Sentencia Civil Nº 13/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 29/2011 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00013/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Recurso de Casación e Infracción Procesal núm. 29 de 2011

S E N T E N C I A NUM. TRECE

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a nueve de abril de dos mil doce.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación e infracción procesal número 29/2011 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, de fecha 21 de junio de 2011, recaída en el rollo de apelación número 84/2011 , dimanante de autos de Modificación de Medidas 338/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Dos de Teruel, en el que son partes, como recurrente, D. Erasmo , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Sanpio Sierra y dirigido por el Letrado D. Juan Carrasco Zapata, y como parte recurrida Dª. Agueda , representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Javier Celma Benages y dirigida por el letrado D. Heliodoro López Cardo, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Luis Barona Sanchos, actuando en nombre y representación de D. Erasmo , presentó demanda de Modificación de Medidas de divorcio en cuanto a la guardia compartida de los hijos del matrimonio contra Dª. Agueda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase sentencia acordando: "1º.- Las siguientes medidas definitivas en relación con los hijos: a) titularidad y ejercicio de la patria potestad. No existe ningún obstáculo para que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sean compartidos entre ambos progenitores.- b) Guarda y custodia de los hijos será compartida en la forma y manera que se deja interesada, y que damos por reproducida en aras de economía procesal.- c) De los alimentos a favor de los hijos. Cada progenitor se hará cargo de la manutención integral de los hijos en los periodos en que éstos vivan con cada uno de ellos.- Respecto de los gastos fijos mensuales, como escuela, libros, material escolar, deporte, idiomas, etc., serán sufragados al 50% por ambos progenitores. En cuanto a los gastos fijos, se domiciliarán a una cuenta que se abrirá al efecto, en la que ambos progenitores deberán ingresar la mitad del importe al que asciendan los mismos.- en cuanto a los gastos extraordinarios, referentes a salud y educación de los hijos, que sean necesarios y/o pactados por ambos progenitores, serán pagados al 50% entre ellos. Los que no sean necesarios, si no se pactan, serán abonados por el progenitor que los proponga.- 3º.- Condenar en costas a la parte demandada si se opusiera injustificadamente a la presente demanda."

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a las partes emplazándolas para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, lo que hicieron, dentro de plazo, tanto el Ministerio Fiscal como la demandada, oponiéndose, ésta última, a la modificación de medidas planteada de contrario, y en consecuencia se proceda a mantener en todos sus extremos las medidas acordadas.

TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de Teruel, dictó sentencia con fecha 1 de marzo de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Barona Sanchis, en representación de D. Erasmo , se modifican las medidas adoptadas en proceso de divorcio nº 640/2008, relativas al régimen de estancia y visitas de los tres hijos menores del matrimonio, Javier , Covadonga y Julio , acordándose que estos puedan estar en compañía del actor todas las tardes de la semana en que la madre tenga este turno de trabajo, desde la salida del colegio, hasta las 21,00 horas. Sin efectuar expresa imposición de costas procesales."

CUARTO.- Interpuesto por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. Dos de Teruel, se dio traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, quienes presentaron los oportunos escritos de oposición al recurso. Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Teruel, y denegadas por auto de 7 de junio de 2011 las pruebas solicitadas, dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto apelación por el Procurador D. Luis Barona Sanchos, en nombre y representación de D. Erasmo , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Teruel, de fecha uno de Marzo de dos mil once, dictada en autos de Incidente de modificación de medidas de divorcio, seguidos con el número 338/2010 , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada."

QUINTO.- El Procurador de los Tribunales D. Luis Barona Sanchis, actuando en nombre y representación de D. Erasmo , presentó en tiempo y forma escrito preparando recurso por Infracción Procesal y de Casación contra dicha sentencia y, una vez que la Audiencia Provincial de Zaragoza los tuvo por preparados, formuló el oportuno escrito de interposición de ambos recursos que basó en los siguientes motivos: De Infracción Procesal: Primero: Se considera infringido lo dispuesto en los artículos 209.4 º y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Segundo: Conforme al artículo 469Ley de Enjuiciamiento Civil : 3) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión; 4) Vulneración en el proceso de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24Constitución española .- En el apartado III del recurso por Infracción Procesal solicitaba asimismo que por esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia se acordara la práctica de prueba pericial judicial.

