Sentencia CIVIL Nº 1047/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 381/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0243605
Recurso de Apelación 381/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 37/2016
APELANTE: Dña. Consuelo
PROCURADORA: Dña. MARÍA BELLÓN MARÍN
LETRADA: Dña. SUSANA BARQUILLA REINA
APELADO: D. Bienvenido
PROCURADORA: Dña. CRISTINA DE PRADA ANTÓN
LETRADA: Dña. ALEJANDRA ROMERO LÓPEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 11 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 37/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº
3 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Consuelo , representada por la Procuradora doña María Bellón Marín y
asistida por la Letrada doña Susana Barquilla Reina.

De la otra, como apelado, don Bienvenido , representado por la Procuradora doña Cristina de Prada
Antón y asistido por la Letrada doña Alejandra Romero López.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia con nº 70/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña Consuelo contra D Bienvenido debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1-La guarda y custodia de los descendientes comunes, Isabel , Miriam y Eutimio , se atribuye a Dña Consuelo y D Bienvenido , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2- Respecto del régimen de visitas a favor del padre, La hija menor Isabel será derivada al CAD y al centro de atención a la familia que corresponda a fin de que sea tratada en su rechazo hacia la figura paterna y se trabaje el inicio de la relación paternofilial. Con el resultado del informe de dicha terapia y tratamiento, en fase de ejecución de título judicial, a instancia de alguno de los progenitores se determinara el régimen de visitas más adecuado para la menor.

Respecto de los dos hijos más pequeños, Miriam y Eutimio , se establece un régimen de visitas a favor del padre D Bienvenido consistente en que deberá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 19 horas, con entregas y recogidas en el punto de encuentro. Así como la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

3- D Bienvenido deberá abonar en concepto de alimentos a sus hijos la cantidad de 150 EUROS mensuales para cada uno, así como la mitad de los gastos extraordinarios, siempre y cuando estén pactados, que deberán ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Librense los oficios oportunos para dar cumplimiento a esta resolucion.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña Maria Gracia Parera de Caceres Magistrado-juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid. Doy Fe'.

El dicho procedimiento se dictó, en 29 del mismo mes y año, Auto cuya parte dispositiva dice así: 'Se aclara la Sentencia de fecha 08/11/2017 en los términos siguientes: Donde pone 'La guarda y custodia de los descendientes comunes, Isabel , Miriam y Eutimio , se atribuye a Dña Consuelo y D Bienvenido , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores' debe poner 'La guarda y custodia de los descendientes comunes, Isabel , Miriam y Eutimio , se atribuye a Dña Consuelo , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.' manteniéndose el resto de la resolución en los mismos términos.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Consuelo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escritos de oposición, en tanto que la representación de don Bienvenido dejó transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de su dirección Letrada, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Sra. Consuelo expone su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, solicitando de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las contenidas en dicha resolución: -La atribución exclusiva de la patria potestad de los tres hijos menores a la madre.

-Se restrinja el régimen de visitas de los dos hijos menores a sábados y domingos alternos de 12 a 20 horas, siendo supervisadas en un Punto de Encuentro Familiar.

-Se fije una pensión de alimentos de 200 € al mes por cada uno de los hijos.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición del Ministerio Fiscal, en suplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- La patria potestad se configura en nuestro Ordenamientos Jurídico ( artículos 154 y siguientes del Código Civil) como un conglomerado de derechos y deberes de los padres respecto de la prole habida de su unión, en situación legal de dependencia, en aras precisamente de la función protectora y formativa que, por derecho natural, corresponde a quienes han asumido la decisión de procrear un hijo, y ello mientras éste no se encuentre en condiciones naturales y jurídicas de valerse por sí mismo; y tal importantísima función en orden al cuidado y formación del menor se confía, en situaciones normales de convivencia de los progenitores, a ambos conjuntamente (artículo 154 y 156), no tanto de cara a consagrar, en tal punto, principios de igualdad de derechos de los mismos, sino también, y fundamentalmente, a fin de lograr una mejor protección del prioritario interés del descendiente, en cuanto cualquier decisión de trascendencia para el mismo no debe ser adoptada unilateral o caprichosamente por uno solo de dichos ascendientes, debiendo, por el contrario, ser deliberada, sopesada y resuelta por ambos conjuntamente y, en defecto de acuerdo, por el Juez (párrafo 2º del artículo 156), lo que revela la trascendencia que el interés del hijo cobra para nuestro legislador, por encima inclusive de los de sus padres que deben subordinarse a aquél; por ello, la privación de la patria potestad o de su ejercicio respecto a uno u otro de los procreadores, han de estar, incluso en situaciones de ruptura convivencial de los mismos, basadas en causas de suficiente gravedad, bien por impedir, de hecho, su ejercicio, bien por afectar de forma grave al menor (artículo 170), en cuanto perjudiquen seriamente su formación integral.

Por lo cual, tal decisión judicial, de enorme trascendencia, ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, basados además no en meras sospechas o alegaciones afirmativas de una de las partes en contienda, sino en una sólida resultancia probatoria demostrativa, sin sombra de duda, del perjuicio que para el hijo implica el que uno de sus padres siga ostentando, conjuntamente con el otro, la referida potestad.

