien decida la cuestión, máxime si tenemos en cuenta la actual redacción del art. 776,4 LEC , siendo facultad del progenitor custodio poder realizar de forma unilateral aquellos gastos ordinarios del día o que están incluidos dentro del concepto genérico de alimentos o gastos ordinarios.

Es evidente que, en beneficio e interés del alimentista, cualquier progenitor puede hacer aquellos gastos que considere oportunos. No obstante, a fin de poder ejercer un derecho de repetición frente al otro progenitor, en reclamación de la parte que corresponde a éste de ese gasto, es necesario que se den una serie de requisitos: 1º.- El primero y fundamental es que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama ese pago parcial o, en su defecto, se haga con autorización judicial, salvo en casos de urgencia ( SAP Madrid de 4 abril 2008 , SSAP Barcelona de 8 y 14 octubre 2010 ). No obstante, existe una línea jurisprudencial (por todas, SAP Valencia de 20 julio 2011 ), que considera que ese consentimiento mutuo o autorización judicial previa es bueno y conveniente, pero que, en caso de que no exista, no se puede castigar al cónyuge que ha hecho ese gasto en beneficio del alimentista, siempre y cuando se acredite que era un gasto realmente extraordinario y necesario.

2º.- Que ese gasto se pueda llevar a cabo en función de los ingresos económicos de uno y otro progenitor.

3º.- Que ese gasto no esté cubierto por otras vías, como pueden ser seguros privados o becas.

En definitiva, han de considerarse extraordinarios aquellos gastos que 'nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable', o, en otros términos, no excedentes del genérico contenido del art. 142 del Código Civil (cf ., por ejemplo, Auto de esta misma Sección de 13-IV-04 ), con independencia, por tanto, de la pensión alimenticia ordinaria que ya se abona, y que ha de entenderse comprende 'todo lo necesario por razón de sustento, habitación, vestido, asistencia médica'.

Las alegaciones del recurrente pueden resumirse esencialmente en que no han de ser considerados gastos extraordinarios los de matrícula universitaria ni los de autoescuela, máxime, respecto de estos por la fecha en que se hizo el gasto y para los que no existió consentimiento previo.

Sucede que resulta innecesaria la distinción del gasto por la fecha en que se hizo si, en definitiva, tales gastos hubieran de ser abonados por mitad por ambas partes, ya en el concepto de gasto extraordinario a través de un procedimiento como el presente, ya en cuanto gasto que debe asumirse por el ejercicio de la patria potestad (caso de menores) o de la asistencia del alimentista que conviva en el domicilio con sus progenitores mientras éstos mantengan la relación matrimonial o asimilada. De esta manera, sería contrario al principio de economía procesal obligar a la parte a acudir a otro procedimiento para reclamar cantidades que, aun perteneciendo a los gastos extraordinarios que ahora se reclaman, fueron realizados parcialmente con anterioridad. De esta manera, en este tipo de procedimientos se dilucida si los gastos reclamados son o no extraordinarios en cuanto que resarcibles o no por la otra parte, es decir, si los gastos que se reclaman exceden del ámbito de la pensión de alimentos establecida o bien han de incluirse dentro de ella, en cuyo caso solo deberían abonarse con cargo a dicha pensión.

También queda dicho que el sentido de la expresión recogida en la sentencia de divorcio no puede ser otro sino el de que, en caso de que exista discordancia de las partes, tal ha de resolverse mediante resolución judicial puesto que de entender lo contrario, se dejaría a la única voluntad de una de las partes la consideración de la naturaleza de tales gastos y su consiguiente satisfacción, con las consecuencias que para todos son evidentes.

Procede, por tanto, discernir si los gastos objeto del recurso han de tener o no el concepto de extraordinario y, por tanto, han de ser abonado por ambas partes o, en su caso, qué gastos no tienen tal naturaleza y, por ello, han de ser incluidos en la pensión alimenticia en su día acordada. Ha de decirse que los gastos reclamados en este procedimiento son típicos de este tipo de procedimientos y es posible encontrar jurisprudencia favorable y contraria a la inclusión de cualquiera de tales gastos como extraordinarios, debiendo esta Sección resolver concretamente sobre los gastos aquí reclamados. También la jurisprudencia ha dicho que la consideración de gasto extraordinario ha de hacerse caso por caso, guiándose no sólo por el concepto abstracto, sino también por la situación familiar concreta.

Así, los gastos de matrícula universitaria no pueden considerarse gastos extraordinarios por cuanto que aun pudiendo resultar necesarios, no son imprevisibles y fueron tenidos o pudieron haber sido tenidos en cuenta al establecer la pensión alimenticia, en cuanto que son continuación de la educación que en ese momento estaba recibiendo la hija del matrimonio ( SAP Barcelona de 11 mayo 2010 , SAP Toledo de 19 enero 2010 y la SAP Valladolid de 26 mayo 2006 , AAP Madrid de 10 enero 2012). En este caso, abona esta conclusión el hecho de que ya por Sentencia de 27-III-2012 , de modificación de medidas definitivas ya se tuvo en cuenta que la hija estaba cursando estudios universitarios y, en consecuencia y por el incremento de sus gastos académicos y de alojamiento, se acordó un aumento de la pensión alimenticia.

Por lo que se refiere a los gastos de obtención del permiso de conducir, por un importe que no resulta excesivo ni desproporcionado, es evidente que hoy en día ha de considerarse necesario la disponibilidad del permiso de conducir, por serlo para realizar casi cualquier actividad laboral, y, a la vez, es gasto imprevisible puesto que su obtención a más de voluntaria, es imposible determinar en qué fecha se obtendrá (AP Albacete de 23 diciembre 2011, AP Cáceres de 27 septiembre 2011, AP Valencia de 29 septiembre 2011 y de 1 octubre 2009, AP Girona de 30 abril 2009, AP Madrid, 4 de diciembre de 2009, entre otras).



SEGUNDO.- No se imponen las costas a ninguna de las partes dada la especial naturaleza del procedimiento de familia y que la estimación ha sido parcial tanto en la primera instancia como en este recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Torcuato , contra la Sentencia de fecha 26-II- 2016 , revocándola en el sentido expuesto en la presente resolución, es decir, no considerar gastos extraordinarios los de la matrícula universitaria, sin imposición de las costas, ni de la primera ni de la segunda instancia, a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos