Sentencia Civil Nº 136/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 10098/2005 de 28 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00136/2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION 0010098 /2005

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMO. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN ANGEL RODRIGUEZ CARDAMA

DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA

D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO GARCIA

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En A CORUÑA, a veintiocho de abril de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituída por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de SEPARACIÓN núm. 207/04 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA , en los que es parte COMO APELANTE: D. Jose Francisco, representado por el/a Procurador/a Sr. PANDO CARACENA y bajo la dirección del/a Letrado/a Sr. CHACÓN PICHEL; y de otra como APELADOS: Dª Almudena, representada por el/a Procurador/a Sr. RODRÍGUEZ PUENTE y EL MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre MEDIDAS PROVISIONALES.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la SENTENCIA DE FECHA 01 DE JULIO DE 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Paloma Rodríguez Puente en nombre y representación de Doña Almudena, contra Don Jose Francisco representado por la Procuradora Sra. Luisa Pando Caracena, debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 7 de septiembre de 1994, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por Auto de medidas provisionales de separación de fecha 10 de septiembre de 2004, salvo el establecimiento de pensión compensatoria, y en los términos que se transcriben a continuación:

1º.- El uso del domicilio familiar y los objetos ordinaria utilización corresponderá a la actora Doña Almudena, previo inventario, pudiendo el actor retirar sus objetos personales.

2º.- En concepto de pensión de alimentos se establece la cantidad de 300 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

3º.- No procede la fijación de régimen de visitas con respecto a las menores a favor del esposo, ni régimen de comunicación o estancia vacacional atendiendo al primordial interés de los menores.

4º.- No procede fijar pensión compensatoria a favor de Doña Almudena.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jose Francisco, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Sra Pando Caracena.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 29 de Noviembre de 2005, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por personado y parte a la Procuradora Sra. Pando Caracena, en nombre y representación de D. Jose Francisco, en calidad de apelante. Y se tiene por personado a la Procuradora Sra. Rodríguez Puente, en nombre y representación de Dª Almudena, en calidad de apelada. Queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 22 de Marzo de 2006 se señaló para votación y fallo el día 25 de Abril de 2006.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DÑA. MARIA JOSE PEREZ PENA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

0PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia así como contra el Auto aclaratorio de la misma, en el proceso de separación seguido entre ambas partes litigantes, se alza la Procuradora Sra. Pando Caracena, por no estar comforme con el extremo referente al pronunciamiento sobre gastos extraodinarios, los que considera excesivos dado que la pensión que percibe el recurrente pro su invalidez permanente absoluta es de 581 € aproximadamente y el hecho de hacerla compartir los gastos extraordinarios le causan un grave perjuicio, hasta el punto de que, de tener que hacer frente a ellos sería imposible que pudiera a la vez hacer frente al pago del importe de la pensión por alimentos, por lo que solicita sea revocado el Auto reunido en dicho extremo.

SEGUNDO.- El recurso se ciñe exclusivamente a combatir el extremo referente al pronunciamiento que sobre gastos extraordinarios realiza el Auto citado, el cual se dicta como complemento a la sentencia dictada previamente en la instancia, toda vez que la misma no hacía referencia a los gastos extraordinarios, dictándose por ello, la resolución recurrida como complemento a la sentencia.

Para la resolución de la cuestión litigiosa, ha de tenerse presente que estos son de carácter excepcional, se producen de forma imprevista, y son necesarios para atender las contingencias de los hijos menores o con derecho a percibir alimentos de sus padres, no son por tanto, gastos periódicos producidos en atenciones regulares de la vida cotidiana de los hijos y no están por ello encuadrados en el concepto de alimentos de los arts. 142 del Cg. Civil , sino que son un "plus" derivado de circunstancias anómalas que exigen mayores prestaciones de los progenitores para mantener el estado físico, psíquico y desarrollo normal o integral de los hijos.

Para cuya determinación ha de tenerse presente que por su carácter excepcional, tienen lugar de manera ocasional, por circunstancias extraordinarias y cuya existencia debe estar justificada, al no hallarse comprendidos dentro del concepto de alimentos al que se refiere el art. 142 Cg. Civil , por ello tendrán asimismo dicha consideración los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social u otra entidad médica aseguradora, o que sean de carácter urgente, cuyo pago deberá ser realizado por ambos progenitores a partes iguales y los que con carácter general deberán ser sometidos parcialmente a consideración por el Juzgado, que en último caso determinará si han quedado debidamente justificados.

Sin que la alegación realizada por el recurrente en cuanto a que el importe de su pensión no le permite hacer frente a los mismos, puede tenerse en cuenta, dado el carácter excepcional de los mismos, como ha quedado expuesto, lo que determina que su pago sea ocasional, y por tanto teniendo en cuenta el importe de la pensión mensual del demandado, haciendo un prorrateo de las pagas extraordinarias, pues percibe unos 11.200 € anuales, no existe justificación a la no contribución al pago de las mismas; que por cierto al no haberse solicitado su pago en la demanda rectora de estos autos y por tanto, no se hizo referencia a los mismos en la sentencia dictada, y sin embargo, de forma incorrecta, se determinan en un Auto dictado con posterioridad, como aclaración a la misma, ciñéndose el recurso a combatir la obligación de su pago, por ello en esta alzada se resuelve únicamente acerca de la obligación del pago de los mismos por el demandado, y no la forma de imponer su pago.

TERCERO.- Dada la naturaleza de la materia a tratar en esta clase de asuntos, no se hace una expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada ( art. 394 y 398 L.E.C .).

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la instancia y Auto aclaratorio de la misma, en fechas 1-Julio-2005 y 5-Septiembre-05, respectivamente , debemos Confirmar y Confirmamos las citadas resoluciones en su integridad; todo ello, sin hacer expresa imposición, en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.