En el caso que hoy examinamos, la hoy apelante, en su escrito de demanda, sin perjuicio de referir la situación de conflictividad existente entre ambos litigantes, y exponiendo también haber sufrido malos tratos por parte de don Bienvenido , no solicita ninguna medida restrictiva de dicha función, en los términos contemplados en los antedichos preceptos, interesando, por el contrario, que la misma sea compartida por ambos progenitores.

Es tan sólo a raíz del informe psicosocial elaborado durante la tramitación del procedimiento en la instancia cuando, por vez primera, dicha litigante interesa la exclusión del otro progenitor de la referida función, y ello además de un modo poco preciso, en cuanto no se aclara si lo postulado es la atribución a la misma del ejercicio exclusivo (art. 156), o la privación de tal función al otro progenitor (art. 170).

En cualquier caso, apoya su pretensión, de modo principal, en unas recomendaciones, cual las contenidas en el informe de la Trabajadora Social, basadas de modo principal en el relato efectuado por doña Consuelo ante dicha profesional, o en la opinión general de distintos autores sobre la desprotección infantil en casos de violencia.

Pero es lo cierto que ni las conclusiones de dicha Perito pueden vincular necesariamente la decisión judicial de una medida, inicialmente no postulada, ni, a salvo de la relación del padre con la mayor de las hijas, se han acreditado motivos que determinen la adopción, en cualquiera de dichas alternativas, de la medida interesada.

En el informe emitido por la Perito Psicólogo se expone que la segunda de las comunes descendientes se siente querida e integrada dentro del entorno paterno, existiendo una vinculación afectiva del Sr. Bienvenido con los hijos, si bien se añade que dicho progenitor muestra un estilo educativo con ausencia de normativa y actitudes permisivas.

Obra igualmente en las actuaciones un informe emitido por el Punto de Encuentro Familiar donde se producen las entregas y recogidas de los dos hijos más pequeños, en orden a hacer efectivo el régimen de visitas, y en el que se hace constar que dichos intercambios se llevan a cabo en un clima de tranquilidad, mostrándose los menores cariñosos con ambas partes, saludando y despidiéndose de su padre con besos y abrazos.

Por todo lo expuesto, no encontramos motivos hábiles en derecho que permitan acoger la pretensión que, en este extremo del debate, formula la hoy apelante.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996, los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

La hoy apelante, en su escrito rector del procedimiento, no expone a la consideración de los tribunales causa alguna por la que deban restringirse las relaciones del otro progenitor con los dos hijos pequeños, proponiendo la sanción de un sistema de visitas absolutamente normalizado, tal como así fue acordado en la Orden de Protección adoptada con anterioridad por el Órgano a quo, y en la que sólo se establecía la intervención del Punto de Encuentro Familiar para la realización de las entregas y recogidas.

Según informan los profesionales de dicho centro, no se produce, en ocasión de tales intercambios, incidente alguno, mostrándose los menores cariñosos con su padre, lo que hace presumir que, en el entorno de dicho progenitor, los mismos reciben un trato correcto.

En consecuencia, y no obstante las deficiencias observadas en dicho progenitor por las Peritos adscritas al Juzgado, queda evidenciado que el sistema que sanciona la Juzgadora a quo se desenvuelve ya en un marco de cierta normalidad, por lo que no se estima necesario establecer un régimen progresivo cual el que, en su dictamen, recomienda la Perito Psicólogo.

Por lo cual, también hemos de corroborar el criterio decisorio que, en este apartado del debate, se contiene en la resolución recurrida, y ello sin perjuicio de las medidas que, al respecto, pueda ser acordadas por el Órgano a quo a la vista de la evolución de las relaciones paterno-filiales.



CUARTO.- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil, incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función.

De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39C.E., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos de los comunes descendientes, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del citado Código.

Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el escrito rector de la litis, la dirección Letrada de doña Consuelo expone que los tres hijos cursan sus estudios en un colegio público, no teniendo necesidades especiales que sean reseñables más allá de las normales en unos niños de su edad.

Justifica dicha litigante la percepción de unas retribuciones salariales del orden de 1176€ netos al mes, y cubre sus necesidades cotidianas de alojamiento, junto con la prole, en la vivienda de sus padres y, por ello, sin desembolso alguno por tal concepto.

Respecto de don Bienvenido , a salvo de trabajos esporádicos en situación de economía sumergida, según se refleja en el informe emitido por la Trabajadora Social, no se ha evidenciado que disponga de ingresos regulares, y menos aún en un importe que permita incrementar la aportación alimenticia sancionada por la Juzgadora a quo.

Por ello, no podemos concluir que tal medida vulnere, por defecto, los antedichos parámetros legales, lo que hace decaer el último de los motivos del recurso.



QUINTO.- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Consuelo contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, en autos sobre relaciones paterno-filiales seguidos, bajo el nº 37/2016, entre dicha litigante y don Bienvenido , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0381 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe