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Sentencia CIVIL Nº 116/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 162/2021 de 11 de Marzo de 2022
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 11 de Marzo de 2022
Ponente: GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ, ISABEL ADELA
Nº de sentencia: 116/2022
Núm. Cendoj: 08019370012022100117
Núm. Ecli: ES:APB:2022:2860
Núm. Roj: SAP B 2860:2022
Encabezamiento
Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:[email protected]
N.I.G.: 0807742120188091992
Recurso de apelación 162/2021 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 292/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012016221
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012016221
Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000, NUM000- NUM001 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT
Procurador/a: Jose Mª Roig Piernas
Abogado/a: Agusti Domenech Andorra
Parte recurrida: Gracia
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a: Sebastián Esquerrá I Andreu
SENTENCIA Nº 116/2022
Barcelona, 11 de marzo de 2022.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 162/21interpuesto contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2020 en el procedimiento nº 292/18 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de LLobregat en el que es/son recurrente Dña. Gracia y apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000- NUM002 DE ESPLUGUES DE LLOBREGATy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente:
'DESESTIMO la demanda presentada por la comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 NUM000- NUM001, de Esplugues de Llobregat, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. José María Roig Piernas, frente a D./Dña. Gracia, representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Mercè Parpal Roca. En consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones cursadas en su contra.
Se imponen las costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.
La Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000- NUM001 de Esplugues de Llobregat formuló demanda de juicio ordinario contra doña Gracia sobre obras inconsentidas.
Relataba la actora que la demandada es propietaria del local ubicado en la planta sótano del edificio sito en C/ DIRECCION000, NUM000- NUM001. La demandada ha realizado en los últimos tres años, sin recabar ni obtener permiso de la comunidad, diversas obras en elementos comunes del edificio, que afectan a la estructura y seguridad del edificio y a alguno de sus departamentos. Las obras ilícitas e inconsentidas se han ejecutado en uno de los patios de luces del edificio. La primera de las obras inconsentidas es la instalación por parte de la demandada de un voladizo en el patio de luces y ventilación a la altura del techo del sótano formado por dos tejadillos. Los elementos son de construcción precaria. La segunda de las obras inconsentidas es la apertura de un hueco/ventana en la pared maestra del patio de luces y ventilación y la instalación de un equipo ventilador. Ambas obras se han ejecutado en un elemento comunitario conforme a la descripción que realiza el art. 553-41 del CcC.
Las obras ejecutadas inciden en la comunidad de propietarios dado que los tejadillos disminuyen de forma notable la superficie de ventilación diseñada de origen, además de constituir una causa de inseguridad manifiesta para la vivienda del NUM003 NUM004 NUM005, lo que ha obligado a la propietaria a instalar rejas de seguridad. La apertura del hueco en la pared perjudica, o puede perjudicar, la solidez del edificio al haberse practicado sobre pared maestra de la finca y supone una modificación del sistema de ventilación diseñado originalmente en el edificio. La comunidad nunca ha sido informada de la realización de tales obras, no habiendo solicitado la demandada permiso a la comunidad. La comunidad puso los hechos en conocimiento del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat que reconoció que las obras afectaban a elementos comunitarios y que no eran consentidas por la comunidad y que los servicios técnicos municipales habían emitido informe favorable a la ejecución de las mismas y habían concedido licencia de obras, sin que se manifestara en cuanto a las cuestiones civiles. La demandada no ha atendido los requerimientos de la comunidad para que restituya el elemento comunitario a su estado original, insistiendo en que tiene licencia municipal y que las mismas se han ejecutado para cumplir con la obligación de adecuar la licencia de actividad del aparcamiento. La obra ejecutada es inconsentida aunque tenga licencia municipal. Procede declarar que las obras ejecutadas por la demandada son ilícitas por inconsentidas y procede condenar a la misma a reponer los elementos comunes afectados al estado en que se encontraban con anterioridad a su ejecución. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia en dichos términos, con imposición a la demandada de las costas causadas en el procedimiento.
La demandada contestó la demanda negando que las obras se hayan efectuado de forma ilegal o inconsentida. Es cierto que se ha instalado un voladizo cortafuegos en el patio de luces y ventilación y se ha instalado una caja de ventilación con equipo de impulsión de aire. Las obras fueron realizadas por la propia actuación de la comunidad ante el Ayuntamiento y a instancia del mismo para el cumplimiento de la normativa de seguridad y de protección y prevención contra incendios. Las incidencias de las obras en la comunidad se basan en meras conjeturas carentes de prueba. El voladizo construido garantiza la seguridad de la comunidad en caso de incendio. Tampoco es cierto que sea un elemento de inseguridad para la vivienda del NUM003 NUM004 NUM005. Tampoco se ha acreditado que la caja de ventilación afecte a la estructura del edificio. Las obras se han realizado en cumplimiento de la normativa de seguridad, protección y prevención contra incendios, por lo que no perjudican a la comunidad ni a sus integrantes. La ejecución de las obras obedece a la previa actuación de la comunidad ante el Ayuntamiento. La actuación de la comunidad es contraria a la buena fe y actúa con abuso de derecho. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
Celebrada audiencia previa, en la que se incluyeron como ilegales otras obras ejecutadas por la demandada, y juicio, se dictó sentencia de fecha 7 de diciembre de 2020 desestimando la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados contra la misma, con imposición a la parte actora de las costas causadas.
Frente a la Sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la parte actora entendiendo que existía una errónea interpretación de la ley y errónea valoración de la prueba. La parte demandada se opuso al recurso de apelación interesando en todo caso la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Resolución del recurso. Aplicación analógica del art. 553.10 d) del Código Civil de Cataluña .
Ejercitada por la Comunidad de Propietarios actora acción para que se declare que las obras ejecutadas por la demandada, que afectan a elementos comunes, son obras ilegales por inconsentidas, solicitando la condena de la Sra. Gracia a reponer el patio de luces y ventilación al estado en que se encontraba con anterioridad a la ejecución de dichas obras, ampliando en la audiencia previa el suplico de su demanda al cerramiento de una puerta y ventana a los que no aludía en la demanda inicial, siendo a cargo de la demandada los gastos y costes que de ello se deriven, se opuso la demandada a dicha pretensión estimando que la pretensión de la comunidad es contraria a la buena fe, actuando la demandante con abuso de derecho, además de considerar que las obras no son ilegales y que existía un consentimiento tácito de la comunidad a su ejecución, en tanto las obras cuya reposición ahora se pretende fueron ejecutadas precisamente a partir de la comunicación de la actora al Ayuntamiento acerca de su preocupación por el cumplimiento por parte de la demandada de la normativa de seguridad en la explotación de su negocio de aparcamiento en el sótano de la comunidad.
La sentencia de instancia considera que las obras ejecutadas por la demandada no son ilegales, absolviendo a la misma de los pedimentos de la demanda, al entender que fueron realizadas por exigencia del Ayuntamiento y en cumplimiento de la normativa de seguridad y protección de incendios, estando amparadas por lo dispuesto en el artículo 553.10.2 d) del CCC entendiendo por ello que no era necesaria la aprobación de la comunidad en los términos que la misma postula. Entiende el juez de instancia que si conforme al indicado precepto, no es necesario el acuerdo de la junta para modificar el título constitutivo, cuando este obedece al cumplimiento de lo ordenado por la Administración, menos aún puede exigirse cuando dicho cumplimiento se agota con la mera ejecución de unas obras que no exigen modificación del título. Añadiendo que no ha resultado acreditado que las obras ejecutadas comprometan la seguridad del edificio, desestimando así las consideraciones al respecto del perito de la actora Sr. Leoncio quien ni siquiera examinó el expediente administrativo instruido por el Ayuntamiento para la ejecución de las obras ahora cuestionadas.
Entiende la apelante en su recurso que la aplicación analógica de dicho precepto que realizó el juez a quo no es procedente por cuanto las obras ejecutadas no han sido ordenadas por la Administración pública, ni guardan relación con la legislación vigente en las materias enumeradas por dicho artículo y, además, el referido precepto fue incorporado al Código Civil de Cataluña mediante la reforma operada por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, posterior a que las obras se llevaran a cabo. Entiende así que el juzgador de instancia ha realizado una interpretación errónea de la Ley y que dada la naturaleza ilícita e inconsentida de las obras, dado el carácter comunitario de los elementos afectados y haberse realizado las mismas sin autorización ni consentimiento de la comunidad, sin que pueda entenderse que la misma actúe contra sus propios actos, y no siendo las obras ejecutadas exigencia ni imposición de los servicios técnicos del Ayuntamiento, la sentencia debe ser revocada estimando íntegramente la demanda. Pretensiones no compartidas por la parte demandada que se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Si bien la apelante dedica la primera parte de su recurso a mantener la ilegalidad de las obras ejecutadas por la demandada, sin que la comunidad haya actuado contra sus propios actos, y sin que la Sra. Gracia pueda amparar su actuación realizada al margen de la demandante en el hecho de que las obras venían impuestas por el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, resulta procedente analizar en primer lugar si es adecuada la aplicación analógica que del artículo 553.10 d) que realiza la resolución de instancia para desestimar las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, sin que la desestimación de la demanda pueda ampararse en el artículo 10.1 b) de la Ley 49/1960, de 21 de julio sobre propiedad horizontal , al que también alude la sentencia, en tanto dicha legislación no resulta de aplicación.
El artículo 553-10, relativo a la modificación del título de constitución establece para realizarla la necesidad de acuerdo de la junta de propietarios, excepcionando en su punto 2 la necesidad de dicho acuerdo para la modificación del título de constitución si la misma viene motivada, entre otros hechos por ...'d) La ejecución de actuaciones ordenadas por la Administración pública de conformidad con la legislación vigente en materia urbanística, de habitabilidad, de accesibilidad y sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas'.
No obstante, y en contra de lo que mantiene el juez de instancia esta Sala no considera que la actuación de la Sra. Gracia estuviera amparada en dicho precepto y que, por tanto, las obras ejecutadas no precisaran de autorización de la junta de propietarios pues, al margen de que dicho precepto sea posterior a la ejecución de las obras, las ejecutadas por la demandada a requerimiento del Ayuntamiento no guardan relación con la legislación vigente en las materias enumeradas por dicho precepto; aunque, en contra de lo mantenido por la actora, si son obras cuya ejecución viene impuesta por el Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat.
Por tanto, esta Sala no comparte la fundamentación jurídica de la resolución de instancia para la desestimación de la demanda.
TERCERO.- Ilegalidad de las obras ejecutadas por la demandada.
No discutida por las partes ni la ejecución de las obras que se imputan a la demandada, tanto en la demanda inicial, como en la ampliación de la misma realizada en la audiencia previa acerca del tapiado de la puerta de acceso del aparcamiento al vestíbulo del edificio y el tapiado de una venta del patio de luces, ni el hecho de que la demandada no solicitó para ejecutarlas el previo consentimiento de la comunidad, a quien ni siquiera consta que se comunicara el inicio de las mismas, la cuestión suscitada por las partes es si existió un consentimiento tácito de la comunidad a tales obras, alegando la parte demandada que la actora actúa contra sus propios actos y si, en su caso, la comunidad actora actúa con abuso de derecho cuando interpone la presente demanda frente a la Sra. Gracia.
