Sentencia Civil 1013/2004 Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Rec. 2772/1998 de 14 de octubre del 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 354/1996, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Chiclana de la Frontera, sobre diversos extremos, cuyos recursos fueron interpuestos por COMPLEJO ATLÁNTICO S.A. Y LA DIRECCION000 , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld y la entidad DIRECCION001 , representada por el Procurador Don Florencio Araez Martínez, en el que es recurrido Don Pedro Francisco , representado por el Procurador Don Pablo Sorribes Calle.

Antecedentes

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Chiclana de la Frontera, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Pedro Francisco , contra DIRECCION001 . y contra la entidad mercantil COMPLEJO ATLÁNTICO S.A., sobre diversos extremos.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "...dicte en su día sentencia por la que estimando la demanda, condene a los demandados a estar y pasar por los siguientes pronunciamiento:

1º. Cesar en la explotación de la actividad de "cafetería pastelería con horno punto caliente" en el local de negocio situado en el bajo del DIRECCION000 de esta ciudad, y abstenerse de hacerlo en lo sucesivo.

2º. A demoler totalmente y a su costa la construcción adicional realizada en la terraza de dicho local, consistente en un muro lateral que forma lindero, de unos dos metros y medio de altura, muro que cierra dicha terraza construido sobre una columna y que forma dos arcos, rampa, escalera de acceso y enlosado delantero, así como al replante del seto vivo que formaba la linde, el césped y plantas ornamentales del jardín delantero de dicha terraza a fin de restablecer la situación anterior al inicio de las obras.

3º. A retirar igualmente el letrero luminoso y aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada del edificio, y terraza lateral, respectivamente, y

4º. Al pago de todas las costas que como consecuencia de este procedimiento se originen".

Admitida a trámite la demanda, por la entidad mercantil COMPLEJO ATLÁNTICO, SOCIEDAD ANÓNIMA, contestó a la demanda y tras alegar como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos terminó suplicando al Juzgado: "...dicte justa sentencia por la que se desestime la demanda en base a las excepciones procesales indicadas al inicio del presente escrito y, subsidiariamente, en base a los hechos y fundamentos jurídicos alegados ut supra; y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

Igualmente por la entidad DIRECCION001 contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "....dicte sentencia absolviendo de la demanda a mi representada, y, en el supuesto de que entre en el fondo del asunto, desestime todos los pedimentos vertidos en la demanda, imponiendo a la parte actora las costas de este procedimiento".

También por la entidad COMPLEJO ATLÁNTICO, contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia en la que estime la excepción de falta de personalidad de este demandado, al no tener el caracter o representación con el que se nos demanda, y en todo caso nos absuelva de las pretensiones de la actora al no afectarnos de fondo ningún pronunciamiento que pueda hacerse al respecto, salvo en materia que afecte a elementos comunes cuya salvaguarda pueda ser competencia de mi mandante, en cuyo caso y de modo subsidiario a todo lo anterior, mostraríamos nuestro acuerdo con lo pretendido por el actor en cuanto haya existido alteración de elementos comunes, solicitando que los mismos sean repuestos a su estado original".

Y por último por la DIRECCION000 ", contestó a la demanda y terminó suplicando al Juzgado: "...dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda iniciadora de la presente litis, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó sentencia de fecha 1 de Julio de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por el Procurador Don José Cossi Mateo en representación de Don Pedro Francisco contra COMPLEJO ATLÁNTICO S.A. y la DIRECCION001 , condeno a los demandados a:

1º. Cesar en la explotación de la actividad cafetería,pastelería con horno punto caliente que se ejerce en el local bajo del DIRECCION000 , absteniéndose de hacerlo en lo sucesivo.

2º. Demoler en su totalidad y a su costa la construcción consistente en muro lateral que forma lindero de dos metros y medio de ancho; el muro que cierra la terraza construido sobre una columna formando dos arcos; rampa, escalera de acceso y enlosado delantero; todo ello con replante del seto vivo que formaba el linde, así como restablecer al estado inicial la zona de jardin delantero de la terraza.

3º. Retirar el letrero luminoso instalado en la fachada del edificio.

4º. Asi como al pago al actor de las costas procesales, sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales generadas al resto de litigantes".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciados, la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 27 de Marzo de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación de COMPLEJO ATLÁNTICO S.A. y LA DIRECCION001 , DIRECCION000 de expresada urbanización, contra la sentencia dictada con fecha 1 de Julio de 1997, en las actuaciones de la que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente referida resolución y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la petición de condena a los demandados COMPLEJO ATLANTICO S.A y LA DIRECCION001 a demoler totalmente y a su costa la construcción adicional realizada en la terraza de dicho local consistente en un muro lateral que forma lindero, de unos dos metros y medio de altura, muro que cierra dicha terraza construido sobre una columna y que forma dos arcos, rampa, escalera de acceso y enlosado delantero, así como al replante del seto vivo que formaba la linde, el cesped y plantas ornamentales del jardin delantero de dicha terraza, a fin de restablecer la situación al inicio de las obras, y a retirar igualmente el letrero luminoso y aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada del edificio y terraza lateral, respectivamente, y en consecuencia declaramos no haber lugar a lo solicitado.

Declaramos no haber lugar a apreciar las excepciones y motivos de nulidad interesados en la presente alzada.

Debemos confirmar y confirmamos el pronunciamiento primero de la sentencia de instancia por el que se acuerda el cese de la explotación a la que se dedica el local y todo ello sin hacer declaración de las costas de ninguna de las dos instancias.".

TERCERO. La Procuradora Doña Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld. en representación de COMPLEJO ATLÁNTICO S.A. Y LA DIRECCION000 , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se considera infringido el párrafo 3º del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia aplicable sobre la interpretación restrictiva de las limitaciones estatutarias al derecho de propiedad.

Motivo segundo: Al amparo del número 4 del artículo1 692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se considera infringido el párrafo 3º del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencial aplicable sobre el concepto de actividad molesta.

Motivo tercero: Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se consideran infringidos los artículos 13.5 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal y 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la falta de legitimación activa del Sr. Pedro Francisco .

Asimismo, el Procurador Don Florencio Araez Martínez en representación de la entidad DIRECCION001 , formalizó recurso de casación que funda en los motivos que a continuación se mencionan:

Motivo primero: Al amparo del artículo 1692, número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por abuso en el ejercicio de la jurisdicción, en cuanto la sentencia recurrida, prescindiendo del principio general de que toda limitación a la propiedad individual, al derecho singular, ha de interpretarse de modo restrictivo, salvo que afecte en esta especial institución yustaposición de propiedades a los elementos comunes, y la pauta interpretativa teleológica que impone el artículo 3 del Código Civil, entiende la prohibición de desarrollar actividades no permitidas en los estatutos de forma extensiva.

Motivo segundo: Al amparo del artículo 1692, número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de esta Ley, en relación con el artículo 11,2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Motivo tercero: Al amparo del artículo 1692, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por inaplicación del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate.

Motivo cuarto: Al amparo del artículo 1692, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por aplicación indebida de los artículos 7, párrafo 3º y 19, parrafos 1º y 2º de la Ley de Propiedad Horizontal, así como de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate.

Motivo quinto: Al amparo del artículo 1692, número 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción por inaplicación del artículo 7.2 del CódigoCivil que prohibe el abuso de derecho y jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto del debate.

CUARTO. Admitidos los recursos y evacuando el traslado conferido, el Procurador Don Pablo Sorribes Calle, en representación de Don Pedro Francisco , presentó escrito de impugnación a los recursos presentados y terminaba suplicando a esta Sala: "...dicte sentencia por la que desestimando todos y cada uno de los motivos formulados por los recurrentes, declare no haber lugar a los recursos interpuestos, con expresa imposición de costas a los recurrentes".

QUINTO. No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 8 de Octubre de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

Fundamentos

PRIMERO. Don Pedro Francisco , en cuanto propietario de apartamento del DIRECCION000 , en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 " formuló demanda, tramitada a través de juicio de menor cuantía, contra las entidades " DIRECCION001 " y "COMPLEJO ATLÁNTICO S.A.", por la que interesó se dictara sentencia, en virtud de la cual se condenara a las demandadas a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:

.- Cesar en la explotación de la actividad de "cafetería-pasteleria con horno punto caliente" en el local de negocio situado en el bajo del DIRECCION000 " y abstenerse de hacerlo en lo sucesivo.

.- Demoler totalmente y a su costa la construcción adicional realizada en la terraza de dicho local, consistente en un muro lateral que forma lindero, de unos dos metros y medio de altura, muro que cierra dicha terraza construído sobre una columna y que forma dos arcos, rampa, escalera de acceso y enlosado delantero, así como al replante del seto vivo que formaba la linde, el cesped y plantas ornamentales del jardin delantero de dicha terraza, a fín de reestablecer la situación anterior al inicio de las obras.

.- Retirar igualmente el letrero luminoso y aparatos de aire acondicionado instalados en la fachada del edificio y terraza lateral.

Con fecha 12 de Noviembre de 1996 se celebró la comparecencia previa, que fue suspendida para subsanar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, emplazándose a la DIRECCION000 ", que comparecieron en concepto de codemandadas.

Con fecha 1 de Julio de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Chiclana de la Frontera, se dictó sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones contenidas en la demanda.

Las cuatro entidades demandadas formularon contra la anterior sentencia recurso de apelación y por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, se estimaron parcialmente los recursos interpuestos con revocación parcial de la sentencia apelada. En la sentencia se confirmó el pronunciamiento primero de la dictada en primera instancia, por el que se acordó el cese de la explotación a la que se dedica el local y se desestimaron las demás pretensiones del demandante; y todo ello sin hacer declaración del pago de las costas de ninguna de las dos instancias.

Contra esta última sentencia se han formulado dos recursos de casación. Por una parte, lo ha formulado "COMPLEJO ATLÁNTICO S.A." y la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 ". Y por otra, " DIRECCION001 ".

Por el actor se ha formulado la correspondiente oposición a los dos mencionados recursos.

RECURSO DE CASACIÓN DE "COMPLEJO ATLÁNTICO S.A." Y DIRECCION000 ".

SEGUNDO. El primer motivo se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del párrafo 3º del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal y la jurisprudencia aplicable restrictiva de las limitaciones estatutarias al derecho de propiedad.

El segundo motivo se formula con el mismo amparo por infracción del párrafo 3º del artículo 7º de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia aplicable sobre el concepto de actividad molesta.

La sentencia recurrida deduce de lo dispuesto en el artículo 21 de los estatutos una limitación específica para las actividades desarrolladas en los locales pertenecientes al bloque número NUM000 .

El local de negocio, cuyo destino se cuestiona, está situado en una urbanización de carácter residencial que viene conformada, según el artículo 1º de sus estatutos, por un total de 96 viviendas pareadas familiares, una zona de locales comerciales, situada en primera línea de playa, destinados a bares y a restaurantes, seis bloques de apartamentos con garajes con destino a vivienda (los 1,2,4,5,6 y 7) y un edificio comercial, el número NUM000 . El local afectado se encuentra en este último edificio comercial, bloque número NUM000 .

En el artículo 21 de los estatutos se expresa: "las viviendas serán destinadas a domicilio habitual y permanente del propietario, prohibiéndose expresamente su utilización para el ejercicio de cualquier actividad comercial, profesión, arte o industria tarifable o no por licencia fiscal y las instalaciones de cualquier tipo de crianza o explotación de animales y cualquier otro producto, así como la simple tenencia de los mismos, ya sea o no con fin lucrativo, quedando facultada la junta de propietarios para ejercitar las acciones procedentes dirigidas a exigir el cumplimiento del contenido de este artículo". Y a continuación se inserta el siguiente párrafo: "en su consecuencia, tampoco se puede establecer ninguna actividad incómoda, molesta, nociva, insalubre o peligrosa. Se prohibe expresamente todo uso que origine ruidos molestos, como discotecas o pubs. No obstante se permitirá el ejercicio de profesiones liberales, a excepción de que este ejercicio pueda ser molesto o incómodo por la junta de propietarios y comercios en las zonas previstas destinadas para tal fin dentro de la urbanización".

Ha de entenderse de todo punto razonable la interpretación que han hecho las dos sentencias de instancia en el sentido de extender a la zona comercial, bloque tercero la prohibición de instalación de negocios que impliquen actividades incómodas o molestas para los propietarios de los otros bloques; toda vez que en el párrafo citado se alude a los comercios, no limitándose a las viviendas (en cuyo caso la interpretación hubiera podido ser considerada incorrecta); y toda vez que la referida interpretación puede estimarse reforzada por la existencia en la urbanización no sólo de la zona comercial, bloque número NUM000 , sino también de una zona de locales comerciales, situada en primera línea de playa, destinados a bares y a restaurantes.

En relación a actividades prohibidas por los estatutos, es cierto que la interpretación de cualquier cláusula estatutaria que impide la libertad del derecho dominical tiene que ser restrictiva. Pero otra cosa es que se haga clara mención a una determinada prohibición, que, sin perjuicio de esa interpretación restrictiva, es posible conforme a Ley. Es interesante la diferencia que hace el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de Noviembre de 1995, entre el destino de viviendas y el de pisos, considerando las primeras como objeto solamente de morada, habitación, hogar y los segundos, susceptibles de variado aprovechamiento. Esta distinta valoración se produce como consecuencia de que es la propia escritura hecha por los promotores o los comuneros la que lo indica y eso permite al Alto Tribunal entender la voluntad de los otorgantes del título. Desde luego, no cabe de ninguna manera destinar el piso o local a actividades que están prohibidas por el estatuto, con independencia de que resulten objetivamente molestas, insalubres, inmorales o peligrosas. Puede que no sean nada de esto, pero sí hay prohibición en el título, el propietario no tiene facultad para utilizar de esta manera su finca o arrendarla o ceder a terceros a los mismos fines (supuesto de hecho ahora contemplado), pues esta actuación sería contraria a la Ley y llevaría consigo la sanción correspondiente, como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de Febrero de 1997.

Y la actividad expresada, desde el punto administrativo, está calificada como actividad molesta.

Por todo lo expuesto los motivos no pueden ser estimados.

TERCERO. El motivo tercero se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 13.5 de la Ley de Propiedad Horizontal y 533.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la falta de legitimación activa del demandante.

Como se ha expresado el demandante instó la acción origen de este recurso en su propio nombre y en interés de la comunidad de propietarios general del "COMPLEJO ATLÁNTICO". Los recurrentes sostienen que ello implica infracción del citado artículo 19, en cuanto sostienen unilateralmente, que la legitimación activa sólo reside en la junta de propietarios.

Es doctrina de esta Sala, contenida en la Sentencia de 23 de Septiembre de 1991, que cita las de 18 de Abril de 1988 y 13 de Marzo de 1989, que se admite, en el caso de urbanizaciones, la posibilidad de coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas para su administración: la propia y exclusiva de cada edificio con pluralidad de viviendas y la de la urbanización, cada una con sus propios cometidos comunitarios, pero hallándose ambas sometidas, en cuanto a su constitución y funcionamiento (a falta de una regulación específica de la segunda) al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960, sin que exista inconveniente legal, ni jurisprudencial, en admitir que la defensa de aquéllos intereses comunitarios que, por extravasar los propios y exclusivos de cada edificio, afecten a la generalidad o a una gran mayoría de los componentes del conjunto urbanístico pueda asumirla la expresada comunidad de la urbanización (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 1995). En igual sentido la Sentencia de 5 de Julio de 1996.

La Ley de Propiedad Horizontal, si bien se integra o rige por normas de derecho necesario, como se deduce de su disposición transitoria 1ª y del artículo 396, párrafo último, del Código Civil, no obstante, la libertad de contratación que reconoce el artículo 1255 del mismo Código y la obligatoriedad de los pactos y de los acuerdos legalmente adoptados, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza, y sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, tiene plena aplicación a esta esfera jurídica. En este sentido se han manifestado las Sentencias de esta Sala de 16 de Mayo de 1967, 12 de Noviembre de 1969, 20 de Marzo de 1970, 27 de Abril de 1976, 31 de Enero de 1987 y otras; de cuya doctrina, aunque referida a aspectos relativos a elementos comunes y otros, se deduce la obligatoriedad de los acuerdos, en tanto que, como en el caso debatido, lo consientan las disposiciones legales y no se contravengan las normas de derecho necesario. (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 1994).

Las consideraciones expuestas, que alcanzan para la mejor comprensión de la desestimación ya hecha de los dos primeros motivos de este recurso, se subrayan como marco jurídico general de cualquier problema relacionado con la Ley de Propiedad Horizontal, como el que plantea este tercer motivo; y a tal efecto se han destacado.

Pero la solución desestimatoria resulta inexcusable. Cualquiera de los condueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros (Sentencias de 9 de Febrero y 28 de Octubre de 1991 y 15 de Julio de 1992).

La Sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de Febrero de 1991, especifica que "cualquiera de ellos pueda, en legítima defensa de sus intereses, promover acciones o excepcionar cuantos medios jurídicos a su alcance puedan asistirle, habida cuenta de que a tenor de esa misma doctrina los resultados perjudiciales no vinculan a los demás copropietarios".

Por otra parte en Sentencia también citada de 15 de Julio de 1992, se expresa lo siguiente: "no es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponerseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios".

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR " DIRECCION001 ".

CUARTO. El primer motivo se formula al amparo del número 1º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por abuso en el ejercicio de la jurisdicción, en cuanto la sentencia recurrida, prescindiendo del principio general de que toda limitación a la propiedad individual, al derecho singular, ha de interpretarse de modo restrictivo, salvo que afecte en esta especial institución yustaposición de propiedades a los elementos comunes, y la pauta interpretativa teleológica que impone el artículo 3 del Código Civil, entiende la prohibición de desarrollar actividades no permitidas en los estatutos de forma extensiva.

Es absurdo invocar el exceso de jurisdicción para impugnar la sentencia impugnada, pues de ser atendido tal motivo, el resultado procedente consistiría en la determinación de que distinto e ignorado órgano jurisdiccional al interviniente hubiera tenido que ser el competente para el conocimiento de la cuestión.

Por otra parte, las confusas argumentaciones que se entremezclan bajo tan improcedente invocación, han sido debidamente tratadas al desestimar los motivos del anterior recurso de casación.

QUINTO. El segundo motivo se formula al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de esta Ley, en relación con el artículo 11, 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Alega a tal efecto que el demandante no es miembro de la comunidad del bloque NUM000 , donde se encuentra el local de negocio en cuestión.

No se comprende la implícita invocación de incongruencia que efectúa el recurrente al invocar en el motivo el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se ha producido una estimación parcial de la demanda, con la aceptación concreta de uno de los pedimentos de la misma, con lo que se da perfecta congruencia entre lo parcialmente solicitado y lo parcialmente estimado. Parece ser que, de hecho, el motivo se refiere a falta de legitimación activa del actor, cuestión resuelta al desestimar el motivo tercero del anterior recurso de casación.

Por lo expuesto el motivo decae.

SEXTO. Los motivos tercero y cuarto se artículan al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y por infracción por aplicación indebida de los artículos 7, párrafo 3º, y 19, párrafos 1º y 2º de la Ley de Propiedad Horizontal.

En definitiva, el recurrente niega la legitimación activa del actor. Los motivos tienen que ser desechados por las mismas razones ya expuestas al desestimar el motivo tercero del recurso de casación anterior.

SÉPTIMO. El motivo quinto se articula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación del artículo 7.2 del Código Civil que prohibe el abuso del derecho y jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto del debate.

Plantea el recurrente una cuestión nueva que como tal no puede ser atendida y que, por otra parte, olvida que la doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados "concepto jurídico indeterminado" o "concepto válvula", que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso, por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador al resolver la contienda judicial en la que se ha planteado la cuestión. (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1999).

El abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado (Sentencias de 11 de Mayo de 1991, 2 de Diciembre de 1994 y 13 de Febrero de 1995, entre otras). Así se expresa la Sentencia de 19 de Octubre de 1995.

Como ya se ha expuesto en la desestimación del anterior recurso, el demandante ejercita un derecho que le asiste desde la redacción de los estatutos por el promotor y la sentencia acoge una consecuencia contra este recurrente, que en ningún caso puede considerarse excesiva, ya que se limita a la prohibición de la actividad desarrollada en el local de negocio, sin que ello implique prohibición distinta, pues puede desarrollar otra actividad no comprendida en la prohibición estatutaria, sin que, se haya declarado nulidad alguna del contrato de arrendamiento otorgado por COMPLEJO ATLÁNTICO S.A., ni se le haya obligado a otras modificaciones en su configuración y anuncios, que, en principio, el demandante pretendía.

Por todo lo expuesto, el motivo tiene que ser desechado.

COSTAS.

OCTAVO. Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas correspondientes a los dos recursos a los respectivos recurrentes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por la Procuradora Doña Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de "COMPLEJO ATLÁNTICO S.A" y LA DIRECCION000 ", ni al recurso de casación formulado por el Procurador Don Florencio Arraez Martínez, en nombre y representación de " DIRECCION001 ", contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 27 de Marzo de 1998, con imposición del pago de costas a los recurrentes por sus respectivos recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Clemente Auger Liñán. Román García Varela. Jesús Corbal Fernández. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.