Sentencia CIVIL Nº 14/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 133/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTÈNCIA NÚM. 14

President: Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau Magistrats: Il·lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués Il·lm. Sr. Jordi Seguí Puntas

Barcelona, 21 de maig de 2020

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 133/2019 contra la Sentència dictada en el recurs d'apel·lació 892/2018 - Secció Civil 2a de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD Civil Secció 2a de l'AP) arran del procediment ordinari 284/2014 del Jutjat de Primera Instància 1 d'Olot (UPAD Civil 1). Els Srs. Martina, Amador, Antonio i Arcadio hi han interposat sengles recursos, representats pel procurador IGNACIO D'ANZIZU PIGEM i defensats pel lletrat FRANCESC MORE CRUZ. RÀDIO CODERCH, SL, hi ha interposat sengles recursos, i ha estat representada per la procuradora ANA MARIA GOMEZ LANZAS CALVO i defensada pel lletrat MANUEL ANGEL FUENTES DIAZ.

Antecedentes

PRIMER. El procurador dels tribunals JOAN ENRIC PONS ARAU va actuar en representació de Martina, Amador, Antonio i Arcadio per formular la demanda de procediment ordinari 284/2014 del Jutjat de Primera Instància 1 d'Olot (UPAD Civil 1). Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 12 de febrer de 2018, la part dispositiva de la qual diu el següent: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora, debo declarar y declaro la ilicitud de las obras realizadas por la demandada y descritas en el cuerpo de la demanda (a excepción de las instalaciones de aire acondicionado y caldera), y debo condenar y condeno a la demandada a su inmediata demolición para que las restituya a su estado primitivo debiendo optarse por el sistema de reposición que suponga un menor coste para la parte demandada, sistema que ya fue descrito en el informe pericial del Sr. Camilo, determinándose en fase de ejecución de sentencia el proyecto concreto y su valoración. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGON. Contra aquesta Sentència, la part demandada va interposar-hi un recurs d'apel·lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció 2a de l' Audiència Provincial de Girona, la qual va dictar sentència en data 9 d'abril de 2019, amb la següent part dispositiva:

'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Martina, D. Amador, D. Antonio y D. Arcadio (hauria de dir RADIO CODERCH, SL), contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Olot en el juicio ordinario nº 284/2014 del que dimana el presente Rollo de apelación REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de que quedarán excluidas de la demolición las obras ejecutadas en el subsuelo y en el jardín. Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada'.

TERCER. Contra aquesta Sentència, les representacions processals de Martina i altres, i de RÀDIO CODERCH, SL, van interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la interlocutòria de data 19 de setembre de 2019, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats, que es van traslladar per poder formalitzar l'oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART. Per mitjà de la provisió de data 31 d'octubre de 2019 es va tenir per formulada oposició al recurs de cassació i, de conformitat amb l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va adiar la decisió per al 21 de novembre de 2019.

CINQUÈ.Per mitjà de la provisió de 22 de novembre de 2019 es va disposar la suspensió de l'assenyalament perquè les parts se sotmetessin a una sessió informativa de mediació i es va acordar la represa de l'assenyalament per al 16 de gener de 2020. Per mitjà de la provisió d'aquesta mateixa data se'n va disposar la suspensió mentre es tramitava la mediació entre les parts.

SISÈ.Per mitjà de la provisió de data 27 d'abril de 2020, i no havent arribat les parts a cap acord, es va disposar assenyalar el procediment per a la votació i decisió el dia 30 d'abril de 2020.

Ha estat ponent la magistrada Sra. María Eugenia Alegret Burgues.

Fundamentos

PlantejamentPRIMER.La Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Girona en data 9 d'abril de 2019 que estima en part la demanda interposada per Martina, Amador, Antonio i Arcadio contra RÀDIO CODERCH, SL, és objecte de recurs extraordinari per infracció processal i recurs de cassació per les dues parts enfrontades. Per raons logicojurídiques la Sala resoldrà en primer lloc el recurs que presenta la part actora, la qual pretén que la demanda s'estimi substancialment com va fer el Jutjat de Primera Instància i que articula, pel que fa al recurs extraordinari per infracció processal, en tres motius i, pel que fa al recurs de cassació per interès cassacional, en cinc més.Recurs de la part actoraRecurs extraordinari per infracció processal

SEGON.En el primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal, a l'empara de l' article 469.1.2 de la LEC 1/2000, s'argumenta que la Sentència d'apel·lació no té prou motivació atès que declara que la superfície del departament de la part demandada és la mateixa després d'haver construït dues plantes en el subsol del jardí i que l'única modificació ha estat la de la destinació o ús d'aquest element. Ja hem declarat - STSJC 56/2011, de 19 de desembre; 58/2012, de 15 d'octubre; 19/2014, de 20 de març; 32/2015, d'11 de maig; 69/2015, de 8 d'octubre; 79/2015, de 16 de novembre, i 1/2016, de 21 de gener- que la motivació de les sentències consisteix en l'exteriorització del conjunt de raonaments de fet i de dret que justifiquen una determinada decisió, per la qual cosa la motivació exigible a les decisions judicials té la doble finalitat de garantir l'absència d'arbitrarietat i de possibilitar el control de l'aplicació raonada de les normes que es consideren adequades al cas, a les quals sol afegir-se la de convèncer les parts de la correcció de la decisió que s'adopta. Així mateix, la motivació ha d'expressar els elements i les raons del judici que permetin conèixer quins han estat els criteris jurídics essencials que fonamenten la decisió, o, el que és el mateix, que la sevaratio decidendisigui conseqüència d'una exegesi racional de l'ordenament jurídic i no pas fruit de l'arbitrarietat, cosa que no es compleix tant quan no es conté cap motivació com quan la que s'aporta és insuficient mitjançant apreciacions genèriques sense atendre al cas concret, de manera que amb aquesta deficiència argumentativa es dona lloc a una conclusió arbitrària, caracteritzada per l'aparença de ser merament voluntarista, cosa que comporta una denegació del dret a la tutela judicial efectiva. Cal tenir present que tant el Tribunal Constitucional com el Tribunal Suprem (per totes, STS Sala 1a, de 7.6.2011) recorden que la motivació és el que permet l'eventual control jurisdiccional per mitjà dels recursos, la crítica de la decisió i la seva assimilació pels qui integren la cultura jurídica interna i externa, de manera que es garanteix el compliment del principi de proscripció de l'arbitrarietat que es projecta sobre tots els poders públics. Un cop això exposat, doncs, el motiu es desestima. La Sentència disposa de motivació suficient, atès que no pot confondre's la falta de motivació amb una motivació errònia o simplement insatisfactòria per a la part. Tampoc no consta que se sol·licités esmena de la falta si es considerava que la Sentència no contenia motivació suficient (acord de la Sala 1a del TS de 27.1.2017). A aquest efecte la Sentència explica que, segons el seu criteri, la superfície de l'element privatiu no ha augmentat, sinó que el que s'ha modificat és l'ús o la destinació d'aquest subsol. Continua dient en el mateix FJ que la part demandada, Ràdio Coderch, SL, podia fer obres en el subsol del jardí en ser de la seva propietat i hi afegeix que aquestes no han afectat cap element comú atès que han consistit a modificar l'ús o la destinació destinats a aquest subsol, sense canvis en la configuració externa de l'edifici. La Sentència de l'Audiència diu:

'En cuanto a si el mismo modifica el título constitutivo, no aprecia la Sala que así sea ya que la superficie de la que es titular continua siendo la misma, lo que se ha modificado, se reitera es el uso o destino de dicho subsuelo con la realización de las obras mediante la construcción de dos sótanos de tal modo que si dicha modificación implicara un mayor aprovechamiento de elementos comunes esteaumento de la cuota de participación se podría acordar en la Junta de propietarios, no es necesario que este prevista en el titulo ni que ello suponga una modificación del título al poderse acordar en Junta de propietarios'.

La Sala d'apel·lació, en suma, argumenta la seva decisió, i conté doncs suficient motivació sobre les raons que la porten a concloure que no s'ha infringit l'ordenament jurídic amb la realització de les obres. Una altra qüestió és si aquesta conclusió és o no és ajustada al dret, cosa que s'analitzarà en resoldre el recurs de cassació.

TERCER.En el segon motiu del recurs extraordinari per infracció processal, a l'empara de l' article 469.1.4 de la LEC 1/2000, es diu infringit l' article 24 del CE pel que fa a la valoració de les proves pericials practicades en les actuacions en la mesura en què la Sala conclou que la superfície de l'element privatiu de Ràdio Coderch, SL, no ha augmentat, quan, segons els informes pericials, la construcció de dues plantes en el subsol del jardí destinades a usos comercials amb unes dimensions de 18,30 x 9,60 metres suposa un augment de la superfície útil de l'immoble. Vam declarar en l' STSJC 15/2011, de 14 de març; 53/2012, de 10 de setembre; 62/2013, de 7 de novembre, i 59/2015, de 23 de juliol, entre d'altres, que la valoració probatòria només pot tenir excepcionalment accés a la cassació mitjançant un suport adequat, bé per mitjà de l'al·legació de l'existència d'un error palès o arbitrarietat en la valoració de la prova, en la mesura que, segons la doctrina constitucional, comporta la infracció del dret de tutela judicial efectiva o bé per la infracció d'una norma concreta de prova que hagi estat vulnerada pel jutjador. Si això no es dona, la valoració de la prova és funció del jutjador d'instància i aliena al recurs extraordinari per infracció processal, i cal afegir-hi que només en cas que es donés una clara i fins i tot palesa desviació del resultat probatori podria afirmar-se una vulneració de l' article 24 de la Constitució espanyola, que té en compte el número quatre de l'article 469.1 de la LEC per no superar el test de la racionalitat constitucionalment exigible per respectar el dret a la tutela judicial efectiva consagrat a l' article 24 de la CE ( STS 28 de novembre de 2008, RC núm. 1789/03). Així mateix, la reiterada jurisprudència de la Sala 1a, STS de 4 de març i 16 d'abril de 2014, entre d'altres, ha precisat que l'error en la valoració de la prova ha de ser palès, és a dir,'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ', de manera que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...'.Més en concret, com diu l' STS 44/2015, de 17 de febrer, 'se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( Sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 18 de diciembre de 2011 ; 8 de febrero de 2002 ; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( Sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2001 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 ; y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( Sentencias de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( Sentencias de 20 de febrero de 1992 , 28 de junio de 2001 , 19 de junio y 19 de julio de 2002 , 21 y 28 de febrero de 2003 , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (Sentencia de 3 de marzo de 2004 ) contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencias de 24 de diciembre del 1994 , 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 )'.Dit això, el motiu s'estima. En efecte, segons que resulta de les proves pericials practicades i de la mateixa admissió de la part demandada, s'han construït sota el subsol dues plantes que tenen les dimensions abans indicades, tenen independència funcional, un ús comercial i sortida per la finca contigua situada al carrer CALLE000, núm. NUM000, la qual cosa augmenta la superfície útil de l'element privatiu de la part demandada en uns 350 metres quadrats. La conclusió de l'Audiència sobre la inexistència d'un increment del volum aprofitable resulta, doncs, d'una errònia apreciació probatòria.

QUART.A l'empara de les mateixes normes esgrimides en el motiu antecedent s'addueix que la Sentència d'apel·lació també s'equivoca pel que fa a considerar no provat, després de la construcció de les plantes subterrànies amb la seva coberta, que s'hagués modificat la cota existent en el jardí de l'element privatiu abans de les esmentades obres. El motiu també s'estima. La Sentència d'apel·lació, pel que fa a l'increment de cota després de les obres realitzades, diu el següent:

'Asimismo debe señalarse que si bien inicialmente el perito Sr. Camilo manifestó que se había modificado la cota originaria, también admitió que no había tenido en cuenta porque no lo conocía la cota originaria del edificio que solo había tenido en cuenta la existente anteriormente. En este sentido debe señalarse que el anterior propietario admitió que había efectuado obras, que son de las que partió dicho perito para efectuar su informe. Y en este sentido el perito de la parte demandada el Sr. Hugo ha mantenido que si bien se han modificado las cotas respecto a la anterior construcción se ha mantenido la cota original del edificio. Por ello la sentencia ya parte de que no se ha estimado acreditado dicha modificación de la cota'.

Per la seva banda, la Sentència de primera instància havia conclòs després de l'examen de la prova practicada -FJ 4- que havia de partir-se del fet que les obres realitzades es concretaven en essència en laconstrucció d'un porxo, modificació de la cota d'acabat i aspecte del pati, l'enderroc de la terrassa original existent, l'obertura d'una porta, la instal·lació d'aparells d'aire condicionat i caldera, així com la construcció de dues plantes soterrànies.D'ambdós raonaments escau concloure sense majors esforços l'error d'apreciació de l'Audiència pel que fa a aquesta qüestió, ja que: a) segons que s'ha exposat, la Sentència de primera instància va donar per provada la modificació de la cota en 0,90 cm amb la construcció de la coberta de les dues plantes soterrànies; b) ambdós pèrits, tant el de la part actora, Sr. Camilo, com el de la part demandada, Sr. Hugo, van reconèixer, clarament, l'augment de la cota respecte de l'existent abans de les obres qüestionades. El Sr. Hugo va limitar-se a afirmar que ara la cota era la primitiva de l'edifici i el Sr. Camilo a reconèixer que desconeixia quina era la cota originària. Per tant, l'augment de la cota de la nova coberta amb relació a com es trobava immediatament abans el jardí és un fet provat, a més de transcendent, com després s'analitzarà.

CINQUÈ.Breu resum d'antecedentsPer comprendre millor el que es planteja en cadascun dels motius el recurs de cassació per interès cassacional presentat per ambdues parts escau indicar que, pel que fa als fets provats, no existeixen pràcticament discrepàncies entre les parts (fet 3r de la demanda al seu foli 7 i foli 41 de l'escrit de contestació), a més del que ja es va decidir -que els completa- en el recurs extraordinari per infracció processal (superfície de les noves plantes soterrànies i elevació de la cota per la coberta respecte de la situació anterior, fos o no fos l'originària de la finca, cosa que resulta aquí irrellevant). Succintament exposats, són els següents: a) Pledegen en aquest litigi, d'una banda, els Srs. Martina, Amador, Antonio i Arcadio, que formen part de la comunitat de propietaris constituïda a l'edifici situat en el número NUM001 del carrer CALLE000 de la localitat d'Olot i que representen el 51,71 % de la propietat, contra Ràdio Coderch, SL, propietària de l'entitat núm. 2 situada als baixos d'aquesta finca amb un coeficient del 28,43 % de participació en la comunitat, a fi que es declari que les obres dutes a terme l'any 2003 per Ràdio Coderch, SL, en l'immoble són contràries a la normativa relativa a la propietat horitzontal, tant per haver suposat una modificació unilateral del títol constitutiu de la comunitat, com per haver-se modificat unilateralment la configuració externa de l'edifici, com per haver-se alterat els elements comuns, tot això sense autorització de la comunitat (fet 4t inicial de l'escrit de demanda). Van sol· licitar, en conseqüència, que es condemnés la part demandada a reposar els elements afectats a la situació anterior. b) L'edifici situat en el número NUM001 del carrer CALLE000 es descriu en el títol constitutiu de la propietat horitzontal d'aquesta manera:'URBANA: Una casa señalada con el número NUM001 de la CALLE000, de esta ciudad, compuesta de sótanos, planta baja o entresuelo y tres pisos, con su jardín al retro, de medida en junto ciento ochenta palmos de longitud por cincuenta de latitud, o sea, nueve mil palmos cuadrados, equivalentes a trescientos cuarenta y un metros, setenta y ocho decímetros y sesenta y tres centímetros cuadrados, si bien hoy, según reciente medición, tiene una superficie de trescientos treinta y ocho metros, cincuenta y tres decímetros cuadrados, de los que ciento cincuenta metros, ochenta y tres decímetros cuadrados corresponden a la edificación, y el resto, o sea ciento ochenta y siete metros, setenta decímetros cuadrados al jardín. Linda actualmente: Este, derecha saliendo, Evangelina y Gloria y Fermina; Sur o espalda, Gregoria; Oeste, izquierda, con Inocencia, y por Norte, frente, con la calle de su situación'.

c) L'entitat núm. 2, de la qual Ràdio Coderch, SL, és propietària, figura descrita en l'escriptura de divisió de la finca en propietat horitzontal d'aquesta manera:'URBANA: NUMERO DOS: Vivienda ubicada en la planta baja del edificio en esta ciudad, CALLE000, número NUM001, que tiene una superficie de ciento treinta y ocho metros, ocho decímetros cuadrados. Linda: por su frente, mirando al edificio, parte con la caja de la escalera y parte con la calle de su situación; derecha mirando de frente al edificio, parte con vestíbulo y caja de la escalera y en parte con finca de Inocencia; izquierda, con finca de Evangelina y Gloria y Fermina y fondo, con jardín anejo. Este departamento tiene como anejo una porción de terreno destinada a jardín, que tiene una superficie de ciento ochenta y siete medros y setenta decímetros cuadrados. Linda: por su frente, con el departamento número dos del que es anejo; derecha entrando, con finca de Inocencia; izquierda, con Evangelina y otras y fondo, con Gregoria. En régimen de propiedad horizontal con una cuota de veintiocho enteros, cuarenta y tres centésimas por ciento =28'43%='.