En cuanto al recurso de casación: 1º) Infracción por interpretación errónea, del art. 6 de la Ley aragonesa 2/2010, de 26 de mayo de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, en relación con el art. 39.2 y 4 de la Constitución Española y el segundo, la infracción por inaplicación del art. 2.2 de la misma Ley, en relación con el art. 11.2 apartados a ) y b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor.

SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se dictó en fecha 15 de diciembre de 2011 Auto en el que se acordó declarar la competencia de esta Sala para el conocimiento de los recursos planteados, admitiéndolos a trámite. Conferido traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por término de 20 días para formalizar escrito de oposición, lo hizo la representación legal de la parte demandada y el Ministerio Fiscal, terminando éste último su escrito manifestando: "El Fiscal considera que se debiera estimar el recurso de casación foral, casar la sentencia de la AP Teruel 92/2011, 21 junio , declarando la custodia compartida de los tres menores ( art. 487.2Ley de Enjuiciamiento Civil ): de 6, 12 y 15 años en los términos solicitados por el padre recurrente".

No habiéndose solicitado por la parte la celebración de vista, y no considerándose por la Sala necesaria, se señaló para la Votación y Fallo el día 14 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da lugar a la formación de este procedimiento contiene la pretensión de que se modifique la sentencia dictada el día 24 de noviembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Teruel , confirmatoria de la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Teruel el día 21 de julio de 2009, en el extremo relativo a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio cuya disolución se acordó, pues considera la parte demandante y ahora recurrente que el régimen que al respecto debe establecerse es el de custodia compartida y no, como en tales sentencias se recogió, el de guarda y custodia por parte de la madre.

En la sentencia citada de 21 de julio de 2009 dictada por el Juzgado, en argumentación respecto de la petición del padre demandante de que se instaurara la custodia compartida de los menores, se recogió que procedía mantener la custodia a cargo de la madre, tal y como había hecho el auto de medidas provisionales de 22 de enero de 2009. Previa referencia al informe emitido por el psicólogo del Equipo Técnico del Juzgado, se citaron en apoyo de tal decisión como motivos principales a los que había que atender: "(...) la unidad familiar en torno a la madre y familia de ésta, tíos, primos de los menores, estabilidad emocional, la escolarización de los menores en centro ubicados en Teruel capital (lo que conllevaría que el padre debería desplazarse con ellos para llevarlos al colegio) (...)". Apelada la anterior sentencia, sin que conste oposición del que era apelante y es ahora recurrente sobre la forma en que había tenido lugar la práctica de la prueba pericial psicológica, fue dictada la sentencia también citada, de 24 de noviembre de 2009 por la Audiencia de Teruel, que confirmó la dictada por el Juzgado, y en ella, respecto de la petición de custodia compartida hecha por el padre y debatida se consideró que no sólo no existía justificación para el establecimiento de tal régimen de atención a los menores, sino que tal medida había sido desaconsejada por el "(...) informe pericial psicológico emitido por unos profesionales cualificados e imparciales, cuales son quienes desempeñan su función como tales en el Juzgado de Menores de Teruel que, tras el examen de los progenitores y sus hijos, entienden más oportuno la concesión a la madre de la custodia de los menores".

SEGUNDO.- Una vez que entró en vigor la Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, el padre presentó la demanda inicial de este procedimiento, en solicitud de modificación de las medidas acordadas en las sentencias referidas, alegando en apoyo de su pretensión la nueva regulación sobre el régimen de custodia de los hijos menores, que ordena la custodia compartida como preferente sobre la individual y que, además, prevé en su Disposición Transitoria Primera que la solicitud de custodia compartida por uno de los progenitores será causa de revisión de las medidas judicialmente adoptadas bajo la legislación anterior.