Ejercitada la demanda al amparo del artículo 553.36. 3 que exige a los propietarios que se propongan hacer obras en su elemento privativo la previa comunicación a la presidencia o a la administración de la comunidad. Y ' Si la obra supone la alteración de elementos comunes, es preciso el acuerdo de la junta de propietarios', y siendo evidente la inexistencia de acuerdo expreso de la comunidad, la primera cuestión que cabe valorar es si existe una especie de consentimiento o autorización tácita por parte de la actora, que fue quien motivó la incoación del expediente administrativo del Ayuntamiento, lo que motivaría que, con la interposición de la presente demanda la comunidad actuaría contra sus propios actos.
En relación a esta cuestión, la Sentencia del TSJC de 21 de noviembre de 2019 señala los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de consentimiento tácito, en los siguientes términos:
'2.- Esta Sala en SSTSJC 64/2012, de 31 de octubreJurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 31-10-2012 (rec. 60/2012 ), 51/2013, de 19 de septiembreJurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 19-09-2013 (rec. 62/2012 ) y 38/2014, de 5 de junio, entre otras, ha resumido y aplicado la doctrina del TS (1ª), sobre los requisitos del consentimiento tácito para la autorizaciónde las obrasen elementos comunes, en los términos siguientes:
(a) El consentimiento de la comunidadnecesario para considerar lícitamente realizadas las obrasque afectan a elementos comunesen edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal puede ser tácito ( SSTS 1ª 993/2008 FD2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-11-2008 (rec. 1971/2003 ), 564/2009 FD3Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2009 (rec. 1007/2005 ), 808/2010 FD5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-11-2010 (rec. 2401/2005 ), 465/2011 FD3 y 135/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 (rec. 1163/2009 ) FD4);
(b) En principio, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos ( SSTS 1ª 808/2010 FD5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-11-2010 (rec. 2401/2005 ) y 135/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 (rec. 1163/2009 ) FD4);
(c) De todas formas, ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad, por lo que, para poder establecer si en un determinado supuesto se ha producido un silencio por parte de la comunidadde propietarios capaz de ser interpretado como un consentimiento tácito, deberán valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento (SSTS 1ª 808/20120 FD5, 465/2011 FD3 y 135/2012Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 29-02-2012 (rec. 1163/2009 ) FD4); y
(d) Al respecto, hemos concluido al igual que la jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 993/2008 FD2Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-11-2008 (rec. 1971/2003 ) y 564/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2009 (rec. 1007/2005 ) FD2), que cabe interpretar como consentimiento (tácito) la inactividad de laComunidadde Propietarios y de los propios integrantes de la misma cuando, siendo conocedores de la realización de obrasque hubieran requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo, siendo de destacar que en el art. 553 - 36. 4 CCCatLegislación citadaCCCat art. 553 - 36.4Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia.
En el caso de autos, siendo evidente que las obras afectan a elementos comunes, y que la ejecución de las mismas fue impuesta por el Ayuntamiento según consta en el expediente administrativo tramitado a raíz de la denuncia de la comunidad actora sobre la situación del negocio de aparcamiento de la demandada, no puede concluirse sin embargo que exista un consentimiento tácito de la comunidad en su ejecución, ni desde luego que la misma actúe contra sus propios actos al interponer la demanda.
Así, tal y como consta en autos, fue la actora quien en mayo de 2013 puso en conocimiento del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat su preocupación por si el aparcamiento de la demandada cumple la normativa reguladora para ejercer dicha actividad, señalando que los propietarios consideran que esta actividad podría ser un riesgo para el edificio, solicitando del Consistorio '... que se proceda a llevar a cabo por los servicios de licencia de actividades económicas una inspección/revisión de dicho local, al efecto de comprobar que la actividad ejercida de aparcamiento de vehículos, cumple todos y cada uno de los requisitos que la ley exige a este tipo de actividad'.