d) L'any 2003 Ràdio Coderch, SL, va fer unes obres en l'immoble consistents en: a) supressió del porxo amb terrassa adossada a la planta baixa de la seva propietat en la façana posterior de l'edifici i construcció d'un porxo industrial amb obertura de comunicació cap a la finca contigua, carrer CALLE000, núm. NUM000, propietat també de Ràdio Coderch, SL, i porta situada en l'esmentada finca; supressió de les escales que baixaven al jardí annex de l'habitatge; construcció de dues plantes subterrànies en el subsol del jardí amb desaparició de tota matèria vegetal en quedar substituït per la coberta d'aquestes plantes situada a una cota superior en 0,90 cm a la que es trobava l'antic jardí abans de les obres esmentades. Les dues plantes del subsol es van unir físicament a la finca contigua carrer CALLE000, NUM000, i tenen sortida per aquesta finca. El conjunt, porxo industrial i coberta, serveix al negoci que regenta la part demandada en la finca de situada al carrer CALLE000, núm. NUM000. e) En un anterior procediment judicial, dels diversos que des d'aleshores enfronten les parts, l' Audiència Provincial de Girona (malgrat que no existia reserva del dret de subedificació a favor del propietari de la planta baixa) va declarar en Sentència ferma del 12.2.2007 i, per tant, amb efectes de cosa jutjada material, que tant el jardí, annex a l'entitat núm. 2, com el seu subsol, pertanyien a Ràdio Coderch, SL. f) La Sentència de primera instància va estimar en part la demanda. Va considerar que les obres suposaven una modificació del títol constitutiu de la propietat horitzontal i una alteració de la configuració de l'edifici. Va argumentar que la construcció de les dues plantes no era prevista en el títol i que les autoritzacions per unir entitats contigües contingudes en aquell no les emparava. Va estimar que l'esmentada alteració també s'estenia al porxo en sustentar-se sobre l'estructura provinent de les dues plantes soterrànies i la porta de comunicació entre CALLE000, NUM000 i NUM001, que malgrat que no s'obria en una paret mitgera, com van concloure ambdós pèrits, sí que suposava una modificació de la configuració externa atès que no existia anteriorment aquesta porta fins que es van construir les dues plantes soterrànies, per la qual cosa la comunicació, tal com succeïa amb el porxo, era un element substancialment unit a la construcció dels soterranis. Igualment va apreciar que la desaparició del jardí i la seva substitució per una coberta transitable amb grava implicava també un canvi en la configuració i l'aspecte exterior de l'immoble. En la part dispositiva va declarar la il·licitud de les obres realitzades per la demandada (llevat de les instal·lacions d'aire condicionat i caldera) i va condemnar aquesta a enderrocar-les amb restitució al seu estat anterior, podent optar pel sistema de reposició que suposés un menor cost tal com havia estat previst en l'informe pericial del Sr. Camilo. En fase d'execució de sentència s'havia de determinar el projecte concret i la seva valoració. g) Ràdio Coderch, SL, va recórrer contra la Sentència davant l'Audiència Provincial de Girona. El dia 9 d'abril de 2019 la Sala va dictar sentència per la qual va revocar en part la del Jutjat de Primera Instància i va acordar que les dues plantes construïdes sota el jardí propietat de Ràdio Coderch, SL, quedessin excloses de la demolició, en estimar que no afectaven el títol constitutiu, no suposaven modificació de la configuració de l'edifici ni afectava elements comuns de l'immoble, i mantenia en tota la resta els pronunciaments de la Sentència de primera instància. h) Contra aquesta sentència, com ja s'ha dit, hi recorren ambdues parts.Recurs de cassació de la part actora

SISÈ.El recurs de cassació formulat es conté en cinc motius. En el primer es denuncien com a infringits els articles 553-9.1. b i 553-10.2. a , b i c del CCCat . S'argumenta que la construcció realitzada, en la mesura que ha modificat la superfície útil del departament núm. 2, n'ha canviat la descripció, la quota general de participació, els límits, les plantes i la destinació; ha comportat una modificació del títol constitutiu i per fer-ho no ha disposat de la pertinent autorització de la comunitat, sense que pugui afirmar-se que tot això només ha implicat una modificació de l'ús de l'element privatiu, ni que fos autoritzat pels Estatuts. Es demana que la Sala estableixi com a doctrina que la subedificació de dues plantes subterrànies en el subsol del jardí del departament núm. 2 unides a l'edifici veí a través del seu subsol, en implicar un augment de la superfície útil del departament, un canvi en la descripció de les plantes i de l'annex, la quota general de participació i els límits, suposen una modificació del títol constitutiu de la propietat horitzontal que requereixen el preceptiu consentiment de la comunitat. En el segon motiu es diu infringit l' article 553-9.1. b del CCCat perquè les obres realitzades suposen un major aprofitament dels elements comuns i per tant una modificació de la seva quota de participació en la comunitat, i es demana jurisprudència sobre el fet que això afectaria també el títol constitutiu. En el motiu tercer s'addueix com a infringit l' article 553-36.1 del CCCat en la seva redacció vigent quan es va formular la demanda i es demana que es dicti jurisprudència sobre el fet que les obres realitzades impliquen un canvi en la composició o configuració de l'edifici a més de la seva configuració externa, cosa que tampoc no estaria autoritzada per la comunitat ni pels Estatuts. En el motiu quart es denuncia la vulneració de l' article 553-36.1 i 553-36.2 del CCCat en la redacció vigent quan es va presentar la demanda i se sol·licita que es digui que l'augment de la cota del sòl del jardí, la desaparició i substitució d'aquest per una coberta amb grava suposen una modificació de l'aspecte exterior de l'edifici i no pas una simple modificació estètica, com afirma la Sentència d'apel· lació. Finalment, en el motiu cinquè del recurs de cassació, a l'empara de l' article 553-36.2 del CCCat, els recurrents sol·liciten que la Sala estableixi doctrina en el sentit que la unió de les dues noves plantes soterrànies amb l'edifici contigu també ha alterat elements comuns com són la tanca perimetral que delimitava l'edifici i el límit entre les finques pel subsol encara que aquest límit no estigués fixat físicament per una tanca o mur i això independentment del fet que el subsol fos propietat de Ràdio Coderch, SL. Malgrat les objeccions que la part objecte del recurs esgrimeix en oposar-se al recurs de cassació de la contrària, aquest presenta interès cassacional perquè no existeix doctrina de la Sala respecte d'un supòsit, d'altra banda no infreqüent, com el de les actuacions, en què s'han construït en el subsol d'un annex a un element privatiu dues plantes soterrànies i s'han unit a un edifici contigu del mateix propietari. Si aquestes obres afecten o no el títol constitutiu de la propietat horitzontal és una qüestió merament jurídica, i també ho és si la desaparició del porxo i de les escales d'accés al jardí i la substitució d'aquest per la coberta de les plantes soterrànies afecta l'aspecte exterior de l'edifici. D'altra banda, no es fa supòsit de la qüestió, atès que l'aspecte fàctic d'aquesta pràcticament no s'ha discutit perquè la tipologia de les obres que ha dut a terme la part demandada ha resultat clara. Tampoc no s'han alterat els termes del debat en la mesura que la part actora sempre va considerar que la construcció afectava el títol constitutiu de la propietat horitzontal, la configuració de l'edifici i els seus elements comuns -unes mateixes obres poden incidir en els tres aspectes-, per la qual cosa no hi ha cap variació de la raó petitòria ni indefensió de la part demandada, que ha pogut defensar àmpliament la seva posició, a més que la perspectiva jurídica dels fets, si no es modifica la raó petitòria, entesa aquesta com el conjunt de fets jurídicament rellevants per fonamentar la pretensió ( STS 347/2018, de 7 de juny), no és disponible per a les parts. Per això l' article 218.1 de la LEC en el paràgraf 2n ordena que el tribunal resolgui de conformitat amb les normes aplicables al cas, encara que no hagin estat encertadament citades o al·legades pels litigants. Això té a més especial transcendència en l'àmbit de la propietat horitzontal en la mesura en què segons l' article 551-2.2 del CCCat es regeix pel títol de constitució, que ha d'adequar-se al que estableix el capítol III del llibre V, per la qual cosa el marge de l'autonomia de la voluntat és estret. En conseqüència, examinarem el recurs de cassació plantejat començant pels dos primers motius que es troben íntimament relacionats.

SETÈ.Abans d'entrar pròpiament en l'examen del recurs escau fer algunes consideracions sobre la naturalesa de l'anomenada propietat horitzontal. La regulació actual de la propietat horitzontal queda recollida a Catalunya per l' article 553 del CCCat. No obstant això, és perfectament possible subratllar com a característica d'aquest tipus de comunitat allò que ja deia l'exposició de motius de la Llei de 21 de juliol de 1960 quan afirmava que: 'Amb aquesta finalitat, a aquest objecte de la relació, constituït pel pis o local, s'hi incorpora el mateix immoble, les seves pertinences i els seus serveis. Mentre que sobre el pisstricto sensu, o espai delimitat i d'aprofitament independent, l'ús i gaudi són privatius, sobre l'immoble, edificació, pertinences i serveis -abstracció feta dels particulars espais- aquests ús i gaudi han de ser, naturalment, compartits. [...] El sistema de drets i deures en el si de la propietat horitzontal apareix estructurat per raó dels interessos en joc. Els drets de gaudi tendeixen a atribuir al titular les màximes possibilitats d'utilització, amb el límit representat tant per la concurrència dels drets de la mateixa classe que els altres com per l'interès general, que s'encarna en la conservació de l'edifici i en la subsistència del règim de propietat horitzontal, que necessita una base material i objectiva. Per això mateix, íntimament units als drets de gaudi apareixen els deures de la mateixa naturalesa. S'ha intentat de configurar-los amb criteris inspirats en les relacions de veïnatge procurant dictar unes normes dirigides a assegurar que l'exercici del dret propi no es tradueixi en perjudici de l'aliè ni en menyscapte del conjunt, per tal de deixar establertes les bases d'una convivència normal i pacífica.' D'aquesta manera, aquesta classe especial de propietat és fruit de la unió inescindible de la propietat separada d'un pis o local i la copropietat sobre els elements comuns. El títol constitutiu defineix l'edifici i els elements comuns de què disposa, així com la relació descriptiva de tots els seus elements privatius. Tal com recorda l'STSJCat de 7 de març de 2019, amb esmena d'unes altres anteriors:'... El título constitutivo define el edificio y los elementos comunes con los que cuenta así como la relación descriptiva de todos los elementos privativos, sus anexos o vinculaciones (553-9, 1.a y 1.b CCCat). Regula también la cuota de participación que determina y concreta la relación de los derechos sobre los bienes privativos con los derechos sobre los elementos comunes, no solo como elemento de distribución de gastos, cargas y beneficios, sino como coeficiente representativo de la propiedad que sobre los elementos y servicios comunes corresponde al titular de cada departamento que tiene consecuencias de todo orden. La cuota se establece en función de la superficie del elemento privativo pero también atendiendo a su uso y destino así como a otros datos físicos y jurídicos.En orden a la regulación de esta forma especial de comunidad, el artículo 551.2 CCCat a diferencia de la comunidad ordinaria indivisa que se rige por las normas de la autonomía de la voluntad y, supletoriamente, por las disposiciones del Capítulo II del Libro V, el régimen de propiedad horizontal se rige por su título de constitución, que debe ser acorde con las disposiciones del Capítulo III.De ahí se infiere que los propietarios gozan de autonomía privada para establecer o no el sistema de propiedad horizontal en el edificio pero una vez establecido éste, se regirá por el título de constitución que no obstante debe adecuarse a la regulación prevista en el art. 553 por lo que la autonomía de disposición queda circunscrita al margen de actuación que el propio capitulo otorgue. ...'S'hi afegeix que aquest tipus especial de la propietat és producte inescindible de la propietat separada d'un pis o local i la copropietat sobre elements comuns, de manera que, tant si s'entén com una juxtaposició de propietats (amb citació de l' STS S. 1a de 21.4.2004) o com un únic dret de naturalesa especial i complexa (RDGRN 19 d'abril de 2007 i 27 de desembre de 2010), té com a característiques rellevants, entre d'altres, conforme disposa l' article 553 - 1 CCCat: a) La coexistència d'elements privatius i elements comuns que serveixen als primers. b) La fixació d'una quota o coeficient de participació dels elements privatius en relació amb el total de l'immoble que determina i concreta la relació dels drets sobre els béns privatius amb els drets sobre els elements comuns i que ha de servir per a la distribució de les càrregues i beneficis, de conformitat amb l' article 553-3 CCCat. c) La inseparabilitat i la indisponibilitat de la quota sobre les parts en copropietat, que només poden ser embargades, gravades o alienades conjuntament amb la part privativa de la qual les parts comunes són inseparables, tal com estableix l' article 553-1.3 CCCat. D'aquesta manera, l'objecte pressuposat de l'existència de la propietat horitzontal és l'edifici en el qual coexisteixin elements privatius com habitatges o locals i espais físics susceptibles d'independència funcional. Els primers poden tenir elements annexos que de conformitat amb l' article 553-35 del CCCat són constituïts per espais físics vinculats de manera inseparable a l'element privatiu del qual formen part, ja que no tenen quota separada ni autonomia pròpia. Els elements comuns que poden ser per naturalesa o accessoris són aquells l'existència dels quals deriva de la seva necessarietat per a l'adequat ús i utilització dels elements privatius. El títol constitutiu constitueix l'estructura de cada concreta propietat horitzontal, el punt de referència de la configuració de l'objecte i de l'abast dels drets, obligacions i limitacions dels propietaris i de qui els succeeixin.

VUITÈ.L'article 553-9.1.bdisposa en la redacció vigent quan es va presentar la demanda que el títol de constitució del règim de propietat horitzontal ha de constar en escriptura pública, que ha de contenir, almenys, les següents circumstàncies: 'La relació descriptiva de tots els elements privatius, amb llur número d'ordre intern a l'edifici, la quota general de participació i, si escau, les especials que els corresponen, i també la superfície útil, els límits, la planta o les plantes en què estan situats, la destinació i, si escau, els espais físics o els drets que en constitueixin annexos o vinculacions.' Per la seva banda, l'article 553-10 relatiu a la modificació del títol diu en el número 1 que per modificar el títol de constitució cal el consentiment de la junta de propietaris i que l'escriptura compleixi els mateixos requisits observats per a l'atorgament del títol de constitució, tot i que, de conformitat amb el punt 2, no cal el consentiment de la junta de propietaris per a la modificació del títol de constitució si la motiven els següents fets: a) La sobreelevació o la subedificació de plantes noves, si s'ha pactat així en constituir el règim o el dret.b) Les agrupacions, agregacions, segregacions i divisions dels elements privatius o les desvinculacions d'annexos, si els estatuts ho estableixen així.c) Les alteracions de la destinació dels elements privatius, llevat que els estatuts les prohibeixin.Un cop exposat això, les obres realitzades pel propietari de l'element 2 en l'annex al seu habitatge no suposen únicament un canvi en la destinació de l'ús del jardí i del subsol que, com és lògic, no podia tenir ningú si no se'n modificaven les condicions físiques. Això hauria passat si en comptes de jardí s'hagués utilitzat l'espai descobert com a magatzem o com a aparcament o per a uns altres usos possibles. El que han suposat les obres és la subedificació amb construcció de noves plantes en l'element privatiu, l'augment de la superfície útil de l'element privatiu original en més de 350 metres quadrats (resolució de la DGRN de 12.11.1997) en disposar ara de dos nous annexos i la desvinculacióde factod'aquestes dues plantes amb el departament núm. 2, atès que aquests soterranis s'han comunicat amb l'edifici contigu. En no comptar amb l'autorització de la comunitat de propietaris ni trobar-se autoritzat per fer-ho pels Estatuts, que només facultaven el titular de dos o més departamentsintegrants de l'edifici que fossin contigusa comunicar-los entre si, practicant a aquest efecte les obertures que consideressin convenients, però no pas a subedificar en els elements privatius, ni a connectar-los amb altres edificis, la part demandada ha produït una modificació unilateral del títol constitutiu de la propietat horitzontal, així de la descripció dels elements privatius i dels seus annexos (superfície i plantes) i dels seus límits o llindes, desdibuixats en constituir les plantes soterrànies un sol element amb l'edifici contigu, aliè a la propietat horitzontal que ens ocupa. La infracció de l' article 553-10.1 i 2. a i b del CCCat en relació amb l'article 553-9.1.bés clara, per la qual cosa ha d'estimar-se el primer motiu del recurs de cassació. En relació amb el segon motiu cal indicar que la quota de participació de Ràdio Coderch, SL, -que va ser assignada al seu dia a l'element núm. 2 de manera proporcional a la superfície prevista en l'escriptura de constitució (habitatge i jardí annex), tenint en compte l'ús i la destinació i les altres dades físiques i jurídiques dels béns que integraven la comunitat- no ha estat modificada ja que les quotes, de conformitat amb l'article 553-26, es determinen i modifiquen per acord unànime dels propietaris o, si no és possible, ho fa l'autoritat judicial. La qüestió radica en el fet que si les modificacions físiques produïdes en l'element privatiu per la mercantil demandada, que impliquen la variació del títol, no es trobaven autoritzades per la comunitat, la seva propietària tampoc no podria exigir un canvi en les quotes de participació i a això es refereix clarament la Sentència de l'Audiència quan diu en el FJ 3 -en entendre legítimes les obres- que la modificació de les quotes pot ser acordada per la junta de propietaris de la comunitat. Per contra, en estimar-se ara que el canvi no resulta concorde al règim legal de la propietat horitzontal, la modificació de la quota tampoc no resultarà exigible. Així resulta de l'article 553-13, quan disposa que la constitució o la reserva expressa del dret a sobreelevar, subedificar o edificar en el mateix solar de l'edifici a favor dels promotors o de terceres persones és vàlida si l'estableix el títol de constitució, els quals faran seus els elements privatius que en resulten i poden atorgar, tots sols i a llur càrrec, les corresponents declaracions d'obra nova.L'exercici d'aquest dret comporta la redistribució de les quotes de participació, que duen a terme els titulars dels drets reservats d'acord amb aquest codi i amb el títol de constitució, sense necessitat del consentiment de la junta de propietaris.

NOVÈ.En el motiu tercer del recurs per interès cassacional s'addueix com a infringit l' article 553-36.1 del CCCat en la redacció vigent quan es va formular la demanda i se sol·licita que es dicti jurisprudència sobre el fet que les obres realitzades impliquen un canvi en la composició o configuració de l'edifici, a més del seu aspecte exterior, cosa que tampoc no estaria autoritzada per la comunitat ni pels Estatuts. En el motiu següent es denuncia la vulneració de l' article 553-36.1 i 553-36.2 del CCCat en la redacció vigent quan es va presentar la demanda i se sol·licita que es digui que l'augment de la cota del sòl del jardí, la desaparició i substitució d'aquest per una coberta amb grava suposen una modificació de l'aspecte exterior de l'edifici i no pas una simple modificació estètica, com afirma la Sentència d'apel·lació. Per la seva estreta relació, ambdós motius es resoldran conjuntament. Els preceptes indicats, pel que fa a l'ús o gaudi dels elements privatius, disposen que els seus propietaris poden fer obres de conservació i reforma sempre que no perjudiquin els altres propietaris ni la comunitat, i que no disminueixin la solidesa de l'edifici ni alterin la composició o l'aspecte exterior del conjunt, i que els propietaris que es proposin fer obres en el seu element privatiu han de comunicar- ho prèviament al president o presidenta o, si s'escau, a l'administrador o administradora de la comunitat. Si l'obra comporta l'alteració d'elements comuns, ha d'aprovar- se d'acord amb la majoria que resulta del que estableix l'article 553-25. Ambdós motius de cassació s'estimen. Les obres realitzades modifiquen tant la composició o configuració de l'edifici com l'aspecte exterior. Per composició hem d'entendre la formació d'un tot reunint o combinant diversos elements o parts, i, per configuració, la disposició de les parts que componen una cosa i hi donen la seva forma i les seves propietats. Alteració de la composició es refereix al canvi en el traçat o forma del conjunt de l'edifici en el seu conjunt, no a l'element privatiu en si. Sobre això, la construcció de dues plantes en el subsol del jardí, adossant-les a l'edifici contigu sense consentiment de la comunitat, suposa una modificació de la configuració física d'ambdós edificis que es troben ara units pel subsol com ja va indicar el Tribunal Suprem en l' STS, Sala 1a, de 24 de gener de 1996 i en la de 28 de juliol de 1992 interpretant la Llei de propietat horitzontal de 21 de juliol de 1960 d'igual regulació en aquest aspecte. D'altra banda, l'enderroc de la terrassa adossada a l'element habitatge baixos i la seva substitució per un porxo industrial amb desaparició de les escales que baixaven al jardí i elevació de la cota del sòl respecte de l'anterior -si va haver-hi una modificació preliminar de l'altitud consentida al seu dia no és ara transcendent- i la desaparició del jardí pel sostre o coberta de les plantes soterrànies modifiquen substancialment l'aspecte exterior de l'immoble. Per fer aquestes obres no es va tenir el consentiment de la comunitat. No es tracta en aquest cas d'un mer canvi estètic del jardí, com ho seria una substitució de la gespa, arbres o altres vegetals per graveta o altres elements de jardineria, cosa que podria fer el propietari sense necessitat de consentiment de la comunitat, sinó de l'íntegra substitució de l'espai exterior enjardinat pel sostre d'una nova construcció a un nivell de vol superior, la qual cosa, unida a la construcció del porxo industrial, condiciona -modificant-la- tota l'aparença externa del conjunt. No és rellevant, atès que la norma no conté cap distinció, tal com ja va apreciar aquesta Sala en l'STSJCat 32/2013 de 25 d'abril, que els canvis s'hagin produït en la façana posterior de l'immoble, ja que a més són apreciables per tots els veïns que tenen finestres en aquesta façana. Com una derivació de la façana poden comprendre's els revestiments exteriors, formes de les terrasses o balcons i finestres, i els elements de tancament que els conformen. Cal indicar, finalment, que l'STSJCat de 9 de març de 2019 declara que la configuració exterior de l'edifici constitueix un element comú, l'alteració de la qual requereix el consentiment de la comunitat. La Sentència indicada diu sobre això:'La afirmada inexistencia de perjuicio realizada en la sentencia recurrida, ha de matizarse puesto que además de los cálculos sobre iluminación contenidos en la sentencia recurrida que señala que '.. prácticamente son las mismas ' y en cuanto a las vistas que como dice la resolución recurrida '... hay una pared vecina que afecta a las vistas ', debe tener presente que la obra efectuada conforme se deduce del informe pericial comporta una elevación de la construcción junto a la pared de la separación de las dos casas unifamiliares de la C/ NUM003 NUM002 y NUM003, que, al cambiar su configuración exterior, presenta un evidente menoscabo para el conjunto inmobiliario al modificar un elemento común relacionado con la configuración exterior de la vivienda y produce evidentes alteraciones en el inmueble que requerían de un previo consentimiento'.

DESÈ.En l'últim motiu del recurs de cassació que presenta la part actora, es diu infringit l' article 553-36.2 del CCCat en la seva redacció anterior i tendeix a combatre l'afirmació de la Sentència sobre el fet que la unió de les noves plantes soterrànies a la finca contigua no ha afectat cap element comú per haver-se realitzat en un element privatiu. Es demana que aquesta Sala declari que la invasió del límit divisori entre les dues finques, carrer CALLE000, núm. NUM001 i núm. NUM000, per al subsol suposa una alteració dels elements comuns, encara que no existeixi un element físic de separació entre els dos predis. El motiu també s'estima. No és discutible que tant l'element núm. 2 com el seu jardí annex propietat de Ràdio Coderch, SL, segons que consta en la seva descripció registral formen part de l'edifici situat al carrer CALLE000, núm. NUM001, d'Olot. El jardí, com ja s'ha dit abans, i el subsol no són elements desvinculats de l'edifici de què formen part. Que es tracti d'elements privatius no altera la seva pertinença a l'edifici i a les regles de la propietat horitzontal sota les quals es troba constituït. L'edifici és un espai suficientment delimitat tant en la seva configuració física actual com pel que fa al sòl, subsol i vol. Té uns límits determinats que han quedat desdibuixats per la construcció de noves plantes en el subsol i la unió a l'edifici contigu. Els límits són també elements comuns de l'immoble tan si són materialitzats per elements físics com si no ho són. Així s'infereix de l' article 553-9.1. a i 5 del CCCat en la seva redacció anterior [L'escriptura de constitució s'inscriu en el Registre de la Propietat d'acord amb la legislació hipotecària, per mitjà d'una inscripció general per al conjunt i de tantes inscripcions com finques privatives] i de l' article 553- 41, ja que clarament serveixen per facilitar l'ús i gaudi dels elements privatius. En el mateix sentit l' article 8 i 9 de la Llei hipotecària i l'article 51.3 i 4 del seu Reglament ['La situació de les finques urbanes s'ha de determinar indicant el terme municipal i poble en què es trobin; el nom del carrer o del lloc; el número si en tenen, i els que hagin tingut abans; el nom de l'edifici si és conegut per algun de propi; els seus límits per l'esquerra (entrant), la dreta i el fons; la referència cadastral en els supòsits legalment exigibles, i qualsevol altra circumstància que serveixi per distingir la finca descrita d'una altra. El que disposa aquest número no s'oposa al fet que les finques urbanes els límits de les quals no es puguin determinar en la forma indicada es designin pels quatre punts cardinals. Quarta. La mesura superficial s'ha d'indicar en tot cas i d'acord amb el sistema mètric decimal, sens perjudici que també es faci constar l'equivalència a les mesures del país. La descripció de les finques rústiques i urbanes ha de ser preferentment perimetral, sobre la base de les dades físiques referides a les finques adjacents o a les dades cadastrals d'aquelles preses d'un plànol oficial']. Si els murs divisoris entre dues finques o els tancaments són elements comuns també ho és el terreny en què s'assenten, que ja que els elements delimitadors que qualsevol propietari pot exigirex article 544-8 i article 544-9 i 546.1 i 2 del CCCat no es revelen imprescindibles mentre el subsol de la finca no es trobi edificat. D'aquesta manera, la unió física de les plantes soterrànies de Ràdio Coderch, SL, amb una altra propietat diferent altera els límits divisoris de la finca i crea a més una servitud de pas a través d'un element comú, cosa que s'ha realitzat sense haver obtingut l'acord majoritari exigit en l' article 553-36.2 del CCCat (STSJCat de 9 de març de 2019). Recurs extraordinari per infracció processal de la part demandada

ONZÈ.En el primer motiu del recurs extraordinari per infracció processal de la part demandada es diu infringit l' article 469.1.4 de la LEC perquè la Sentència d'apel·lació va considerar que l'obertura d'una comunicació en el porxo del darrere de l'edifici modifica la configuració exterior de l'immoble. Es diu que l'afirmació parteix d'una errònia valoració de la prova ja que la porta es troba situada en el núm. NUM000 del carrer CALLE000 i no pas en el núm. NUM001. El motiu es desestima. No s'aprecia l'error probatori que es denuncia, ja que la Sentència de l'Audiència no situa la porta en cap dels dos edificis. El que diu és que l'obertura d'una comunicació pel mur divisori amb la finca veïna altera la configuració exterior de l'immoble i ja ens hem pronunciat anteriorment sobre l'encert d'aquesta apreciació.

DOTZÈ.En el segon motiu del recurs extraordinari per infracció processal sobre la base de la infracció de l' article 469.1.2 es diu vulnerat l' article 218 de la LEC per incongruència extra petita. Segons la recurrent, en la demanda es va sol·licitar el tancament de la comunicació amb la finca veïna oberta a través del nou porxo perquè es va considerar que aquella afectava el mur mitger atès que el tribunal ha resolt que l'obra afecta a la configuració i aspecte exterior de l'edifici. De conformitat amb reiterada jurisprudència del Tribunal Suprem,'la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC ), sino también del art. 24 CE , cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( STS 233/2019, de 23 de abril )'.El motiu es desestima. No existeix la incongruència extra petitaque s'al·lega, ni cap indefensió. Tal com abans hem dit, la part actora va denunciar que les obres dutes a terme per Ràdio Coderch, SL, en el jardí annex al seu element privatiu comportaven la modificació unilateral del títol constitutiu, la modificació de la configuració externa de l'edifici i la dels elements comuns (fet 4 al foli 8 v. de la demanda i folis 30, 33 i 36). La configuració exterior de l'immoble delimitat pels seus murs, façanes, revestiments exteriors, forma de les terrasses, balcons, etc., constitueix un element comú que ha estat alterat per les obres objecte del litigi com abans s'ha exposat. Existeix, doncs, la deguda correlació entre els termes del debat i el que va resoldre la Sentència de l'Audiència.Recurs de cassació de la part demandada

TRETZÈ.Fonamentats en la presumpta infracció de l' article 553-36 del CCCat, sense especificar-ne el paràgraf, els dos motius del recurs de cassació de la part demandada addueixen que la Sentència de l'Audiència Provincial no interpreta correctament aquesta norma quan considera que una obertura o comunicació del porxo amb l'edifici contigu i la construcció mateixa del porxo en substitució de la terrassa alteren la configuració de l'immoble. S'afirma que tal interpretació estricta del concepte de configuració de l'immoble no s'adiu amb la utilització de l'element privatiu com a local comercial. Ambdós motius es desestimen. L'element privatiu núm. 2 no va ser conformat com a local comercial en el títol constitutiu, sinó com un habitatge amb un jardí annex. Certament, llevat que els Estatuts ho prohibeixin ( article 553-11 CCCat), pot canviar-se aquest ús i destinar-se a activitats comercials, però això no implica que, alhora, puguin alterar-se els elements comuns ni la configuració de l'edifici. No resulta així de les disposicions de l' article 553 del CCCat. Tampoc no existeix prova, ja que tal qüestió no va ser en realitat plantejada en les instàncies i per tant no existeix pronunciament de l'Audiència -la qual cosa ja resultaria suficient per rebutjar el recurs de cassació- sobre la necessitat, i no mera conveniència, de l'obertura i de la configuració del porxo per a la subsistència de les activitats de negoci de la part demandada. En el mateix sentit, l' STS, Sala 1a, 419/2013 de 25 de juny, o 552/2013 de 9 d'octubre. Tal com diu l' STS, Sala 1a, de 26/09/2012, la comunitat no pretén sinó obtenir l'empara de les normes que procuren evitar que els elements comuns d'un edifici sotmès al règim de propietat horitzontal es puguin veure alterats per la simple voluntat d'un copropietari que actua en el seu propi interès i no pas en el de la comunitat (que no obté cap benefici en posar dos immobles en comunicació) per ampliar el seu negoci, amb les consegüents complexitats immobiliàries que això pot comportar. No existeix, doncs, cap raó jurídica en aquest cas per flexibilitzar o més ben dit prescindir de la normativa imperativa estudiada en aquest recurs de cassació, ni tampoc no pot sostenir-se amb un mínim rigor que aplicar-la impedeixi l'aprofitament dels elements privatius. Com ja s'ha dit en anteriors fonaments jurídics d'aquesta resolució, les normes jurídiques reguladores de la propietat horitzontal en l' article 553 del CCCat ponderen adequadament els interessos en joc, i és per això que l'atribució de les possibilitats d'utilització dels elements privatius es troba amb el límit representat tant per la concurrència dels drets de la mateixa classe dels altres com per l'interès general, que s'encarna en la conservació i permanència de l'edifici comú.

CATORZÈ.L'estimació parcial del recurs extraordinari per infracció processal i del recurs de cassació plantejats per la part actora comporta l'anul·lació de la Sentència de l'Audiència Provincial, que hauria hagut de desestimar el recurs d'apel·lació formulat. Escau, per tant, confirmar íntegrament la Sentència del Jutjat de Primera Instància que va resoldre adequadament les qüestions plantejades per les parts.Costes i dipòsit per recórrer

QUINZÈ.De conformitat amb l' article 394 i 398 de la LEC, atesa l'estimació parcial del recurs extraordinari per infracció processal i la totalitat del recurs de cassació de la part actora, escau no imposar les costes d'aquests recursos. Les costes del recurs extraordinari per infracció processal i de cassació presentats per la part demandada s'imposaran a aquesta part amb pèrdua dels dipòsits constituïts.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix: 1. ESTIMAR EN PARTel recurs extraordinari per infracció processal i ESTIMAR el recurs de cassació presentat pels Srs. Martina, Amador, Antonio i Arcadio, part actora, contra la Sentència de data 9 d'abril de 2019 dictada per la Secció 2a de l'Audiència Provincial de Girona en el rotlle d'apel·lació núm. 892/18; i, en conseqüència,CASSAR i ANUL·LARl'esmentada Sentència, i confirmar la dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 d'Olot en data 12 de febrer de 2018 en el procediment ordinari núm. 284/14. No imposar costes dels recursos extraordinaris presentats per aquesta part. Acordem la devolució del dipòsit constituït per presentar els recursos. 2. DESESTIMARels recursos extraordinari per infracció processal i de cassació presentats per la part demandada, amb expressa imposició de les costes d'ambdós recursos i pèrdua dels dipòsits constituïts.

Notifiqueu aquest recurs a les parts i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.