Dictada sentencia el día 1 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Teruel, en ella se expone que la nueva normativa no puede invocarse como una alteración sustancial que permita modificar las medidas antes adoptadas, y señala que "(...) El único motivo que podría conducir a la modificación pretendida es el deseo de los hijos mayores del matrimonio, Javier y Covadonga , de convivir semanalmente con su padre, según resulta de la exploración de los mismos (...)" Tras valorar distintas circunstancias a tener en cuenta al tiempo de conceder relevancia a las exploraciones de menores en general, y de adolescentes en particular, termina considerando que, en este caso concreto, las circunstancias concurrentes aconsejan mantener la custodia a cargo de la madre, en lugar de la custodia compartida solicitada por el padre, si bien procede ampliar el régimen de visitas que antes se había previsto.

Apelada la anterior sentencia, la dictada el día 21 de junio de 2011 por la Audiencia Provincial de Teruel, y que es ahora objeto de recurso por infracción procesal y de casación, desestima el recurso de apelación con base, fundamentalmente, en el informe pericial que en el anterior procedimiento de divorcio había sido efectuado el 11 de mayo de 2009 por psicólogo dependiente de los Juzgados de Teruel, y porque considera que no ha habido variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el procedimiento anterior de divorcio cuando se acordaron las medidas cuya modificación se pretende.

TERCERO.- Contra esta última sentencia citada, el primer motivo en que se fundamenta el recurso por infracción procesal parte de considerar infringidos los artículos 209.4 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, según indica, en vicio de falta de claridad e incongruencia, al no resolver sobre todas las peticiones de las partes y no atender la exigencia de motivación de las sentencias.

Aun a pesar de ser los citados vicios procesales los que enuncia el motivo de recurso, sin embargo, a lo largo de su desarrollo el recurrente no hace mención a cuáles puedan ser las razones que deban dar lugar a entender que exista incongruencia o falta de motivación. Por el contrario, en el cuerpo de este motivo lo que se combate es que la sentencia hubiera tenido en cuenta el informe evacuado en el procedimiento anterior de divorcio, así como la forma de exploración, en lugar de interrogatorio, en que fue hecha la audiencia de los menores en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Teruel.

La única referencia contenida en este punto del recurso a posible falta de congruencia o de motivación se limita a indicar que "(...)no parece de recibo la argumentación escueta y sucinta del Tribunal que, en los debidos términos de defensa no resulta coherente (...)" para, a continuación explicar tal afirmación por razones que no se concretan ya a la motivación o congruencia, sino al desacuerdo con las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal.

La lectura de la sentencia recurrida, lejos de evidenciar posible falta de motivación o incongruencia, muestra con claridad cuáles son las razones que han llevado a desestimar el recurso de apelación y es plenamente congruente con las cuestiones que habían sido planteadas en tal recurso. Sienta así, con claridad, que considera de pleno valor probatorio el mismo informe pericial que se practicó en el anterior procedimiento de divorcio; que no ha existido variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta entonces; y que, por tanto, no existe motivo que justifique la pretensión de la parte.

No cabe, en consecuencia, entender inmotivada en todo o en parte la sentencia recurrida ni, por tanto, cabe la admisión de este motivo de recurso por infracción procesal.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso por infracción procesal parte de entender infringidas las normas que rigen los actos y garantías procesales de modo determinante de nulidad y causante de indefensión, con cita, únicamente, del artículo 24 de la Constitución . Luego, a lo largo del motivo cita la parte como preceptos no observados de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo genérico, los artículos 335 y siguientes y, de modo específico, los artículos 338.2, segundo párrafo y 339.5 .

De las distintas consideraciones que, confusamente, se citan en el desarrollo del motivo de recurso sobre motivación de sentencias, práctica de pruebas y derecho sustantivo, la referencia a la práctica de prueba pericial que finalmente fundamenta el motivo pretende la incorrección de haber valorado un informe pericial que se practicó el día 11 de mayo de 2009 (aunque el recurrente indique que fue hecho en 2008) que no fue ratificado y sobre el que no se pudo preguntar; y el haber admitido que la demandada, y ahora recurrida, desistiera de la práctica de nuevo informe pericial.

Respecto del informe pericial de 2009 evacuado en procedimiento anterior, no corresponde ahora juzgar si fue hecho o no conforme a las normas procesales, puesto que, como tal informe pericial, fue aportado en otro procedimiento y no en el actual. En este pleito el informe fue aportado como prueba documental. Por tanto, no cabe ahora valoración alguna respecto de si debió ser ratificado o sometido a debate contradictorio el informe pericial en aquel procedimiento, porque no es en éste prueba pericial, y como documental ha sido correctamente incorporado al expediente.

Y en relación con si fue procedente o no la admisión de la renuncia de la parte demandada a la práctica de la prueba pericial que inicialmente solicitó, no cabe sino estar a la previsión contenida en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece, como es de plena lógica y coherencia procesal, que es carga de cada una de las partes la aportación de los medios de acreditación de sus pretensiones. De modo que, en este caso, la parte demandada podía interesar o no la práctica de prueba pericial y, por tanto, tenía la facultad, derivada de tal potestad, de renunciar a la prueba primeramente interesada. Al igual que el actor pudo interesar la práctica de informe pericial y, si no lo hizo por las razones que fuera, es cuestión que queda en el ámbito de su estrategia de defensa de pretensiones, sin que en tal actuación procesal de una u otra parte pueda la contraria intervenir.

En resumen, por tanto, el actor tuvo a su disposición, como la parte contraria, los medios hábiles para su defensa, sin que quepa reputar que exista la infracción que denuncia el actor del artículo 24 de la Constitución por el hecho de que él mismo, o la otra parte, hicieran el uso de los medios de prueba a su disposición como estimaron conveniente en defensa de sus pretensiones. Y en la admisión del informe técnico de otro procedimiento aportado como prueba documental no cabe apreciar que exista infracción alguna de los preceptos que como motivo de su recurso cita el recurrente. Por lo que este segundo motivo de recurso por infracción procesal debe ser desestimado.

QUINTO.- El único motivo de recurso de casación se fundamenta en que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 2.2 y 6 de la mencionada Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo , con cita referenciada a los artículos 39.2 y 4 de la Constitución y 11.2, apartados a ) y b) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor.

En la exposición conjunta de las razones que argumenta el recurrente para llegar a entender infringidas las normas citadas parte, en todo caso, de considerar que la entrada en vigor de la nueva Ley Aragonesa 2/2010 debe comportar la aplicación del criterio preferente de custodia compartida y, por tanto, el cambio del régimen establecido en su caso.

Como se ha señalado antes en sentencias de esta Sala (sirva como ejemplo la de 9 de febrero de 2012 ), en materia de guarda y custodia de los hijos en supuestos de crisis de la convivencia de los progenitores, son dispares los principios inspiradores del Código Civil y de la Ley de Aragón 2/2010, de 26 de mayo, "de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres". El Código Civil (artículo 92 ) parte de entender como más conveniente, con carácter general, el establecimiento de la guarda y custodia a cargo de uno solo de los progenitores, de modo que la posibilidad de establecer la custodia de manera compartida por ambos progenitores exige el acuerdo de ellos, o la concurrencia de circunstancias excepcionales que evidencien que sólo con el establecimiento de la custodia compartida se protege adecuadamente el interés superior del menor.

En cambio, el artículo 6 de la citada Ley de Aragón 2/2010 , luego literalmente transpuesto en el artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA en adelante) ordena que, en interés de los hijos menores, el Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta, aparte de otras circunstancias de especial relevancia que puedan concurrir, los factores de edad, arraigo social y familiar de los hijos, y su opinión; así como la aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos y sus posibilidades de conciliación de la vida familiar laboral de los padres. Factores para cuya valoración, los mismos artículos 6 de la Ley y 80 del CDFA prevén que, antes de adoptar su decisión, el Juez podrá, de oficio o a instancia de parte, recabar informes médicos, sociales o psicológicos de especialistas relativos a la idoneidad del modo de ejercicio de la autoridad familiar y del régimen de custodia de los menores.

Ante la innovación que introdujo en Aragón la ley citada respecto del régimen preferencial del Código Civil antes aplicable también en Aragón, la propia norma aragonesa, en la Disposición Transitoria Primera , otorgó a la petición de aplicación de su régimen el rango de causa de revisión de las medidas previamente adoptadas respecto de la guarda y custodia, y ordenó que las revisiones que se hicieran de los convenios reguladores o de las medidas judiciales adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley se sujetaran a las disposiciones contenidas en ella.

SEXTO.- Por tanto, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2010, cualquier establecimiento o revisión de medidas de guarda y custodia de menores estará a la previsión legal de ser preferente la custodia compartida, entendido en el recto sentido de que, como indica la sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2011 "(...) la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con la custodia compartida, por lo que la custodia individual sólo se otorgará cuando se comprueba más conveniente. En esto consiste la preferencia, en que la regla sea la custodia compartida y la custodia individual sea la asignada si se demuestra más conveniente para el menor".

En consecuencia, como recoge la misma sentencia y ha sido después recordado en sentencias posteriores, como las de 1 de febrero o 9 de febrero de 2012 , la posible conveniencia de adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así la acredite, frente al criterio preferente de la custodia compartida. Pruebas entre las que, como indica la misma sentencia de esta Sala de 1 de febrero de 2010 tienen especial relevancia la pericial practicada, especialmente los informes psicosociales, y la opinión de los hijos menores.

De modo que, se concluye, si en el caso concreto a resolver no existe, conforme a los criterios establecidos en la ley, constancia realmente evidenciada de ser mejor para el menor la custodia individual que la compartida, debe estarse a esta última.

SEPTIMO.- La sentencia recurrida, de entre los factores y circunstancias prevenidas en la ley para poder establecer el régimen de custodia individual, acude a la prueba consistente en el informe psicosocial evacuado el día 11 de mayo de 2009 en el previo procedimiento de divorcio. De modo que, indica, la pretensión de custodia compartida fue rechazada en el procedimiento anterior tanto en la primera como en la segunda instancia, al estimar que dicha posibilidad había sido desaconsejada en un informe pericial psicológico, emitido por unos profesionales cualificados e imparciales. Y como estima la Sala que no ha existido una variación sustancial de las circunstancias que justifique el cambio en la custodia determinada en aquel procedimiento, debe estarse a ella, manteniendo así la custodia individual.

Este razonamiento por referencia a otro, hecho antes de la entrada en vigor de la ley 2/2010, no tiene en cuenta la práctica y valoración de prueba efectuada conforme a los factores establecidos en la nueva ley, y, consecuentemente, no razona en la medida en que esta nueva ley lo requiere, el motivo por el que se establece el régimen de custodia individual, en lugar de respetar el preferentemente establecido ahora de custodia compartida.

El hecho de que en el informe de referencia expresamente se hubiera desaconsejado por el psicólogo la custodia compartida no permite, sin más y, especialmente, sin práctica de nuevo estudio de la situación presente, considerarlo válido de modo esencial actualmente. Y no sólo por el tiempo transcurrido desde que se hizo en 2009, sino, sobre todo y especialmente, porque en tal periodo de tiempo ha sido radicalmente modificada la legislación aplicable, al entrar en vigor la ley 2/2010, y, con ella, la preferencia del criterio de custodia compartida sobre la individual. Y, en su concreción, cambiaron también los factores a que necesariamente debe estarse en la valoración de la prueba para poder excepcionar la custodia compartida y sobre los que la sentencia recurrida no efectúa consideración alguna.

Consecuencia de la falta de valoración y consiguiente consideración como probados de los factores por cuya concurrencia y ponderación prevé la Ley 2/2010 que pueda excepcionarse la custodia compartida, es que la sentencia recurrida, desatendió lo ordenado en el artículo 6.2 de la Ley 2/2010 y, por tanto, debe ser estimado el recurso de casación contra ella interpuesto con motivo de tal infracción casándola y dejándola sin efecto.

Estimando el recurso de casación, procede resolver sobre las pretensiones planteadas en la demanda rectora de este procedimiento por el ahora recurrente, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 6.2 de la Ley 2/2010 (actual artículo 80.2 del CDFA), para determinar si existen razones que justificarían establecer custodia individual o si debe estarse al criterio referente de custodia compartida.

OCTAVO.- Los tres hijos del matrimonio, Javier , Covadonga y Julio que tienen hoy, respectivamente, 16, 12 y 7 años, han superado las edades más tempranas que podrían aconsejar que vivieran de modo permanente en un solo domicilio y que fuera uno solo de los progenitores quien los tuviera de modo permanente bajo su custodia. No existe prueba que permita considerar que tengan menor arraigo con la familia del padre que con la de la madre, constando además que es buena su relación con la pareja con quien actualmente convive el padre, y sin que nada permita deducir que el hecho de haber tenido los hijos del matrimonio disuelto hermanos gemelos de vínculo sencillo pueda perjudicar su estancia en la casa del padre pues, antes al contrario, la custodia compartida parece que debe favorecer la relación con los nuevos hermanos.

La opinión de los dos menores que tienen mayor edad, Javier y Covadonga , manifestada libremente en la audiencia que tuvo lugar en este procedimiento, evidencia con claridad que el deseo de ambos hermanos es el de poder vivir tanto con su padre como con su madre, lo que constituye un dato esencial que, debe ser claramente valorado a favor del establecimiento de la custodia compartida.

El inconveniente manifestado por la madre con base en la distancia que separa la casa del padre del casco urbano de Teruel, donde ella vive, no se acredita que constituya una circunstancia especial que condicione el modo en que debe ser establecida la custodia compartida, puesto que, como sí queda probado, son sencillos y rápidos los desplazamientos constantes al puesto de trabajo del padre, centro de formación de los menores, o al núcleo urbano de la capital.

NO VENO.- En consecuencia con los datos expuestos valorando que la demandada no propone un plan de custodia compartida distinto del propuesto por el demandante y que es razonable el solicitado por el actor de establecimiento de un régimen de custodia compartida semanal, procede acordarlo así, sin perjuicio de que puedan las partes modificarlo en adelante, a medida que puedan cambiar las circunstancias que actualmente se valoran y en adaptación a los turnos de trabajo que corresponda a cada uno de los progenitores.

En concreto, a partir del dictado de esta sentencia:

1.- El régimen de custodia de los menores será el de custodia compartida, con igual ejercicio compartido de la autoridad familiar.

2.- Los tres hijos del matrimonio permanecerán una semana con cada uno de los progenitores, a cargo suyo y bajo su custodia, desde el viernes a la hora de salida del centro donde realicen sus estudios hasta igual momento del siguiente viernes, en que se hará cargo el otro progenitor. Caso de ser festivo el viernes, el momento del cambio de progenitor custodio tendrá lugar a las 18 horas del viernes. No cabe estimar el condicionamiento que pretende el demandante de pernocta en uno u otro domicilio según los turnos de trabajo de la madre, ya que, no siendo fijos tales turnos, hacer tal condicionamiento situaría a los hijos en una situación de incertidumbre inadmisible para la adecuada estabilidad y seguridad de vida diaria.

3.- Dado el periodo semanal de custodia establecido, no se estima preciso fijar un régimen de visitas a favor del progenitor que no conviva con los hijos durante una semana. No obstante, ambos procurarán que los hijos no pierdan ocasión de contacto con el progenitor, o amigos o familiares de su entorno próximo, en el periodo en que no convivan con él, especialmente cuando tengan lugar celebraciones, viajes, reuniones o situaciones análogas que vengan fijadas por las fechas en que deban tener lugar y no por la voluntad del progenitor no custodio.

4.- Las vacaciones escolares de los hijos comunes serán repartidas entre los progenitores por mitad:

Los periodos vacacionales escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo: en el periodo vacacional de verano, el padre permanecerá con los menores desde la conclusión de clases escolares y el mes de julio en los años pares, y el mes de agosto y hasta las nueva entrada al colegio en septiembre en los impares, y la madre permanecerá con los menores de forma alterna a lo expuesto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas; la segunda, desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con los hijos una de esta mitades, alternando cada año, correspondiendo, en los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre.

Durante el periodo vacacional de Semana Santa, los hijos permanecerán con uno solo de los progenitores, con el padre los años pares y con la madre los impares.

Una vez finalizadas las vacaciones, el régimen de estancia establecido en el apartado 2 anterior, empezará a regir de nuevo, continuando como quedó.

5.- Los gastos de manutención y ordinarios de los hijos corresponderán al cónyuge que los tenga bajo su custodia en el periodo en que se produzcan, aunque sean pagados con posterioridad al momento de nacimiento de la obligación de su abono.

Los gastos fijos mensuales, anuales o de periodos superiores, serán abonados al 50 por ciento por cada uno de los progenitores, acordando entre ellos la forma de compensación o abono.

Los gastos extraordinarios, referentes a salud, educación, actividades festivas, o derivados de motivos similares que sean necesarios o se estimen convenientes por los padres serán sufragados al 50 por ciento por cada progenitor. Caso de no ser necesario el gasto y no existir conformidad entre los progenitores respecto de su conveniencia, serán abonados por el que decida efectuarlos.

Dado que el pago de gastos queda cifrado en la mitad para cada progenitor y que no consta que los salarios de uno y otro sean sustancialmente desiguales, no se estima procedente fijar asignación económica respecto de ninguno de los progenitores.

6.- Se atribuye a la madre el uso de la que fue vivienda conyugal, sito en la CALLE000 , de Teruel.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimando en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en él. Y respecto de las producidas en primera instancia y en apelación, dado que la demanda no es íntegramente estimada, no procede tampoco hacer expresa imposición de su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Erasmo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel el día 21 de junio de 2011, que casamos, dejándola sin efecto.

SEGUNDO.- En lugar de lo ordenado en la sentencia anterior, con estimación parcial de la demanda presentada por el recurrente antes citado para modificación de las medidas dictadas en sentencia de divorcio de ambos litigantes dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 2 de Teruel, que fue íntegramente confirmada por sentencia de 24 de noviembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Teruel, acordamos que el régimen de guarda y custodia de los hijos menores de ambos litigantes, Javier , Covadonga y Julio será el de custodia compartida.

Las medidas en que se desarrollará tal régimen serán, en concreto, las siguientes:

1.- El régimen de custodia de los menores será el de custodia compartida, con igual ejercicio compartido de la autoridad familiar.

2.- Los tres hijos permanecerán una semana con cada uno de los progenitores, a cargo suyo y bajo su custodia durante todo el día, desde el viernes a la hora de salida del centro donde realicen sus estudios hasta igual momento del siguiente viernes, en que se hará cargo el otro progenitor. Caso de ser festivo el viernes, el momento del cambio de progenitor custodio tendrá lugar a las 18 horas del propio viernes.

3.- Dado el periodo semanal de custodia establecido, no se estima preciso fijar un régimen de visitas a favor del progenitor que no conviva con los hijos durante una semana.

4.- Las vacaciones escolares de los hijos serán repartidas entre los progenitores por mitad:

Los periodos vacacionales escolares se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, del siguiente modo: en el periodo vacacional de verano, el padre permanecerá con los menores desde la conclusión de clases escolares y el mes de julio en los años pares, y el mes de agosto y hasta la nueva entrada al colegio en septiembre en los años impares, y la madre permanecerá con los menores de forma alterna a lo expuesto.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas; la segunda, desde el 31 de diciembre a las 20 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con los hijos una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo, en los años en que la Navidad recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre.

Durante el periodo vacacional de semana Santa, los hijos permanecerán con uno solo de los progenitores, con el padre los años pares y con la madre los impares.

Una vez finalizadas las vacaciones, el régimen de estancia establecido en el apartado 2 anterior, empezará a regir de nuevo, continuando como quedó.

5.- Los gastos de manutención y ordinarios de los hijos corresponderán al cónyuge que los tenga bajo su custodia en el periodo en que se produzcan, aunque sean pagados con posterioridad al momento de nacimiento de la obligación de su abono.

Los gastos fijos mensuales, anuales o de periodos superiores serán abonados al 50 por ciento por cada unos de los progenitores, acordando entre ellos la forma de compensación o abono.

Los gastos extraordinarios, referentes a la salud, educación, actividades festivas, o derivados de motivos similares que sean necesarios o se estimen convenientes por los padres serán sufragados al 50 por ciento por cada progenitor. Caso de no ser necesario el gasto y no existir conformidad entre los progenitores respecto de su conveniencia, serán abonados por el progenitores que decida efectuarlos.

6.- Se atribuye a la madre el uso de la que fue vivienda conyugal, sito en la CALLE000 , de Teruel.

TERCERO.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia, ni de las producidas por este recurso de casación.

CUARTO.- Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Se pone en conocimiento de las partes que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.