En base a dicha petición el Ayuntamiento inició una inspección del aparcamiento dejando constancia el ingeniero técnico municipal en informe emitido el 28 de junio de 2013 que la actividad cuenta con licencia desde 1978, ajustándose la actividad desarrollada a la misma, si bien consideraba necesario actualizar dicha licencia, presentando nueva documentación y mejorar las condiciones actuales especialmente en cuanto al cumplimiento de las condiciones de seguridad y protección y prevención contra incendios, mejorar la ventilación existente, la instalación eléctrica y cumplimiento de condiciones de accesibilidad y movilidad interiores. Señalaba la necesidad de que dichas mejoras se hicieran con la supervisión de un técnico, preferiblemente ingeniero técnico industrial o ingeniero industrial, acordando requerir al efecto al titular de la explotación y acordando igualmente informar a la comunidad de la inspección practicada, que la actividad se ajusta a la licencia y que no obstante se ha acordado 'l'adopció de mesures addicionls per tal de millorar les condiciones existentes al garatge'. Información que se transmite a la comunidad mediante oficio de 24 de julio de 2013.
A partir de aquí no consta en el expediente administrativo tramitado intervención alguna de la comunidad y si el desarrollo por parte de la demandada de un proyecto para la actualización de la licencia, llevado a cabo por el arquitecto don Balbino, en coordinación con los servicios técnicos del Ayuntamiento, que solicitaron diversas modificaciones del proyecto, concediendo finalmente la actualización de la licencia de aparcamiento, tras concluir las obras en enero de 2015.
No obstante, no se ha acreditado ni el tiempo que la demandada tardó en ejecutar las obras, ni desde luego la aquiescencia de la comunidad con las mismas que ya en diciembre de 2014 remitió escrito al Ayuntamiento señalando que las obras que se estaban ejecutando no constaban con el consentimiento de la comunidad.
Por tanto, al margen de que el expediente se iniciara a su instancia, de la actuación de la demandante oponiéndose a la ejecución de las obras de forma expresa no puede considerarse que existiera inacción ni, en modo alguno, consentimiento tácito en su actuación, ni que la interposición de la demanda suponga que la actora actúe contra sus propios actos.
No obstante lo anterior, y aunque las obras ejecutadas por la demandada consistentes en ' instalación de un voladizo en el patio de luces y ventilación de la finca, apertura de un hueco/ventana en dicho patio de luces, tapiado de una ventana que comunicaba el local sótano con el patio de luces y tapiado de una puerta que comunicaba el local sótano con el vestíbulo de la finca' afectan a elementos comunes y no consta que se realizaran con consentimiento de la Comunidad, la pretensión de la actora de que se declare la ilegalidad de las mismas y su derribo no puede estimarse al no tener amparo legal, actuando la comunidad actora con manifiesto abuso de derecho.
CUARTO.- Actuación de la comunidad con abuso de derecho.
Sobre la base de que las obras ejecutadas por la demandada son ilegales, al haberse ejecutado alterando elementos comunes y sin acuerdo de la junta de propietarios, conforme a lo dispuesto en el artículo 553. 36.3 del CcC, pretende la Comunidad, como consecuencia de dicha declaración, al amparo del artículo 553.36.4 que señala ' La comunidad puede exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento' la reposición de las mimas, dejando los elementos afectados en el mismo estado que tenían antes de su ejecución.
Frente a dicha pretensión, la otra línea defensiva de la parte demandada, además de la señalada anteriormente, es que en el edificio se han llevado a cabo, a lo largo del tiempo, numerosas modificaciones sin que la comunidad las haya impedido, y de ahí la imputación de abuso de derecho y discriminación con que califica la conducta de la comunidad. Además considera que el derribo de las obras y la reposición de los elementos a su estado anterior en nada beneficia a la comunidad, más bien al contrario, supondría un perjuicio para la misma a efectos de seguridad, sin que por tanto esté legitimada la actora para ejercitar la acción interpuesta.
En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin obtener con ello un beneficio propio. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa.
Respecto a la primera cuestión, aunque es cierto, como dicen las STSJC 39/14, 5 de junioJurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 05-06-2014 (rec. 17/2012) y 18/19, 7 marzo,Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 07-03-2019 (rec. 176/2018) que uno de los principios en que debe descansar la actuación de la comunidad (para no caer en conductas arbitrarias, que deslegitimarían su proceder) es el de la igualdad de trato, de tal modo que no puede responder a peticiones iguales con respuestas distintas, ignorándose si las obras referidas, que no consta sean de la misma naturaleza que las ejecutadas por la demandada, fueron o no autorizadas por la comunidad, dicha alegación no puede fundamentar una actuación abusiva por parte de la comunidad al ignorarse las circunstancias en que se ejecutaron tales obras.
La resolución sobre la ilegalidad de las obras por inconsentidas y su consiguiente derribo debe analizarse desde la perspectiva del abuso del derecho en el ámbito de la propiedad horizontal, debiendo tener en consideración si la comunidad obtiene o no algún beneficio de su reposición, así como el hecho de que la demandada, pudiera creer que, motivada la actuación del Ayuntamiento, y la consiguiente ejecución de las obras que impuso el mismo, por la denuncia de la Comunidad de Propietarios, que existía un consentimiento o autorización a la ejecución de dichas obras por parte, precisamente, de quien las había motivado.
Acerca del abuso de derecho, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 25 de abril de 2013Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Civil y Penal, Cataluña, Sección 1ª, 25-04-2013 (rec. 153/2012) , dijo lo siguiente: '... Per a una resolució més adequada de la qüestió plantejada -conèixer els límits de l'exercici dels drets de la Comunitat per a la defensa dels elements comuns- escau recordar que la teoria de l'abús de dret, fins i tot de construcció relativament recent, té els seus precedents en la prohibició dels anomenats actes d'emulació que suposen l'exercici del dret de propietat però sense utilitat per al seu propietari i amb l'única finalitat de perjudicar-ne un altre (animus nocendi alteri) que pretenia superar l'axioma romà de marcat caràcter individualista conforme al qual qui iure suo utitur neminem laedi (qui usa el seu dret no perjudica ningú).
Modernament es considera il·lícit l'exercici dels drets quan resulti abusiu, considerant que els drets, a més dels seus límits legals, en tenen d'altres d'ordre moral, ètic o social que pot determinar responsabilitat (generalment per danys i perjudicis) per a qui, a l'empara d'una legalitat externa i de l'aparent exercici d'un dret, el que persegueix és un perjudici per a un tercer sense benefici propi, actuació que s'estima contrària a l'equitat o als principis de la bona fe que han de presidir les relacions jurídiques.
Tal principi va ser explicitat per primera vegada en l'ordenament jurídic espanyol en l' art. 7,2 del Codi civil , segons el qual: 'La Llei no empara l'abús del dret o el seu exercici antisocial. Tot acte o omissió que per la intenció del seu autor, pel seu objecte o per les circumstàncies en què es realitzi sobrepassi manifestament els límits normals de l'exercici d'un dret, amb dany per a un tercer, dona lloc a la corresponent indemnització i a l'adopció de les mesures judicials o administratives que impedeixin la persistència en l'abús'.
Per aplicar-lo s'exigeix una acció o omissió per la qual s'exerciti un dret preexistent; l'extralimitació manifesta en l'exercici del dret traspassant-ne els límits normals o naturals, bé des del punt de vista subjectiu (intenció de perjudicar o inexistència de fi legítim), bé des del punt de vista objectiu (anormalitat en l'exercici del dret), la qual cosa s'apreciarà atenent a la realitat social del moment; la producció d'un perjudici per a tercer; nexe causal entre l'acció o omissió i el perjudici produït.
En aquest sentit, tal com indica la Sala d'apel·lació, són nombroses les sentències del TS, Sala Primera, que proclamen (per totes, STS Sala 1a de 17.11.2011, rec. 2152/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-11-2011 (rec. 2152/2008 ) ) 'que la doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 [RC n.º 1820/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-02-2006 (rec. 1820/2000 ) ] se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciación , en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'.
En la legislació catalana, si bé existeixen al·lusions concretes a l'abús del dret, singularment en matèria de relacions de veïnatge però també en altres matèries, no existeix una definició o descripció conceptual sobre l'abús de dret, perquè com indica la millor doctrina s'incardina en l'exigència de bona fe de l' art. 111-7 del Codi civil de Catalunya com a principi general inspirador de tot l'ordenament jurídic, predicable a més en tota mena de relacions jurídiques privades, no solament les contractuals.
A través del principi de la bona fe que consagra l' art. 111-7 i també l ' art. 111-8, que recull la doctrina de la proscripció d'anar contra els propis actes, el Codi civil de Catalunya inclou la prohibició de l'abús de dret, conforme a la qual els drets han de ser exercitats sense traspassar els seus límits normals i que, en el seu aspecte negatiu, comporta que no pugui emparar-se a qui els utilitzen sense una finalitat seriosa i legítima.
D'aquesta manera, els drets no són absoluts i els seus contorns o límits vénen fixats pel principi de bona fe. La intenció de danyar és clarament contrària a la bona fe i també ho són els actes que pel seu objecte o finalitat causen un perjudici sense l'obtenció d'un benefici per al titular del dret.
El fonament de l'abús de dret és, doncs, el mateix en el Codi civil, en el qual s'estableixen positivament els seus pressupòsits i en el Codi civil de Catalunya, que implícitament el considera contrari al principi general de bona fe'.
Y la STJC 220/16, 21 diciembre dice: ' Éste (el abuso de derecho) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos. Como institución fundada en la equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (usualmente daños y perjuicios), al resultar notoria la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiéndose para su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), por todas STS, Sala 1ª de 13 de dic. de 2011 .
Y el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 578/2021, de 21 de julio en relación a la buena fe en el ejercicio de los derechos recuerda ' Nuestro Tribunal Constitucional, ya en las primeras sentencias, como la 120/1983, de 15 de diciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 15-12-1983 ( STC 120/1983 ) y la 6/1988, de 21 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-01-1988 ( STC 6/1988 ), ha reconocido la virtualidad de dicho principio en el ejercicio de los derechos fundamentales. Así, en el fundamento de derecho 2 de la primera de las precitadas resoluciones, reconoció la vigencia de '[...] lo previsto en el artículo 7.1 del
Y añade el Alto Tribunal en la mencionada Sentencia 'En definitiva, actuar conforme a los requerimientos derivados de la buena fe, dentro de los cuales se podría incluir no abusar delderecho, exige no hacerlo en contra de la confianza suscitada en la otra parte; ser coherente con la propia conducta por imperativos éticos; y no ejercitar de forma desleal los derechossubjetivos. Las actuaciones sin sujetarse a dicho principio no generan una mera sanción moral por la conducta desencadenada, sino indiscutibles consecuencias jurídicas sobre el ejercicio de los derechos, como incluso la desestimación de las pretensiones ejercitadas'.
QUINTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.
Conforme a la anterior doctrina la pretensión de la actora de que se declare que las obras ejecutadas por la demandada son ilegales por inconsentidas y, consecuencia de ellos se repongan los elementos a la situación anterior a la ejecución, debe considerarse constitutiva de abuso de derecho y debe ser desestimada por cuanto lo pretendido por la comunidad ningún beneficio le produce a la misma y, por el contrario, supone un perjuicio importante para la demandada que, probablemente, perdería la licencia de explotación de la actividad desarrollada por la misma en el sótano del edificio desde hace más de 40 años.
Así, al margen de que, como ya hemos manifestado de forma reiterada, la ejecución de las obras por parte de la demandada vino motivada por la propia denuncia de la comunidad actora, al manifestar su preocupación y dudas ante el Ayuntamiento acerca de si la actividad de aparcamiento se ajustaba a la legalidad, motivando que el Ayuntamiento requiriera de la demandada la ejecución de una serie de obras, concretamente mejorar las condiciones especialmente por lo que se refiere 'al compliment de les condicions de seguretat i de protección i prevenció contra incendis, sobret tot amb l'accés a la comunitat de veins (escala interior) i a disposar de voladissos tallafocs al pati interior; les exigències de ventilació del garatge, millorant les existents...', no existe prueba alguna de que las obras ejecutadas, que afectan sin duda a elementos comunes del edificio, perjudiquen en modo alguno a la comunidad.
En este sentido, como bien señala el juez de instancia, haciendo una correcta valoración de la prueba pericial obrante en el procedimiento, de conformidad a las reglas de la sana crítica, no existe prueba alguna de que las obras ejecutadas comprometan la seguridad del edificio, pues si bien así parece que lo desprende la actora del informe elaborado por el perito Sr. Leoncio, cuyas fotografías no pueden analizarse en ninguna de las versiones aportadas, pues no son visibles, las manifestaciones del mismo en el acto de juicio no confirman ese riesgo, señalando expresamente, y tras haber visto el expediente administrativo (que no había examinado cuando hizo su informe) que ignora si el agujero realizado en la pared maestra para establecer un sistema de ventilación afecta a la integridad del edificio, señalando que el voladizo ejecutado (reconociendo que existía un voladizo anterior a la ejecución de los dos tejadillos) no afecta a la ventilación de las plantas superiores; así como que el equipo de ventilación no expulsa aire contaminado del garaje, sino que es un equipo que coge aire exterior y lo introduce en el garaje.
Por lo demás el perito de la demandada Sr. Serafin es contundente en su informe, y lo fue en el acto de juicio, indicando que las obras ejecutadas, examinadas y aprobadas por los servicios técnicos del Ayuntamiento, como también se desprende del expediente administrativo aportado a los autos, no perjudican la salubridad del edificio, siendo obras por el contrario que mejoran la seguridad del edificio en caso de incendio, impidiendo el tapiado de la puerta de acceso al vestíbulo que entren las llamas por ella, siendo esta también la finalidad de los tejadillos, entendiendo que si se suprimen tales obras se aumentaría el riesgo e inseguridad del edificio.
Todo lo anterior, unido al hecho de la poca entidad de las obras ejecutadas, hasta el punto que ello motivó una ampliación de la demanda en la audiencia previa (consentida por la demandada y por la juez de instancia) nos lleva a concluir que acceder al pedimento de la comunidad de declarar ilegales y derruir las obras ejecutadas sin su consentimiento supondría un abuso de derecho no amparado por la ley, en tanto en nada beneficiaria a la comunidad y, por el contrario, perjudicaría sin duda alguna a la demandada que podría perder incluso la licencia de explotación del aparcamiento, por lo que la demanda debe ser desestimados. Además, aunque el Sr. Leoncio en el acto de juicio pareció indicar la existencia de otras medidas menos perjudiciales a ejecutar y que también mejorarían la seguridad el inmueble, la comunidad no ha acreditado que, en efecto, existan otras medidas igual de eficaces en orden a la seguridad y cuya ejecución resulte viable.
Por último el perjuicio que la actora señala en su demanda se ha producido para la propietaria de los bajos 2ª por la existencia de los voladizos a efectos de seguridad, y que la misma ratificó en el acto de juicio, señalando que ha tenido que poner rejas y otros elementos de seguridad en las ventanas y cuyo coste ha tenido que asumir, tampoco se alcanza a comprender en tanto, como indicó el perito de la parte actora Sr. Leoncio ya existía en el patio un voladizo, ignorándose cuál sea la causa de la inseguridad que se genera con la instalación de unos elementos similares.
Todo lo anterior lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.
SEXTO.- Costas.
La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la apelante las costas causadas en esta alzada, confirmando el pronunciamiento relativo a la imposición a la parte actora las causadas en la instancia al ser totalmente desestimados los pedimentos de su demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Lec.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000, NUM000- NUM001 de Esplugues de Llobregat, contra la
Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.
La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.
Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.