Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016654 FAX : 94-4016997
NIG PV/IZO EAE : 48.03.2-14/002759
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2014/0002759
Recurso de casación Tribunal Superior de Justicia / Kasazio-errekurtsoa Auzitegi Nagusia
19/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE : D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA :
Dª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES MAGISTRADOS :
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
SENTENCIA Nº.: 1/2019
1/2019
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de Marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, integrada por los/as
Magistrados/as arriba reseñados, en el recurso de casación contra la sentencia que con fecha 11 de abril de
2017, dictó la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta , como consecuencia de autos de Recurso
apelación de divorcio contencioso LEC 2000 636/2016 seguidos ante el citado órgano, cuyo recurso fue
interpuesto por D. Alexander y Ana , representados respectivamente por el procurador D. JUAN CARLOS
RUIZ GUTIERREZ y por la Procuradora Dª ANA ROSA ALVAREZ SANCHEZ y asistidos de la letrada D.ª
ITZIAR BILBATUA GALDOS y AITOR ARRIOLA ANSOLA, interviniendo como recurrido el MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido ponente el Exmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES,

Antecedentes

PRIMERO .- Tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Gernika 1. Con fecha de 3 de mayo de 2016, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Gernika la sentencia nº 57/2016 en cuya parte dispositiva se dice: ' FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada (por) la Procuradora de los Tribunales Doña Miren Irune Gorroño Menchaca, en nombre y representación de DON Alexander , contra DOÑA Ana , representado por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Muniategui Landa, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre DON Alexander y DOÑA Ana . Además, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Por último, se adoptan como medidas definitivas siguientes: '1. Se atribuyen la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre DOÑA Ana , Manteniendo y compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

'2. Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar cita en la CALLE000 Nº NUM000 NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION000 a los hijos y a la madre en cuya compañía quedan.

'3. Se establece un régimen de visitas a favor del padre DON Alexander de todos los días de 17 horas a 19 horas entre semana y fines de semana alternándose los días, un fin de semana el sábado, otro fin de semana el domingo, desde las 11 horas hasta las 13 horas y por la tarde desde las 17 horas hasta las 19 horas. Y a partir de que los menores alcances la edad de dos años , con el fin de favorecer una mayor relación paterno-filial, además de todos los días 17 horas a 19 horas entre semana, los hijos permanecerán junto al padre fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas.

'En defecto de acuerdo, tanto en la recogida como la entrega de los hijos se llevará a efecto por el padre o pariente si él no pudiera hacerlo en el domicilio de la madre, quién se ocupará que en los días y horas señaladas los niños se encuentren en el mismo.

'En cuanto a los periodos vacacionales y otros eventos : ¿ ¿ '4. Se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y con cargo al padre de 500 euros al mes. La pensión se ingresará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Consta de 12 mensualidades y se actualizará anualmente conforme al IPC o índice equivalente.

'Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y partes iguales. En todo caso, en defecto de pacto, se consideran gastos extraordinarios: los gastos por motivos de salud (la asistencia médica no cubierta por el sistema público de salud o mutua médica contratada, el tratamiento de ortodoncia, ortopedia y la asistencia al logopeda o psicólogo) o por razón de educación (incluidos libros de textos y las extraescolares de todo tipo, excursiones y campamentos). Y todo aquellos que no se puedan preverse en este momento, atendiendo siempre a criterios de necesidad y al concepto del gasto.

'5. Se disuelve el régimen económico matrimonial. No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Tramitación en segunda instancia ante la Audiencia Provincialde Bizkaia.

1.- Interpuestos recursos de apelación contra la anterior sentencia por las representaciones procesales de ambas partes, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, dictó sentencia nº 291/2017, con fecha de 11 de abril de 2017 , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'FALLAMOS que estimando el recurso de apelación interpuesto por DON Alexander y desestimando el recurso interpuesto por DOÑA Ana , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, acordando como medidas definitivas las siguientes: 'Se establece la guarda y custodia compartida de los menores, Dolores y Eusebio , que será puesta en práctica el próximo día uno de Septiembre de 2017.

'La custodia se llevará acabo en semanas alternas, iniciando la alternancia el progenitor que no haya disfrutado el último periodo de las vacaciones de verano, con entrega y recogida de los menores, los viernes a la salida del centro escolar, o caso de no estar escolarizados a las 18 horas, en el domicilio en el que se encuentren.

- -Se establece el siguiente régimen de visitas: 'El progenitor que no tenga la custodia de los menores, podrá disfrutar de su compañía los martes y los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las veinte horas, en que los reintegrará al domicilio del progenitor que ejerza la custodia esa semana.

'Las vacaciones de Semana Santa y navidad se repartirán por mitades e iguales partes, correspondiendo el primer periodo al padre en años pares y a la madre en los impares.

'Las vacaciones de verano, se repartirán en la forma establecida en la sentencia de instancia.

'Cada progenitor cubrirá los gastos de alimentación strictu sensu mientras permanezcan en su compañía.

'Para el resto de los gastos ordinarios, cada uno de los progenitores ingresará mensualmente en una cuenta de titularidad de los menores la cantidad de 250 euros mensuales (125 € por cada uno de los hijos).

'Los gastos extraordinarios, se abonarán por mitad.

'Sin pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por DON Alexander .

'Condenando a DOÑA Ana , al pago de las costas originadas con la tramitación de su recurso.

¿'.

2. En el auto de aclaración de sentencia, dictado con fecha de 22 de junio de 2017, se declara que: '¿ Igualmente ningún pronunciamiento se debía hacer sobre la atribución del uso de (la) que fuera vivienda familiar pues ninguna de las partes solicitó pronunciamiento alguno sobre tal uso'.



TERCERO.- I nterposición de los recursos de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Supremo.

1. Contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha de 28 de julio de 2017 , la representación procesal de DOÑA Ana interpuso recurso de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con fundamento en el interés casacional, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. También la representación procesal de DON Alexander interpuso ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación con fundamento en el interés casacional contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha de 12 de septiembre de 2017 , al amparo de lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta, en relación con los artículos 470 y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. Con fecha de 25 de abril de 2018, se dictaron sendos autos por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en cuya parte dispositiva se acuerda declarar la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco para conocer del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Ana , así como para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por la representación procesal de DON Alexander . En ambos casos, con fundamento en que el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Alexander , se funda en la infracción de normas de Derecho civil vasco, concretamente, los artículos 3 , 7 , 12.1 y 12.4 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 , de Relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.



CUARTO.- I nterposición de los recursos de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

1. Por resolución de 31 de mayo de 2018, se tuvieron por recibidas las anteriores actuaciones en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Con igual fecha se dictó diligencia de ordenación por la que se acuerda incoar recurso de casación civil, acusar recibo y designar magistrado ponente.

2. Efectuada en tiempo y forma la personación de los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 483.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por diligencia de ordenación de 5 de julio de 2018, se acordó pasar las actuaciones al magistrado ponente para que instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala la decisión sobre la admisión del recurso de casación.



QUINTO.- Incidente de inadmisión 1. Por providencia de 5 de julio de 2018, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 483.3, en relación con el artículo 477, de la Ley 1/200, de Enjuiciamiento Civil, se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión que pudieran afectar a los recursos de casación interpuestos por cada uno de los recurrentes, dando plazo para la formulación de alegaciones. La representación procesal de cada uno de los recurrentes presentaron escrito de alegaciones dentro del plazo conferido al efecto. Con fecha de 10 de julio de 2018 se emite dictamen por el Ministerio Fiscal.

2. Por auto dictado con fecha de 24 de octubre de 2018, la Sala acuerda no haber lugar a la admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal del DON Alexander , contra la sentencia nº 291/2017, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha de 11 de abril de 2018 , recaída en el rollo de procedimiento ordinario nº 636/2016.

3. Por auto dictado con fecha de 24 de octubre de 2018, la Sala acuerda haber lugar a la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del DOÑA Ana , contra la sentencia nº 291/2017, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha de 11 de abril de 2018 , recaída en el rollo de procedimiento ordinario nº 636/2016. Así mismo, se dispuso la apertura del plazo de veinte días para que la parte recurrida formalice por escrito la oposición al recurso de casación.



SEXTO.- Oposición al recurso de casación.

1. Por la representación procesal de DON Alexander se presentó escrito, dentro de plazo, formulando oposición al recurso de casación.

2. Por providencia de fecha 2 de enero de 2019 se da traslado a la representación procesal de DOÑA Ana del escrito en relación con hechos nuevos presentado por la parte recurrente al amparo de la previsión del artículo 286.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3. Mediante escrito fechado el 14 de enero de 2019, la representación procesal de DOÑA Ana admite que los menores han sido escolarizados en DIRECCION002 , en virtud de acuerdo consensuado entre los padres de optar por un centro escolar situado en un lugar intermedio entre los domicilios de ambos progenitores, en cumplimiento del criterio establecido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, objeto del recurso de casación.

SÉPTIMO.- Votación y fallo.

1. Por diligencia de ordenación dictada en fecha 15/01/2019, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 486.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

2. Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES.

Fundamentos

PRIMERO .- Decisión de la Sala sobre la pretensión de inadmisión del recurso de casación deducida por la representación procesal de D. Alexander .

1. Por la representación procesal de D. Alexander se deduce causa de inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Ana con fundamento en que el artículo 92.6 del Código Civil , que se invoca por dicha parte como infringido en su interpretación jurisprudencial, no ha sido aplicado para resolver las cuestiones que fueron enjuiciadas en la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia objeto del recurso de casación.

2. La pretensión no puede acogerse por razón de la extemporaneidad en el ejercicio de la pretensión al haberse declarado por esta Sala, con efectos de firmeza, haber lugar a la admisión del recurso. Debe señalarse, a mayor abundamiento, que en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida se recoge, expresamente, como razón de decidir en la adopción del régimen de custodia, la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos menores.



SEGUNDO .- Desestimación del motivo único del recurso de casación deducido al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 92.6 del Código Civil .

1. Se sostiene por la parte recurrente que la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia infringe el artículo 92.6 del Código Civil al sustentarse en una aplicación del mismo que considera contraria a la jurisprudencia establecida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de signaturas: 115/2016, de 1 de marzo, recaída en recurso de casación nº 611/2015 , 748/2016, de 21 de diciembre, recaída en el recurso de casación nº 409/2016 y 370/2017, de 9 de junio, recaída en el recurso de casación nº 1495/2016 . Y ello, por entender que la aplicación del artículo 92.6 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a verse afectados por las medidas que se adopten sobre el ejercicio de la guarda y custodia; siendo así que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, la distancia geográfica notable entre los domicilios de los progenitores, en los respectivos términos municipales de DIRECCION003 y DIRECCION000 , distantes entre sí 50 kilómetros, hace inviable la adopción del sistema de ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, en la medida en la que resulte preciso que éstos sufran unos notables desplazamientos por carretera que contravienen la garantía legal del interés superior del menor.

La parte recurrida se opone al motivo por entender que no existe identidad de razón en relación con los supuestos de hecho contemplados en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuya jurisprudencia se invoca como infringida. Sostiene como hecho nuevo ¿que no ha sido controvertido en el incidente tramitado al amparo del artículo 286.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - que por acuerdo de los progenitores, los dos hijos menores del matrimonio han sido escolarizados en la Ikastola DIRECCION001 , situada en el municipio de DIRECCION002 . Manifiesta que esta localidad dista, por carretera, 20,5 kilómetros de la villa de DIRECCION003 , residencia de la madre, y 11,9 kilómetros de la localidad de DIRECCION000 , residencia del padre.

2. Es muy reiterada la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, posterior a la STC 185/2012, de 17 de octubre , que interpreta que el artículo 92 del Código Civil establece dos posibilidades para que pueda acordarse el ejercicio compartido de la guarda y custodia: la primera es la contenida en el apartado 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores; la segunda contemplada en el apartado 8 que permite 'excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco', acordar este tipo de medida 'a instancia de una de las partes', a la vista de los informes previstos en el párrafo octavo junto con los demás requisitos exigidos para apreciar que resulta conveniente para el interés del niño: '¿Es por tanto al Juez ¿ señalará ya la STS 1ª 257/2013, de 29 de abril de 2013 , a la que siguen las de 495/2013, de 19 de julio de 2013 , 757/2013, de 29 de noviembre de 2013 , 200/2014, de 25 de abril de 2014 , 18 de noviembre de 2014 , SSTS 52/2015, de 16 de febrero , 449/2015, de 15 de julio , 465/2015, de 9 de septiembre , 571/2015, de 14 de octubre , 390/2105, de 26 de junio ¿ - al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor'.

'Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación ¿.'.

A este efecto, la STS 1ª 257/2013, de 29 de abril de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: '(L)a interpretación de losartículos 92, 5,6y7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

3. La aplicación del concepto jurídico indeterminado del interés del menor comporta la atribución al poder judicial de la función de objetivar de manera reglada, sin margen de discrecionalidad, la única solución justa que se corresponde con el caso sometido a decisión. Una objetivación que deberá obtenerse cumpliendo con los requisitos y elementos ponderativos señalados en los apartados 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil y con arreglo a criterios de general aceptación,.

Es bien cierto que, como ocurre en otros ámbitos del derecho, la jurisprudencia en relación con la aplicación casuística de los conceptos jurídicos indeterminados va generando zonas de certeza positiva, en las que resulta indiscutida la coincidencia en la apreciación de la conclusión positiva; y, en la misma medida, se generan zonas de certeza negativa en la que se aprecia de forma inequívoca que no concurre la aplicabilidad del concepto jurídico indeterminado. Restan, sin duda, las zonas de incertidumbre en las que la jurisprudencia no ha llegado a establecerse o no lo ha hecho de manera inequívoca.

4. Corresponde a este órgano casacional comprobar si en la sentencia objeto de recurso se ha infringido la jurisprudencia referida al método o a los criterios de general aceptación establecidos, en su caso, en las sentencias señaladas como de contraste en el recurso interpuesto. En concreto, el fundamento central de la infracción que se señala por la parte recurrente queda referido a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, atinente a la determinación del mayor interés de la persona menor en la adopción de la medida de ejercicio compartido de la guarda y custodia, en la que se ha denotado como criterio de general aceptación que la residencia de ambos progenitores en poblaciones muy distantes entre sí puede desaconsejar o, incluso, hacer inviable la medida para el caso de que el recorrido de notables desplazamientos en semanas alternas suponga una alteración de la vida normal de la persona menor que no queda compensada con el beneficio de la convivencia estable con ambos progenitores.

Siendo así que en el supuesto ahora enjuiciado se ha establecido como hecho nuevo no controvertido que, por acuerdo de los progenitores, los dos hijos menores del matrimonio han sido escolarizados en la Ikastola DIRECCION001 , situada en el municipio de DIRECCION002 . Esta localidad dista, por carretera no más de 25 kilómetros de la villa de DIRECCION003 , residencia de la madre, y no más de 15 kilómetros de la localidad de DIRECCION000 , residencia del padre. La elección del lugar de escolarización cumplimenta la indicación prescrita en la sentencia recurrida en la que el Tribunal apela '¿ a la responsabilidad de ambos progenitores en orden a minimizar, en la medida de lo posible, los desplazamientos de los menores, a la hora de elegir el centro escolar al que deberán acudir'.

5. No puede apreciarse infracción jurisprudencial en relación con la establecida en la sentencia de contraste dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo de signatura 115/2016, de 1 de marzo, recaída en recurso de casación nº 611/2015 , toda vez que entre el supuesto de autos y el enjuiciado en la sentencia casacional quiebra el elemento fáctico de comparación.

En efecto, la sentencia invocada desestima el recurso de casación deducido contra la dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada ofreciendo como razón de decidir la distancia cercana a los 300 kilómetros que media entre los lugares de domicilio (Cádiz y Granada) de los progenitores: '¿ se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental dato de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada).' 'Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida.' Por el contrario, se aprecia concomitancia con los supuestos fácticos contemplados en las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo de signatura 748/2016, de 21 de diciembre y 370/2017, de 9 de junio, recaída en el recurso de casación nº 1495/2016 .

En la sentencia 748/2016 (FJ2) se aprecia que: '¿La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio¿'.

A su vez, en la sentencia 370/2017 (FJ2) se interpreta que: 'El núcleo de las infracciones denunciadas se centra en el hecho de que -según se afirma por la parte recurrente- no se ha respetado el interés superior del menor, al que se remiten las sentencias citadas, al establecer que la guarda y custodia compartida se ejerza residiendo los progenitores en localidades distintas que distan entre sí unos cuarenta y seis kilómetros como son DIRECCION005 , donde se encontraba el domicilio familiar, y DIRECCION004 , que es donde pretende residir el padre, lo que comporta desplazamientos perjudiciales para el menor.' 'Hay que tener en cuenta que, con posterioridad al dictado de la sentencia hoy recurrida, se ha producido un hecho que, aunque no se ha acreditado en forma en los autos y debió haberlo sido, aparece reconocido por todas la partes y, en consecuencia, ha de tenerse por cierto. Se trata de que, por decisión de la Audiencia Provincial de Valencia, el menor ¿ está escolarizado en la localidad de DIRECCION006 , en el colegio en el cual el padre trabaja como profesor. De modo que, dado que DIRECCION006 se encuentra prácticamente equidistante entre las dos localidades de residencia de los padres - DIRECCION005 y DIRECCION004 - resulta igual de gravoso para el menor el traslado al colegio desde una u otra localidad.' 'El régimen de custodia compartida -sobre cuyo establecimiento no se ha discutido en el caso- supone evidentemente beneficios para el menor y también alguna dificultad, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de domicilio en períodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores. Esta sala se ha pronunciado a favor de evitar que ello comporte la necesidad de notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilios de dichos progenitores (por todas, la reciente sentencia núm.

748/2016, de 21 diciembre ), pero, como se ha dicho, no es ésta la situación del presente caso en que dicha dificultad aparece superada. De ahí que en este supuesto resulte factible que la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores -con custodia compartida- pues ello no supone especiales dificultades para el mismo.' 6. La aplicación del señalado criterio jurisprudencial establecido en las dos sentencias invocadas conduce, por ello, a la desestimación del recurso de casación. Toda vez que el desplazamiento que deben efectuar los menores durante el tiempo en que residan en el domicilio de cada uno de los progenitores, situados en DIRECCION003 y DIRECCION000 , hasta el municipio de DIRECCION002 en el que se encuentran escolarizados supone recorrer una distancia por carretera, entre 15 y 25 kilómetros. Esta distancia equipara el gravamen respecto de los domicilios de los progenitores. Tratándose de desplazamientos cuyo recorrido por carretera es común al practicado por muchos menores para asistir al centro escolar en el caso de grandes ciudades o áreas metropolitanas. Por lo que dicho desplazamiento no puede calificarse como una distorsión ni como una alteración en el régimen de vida que llegue a cuestionar los beneficios que supone para los menores la medida de ejercicio compartido de la patria potestad.



TERCERO.- Costas Desestimadas todas las pretensiones ejercitadas en el de casación, procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como decretar la pérdida del depósito constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido el siguiente

Fallo

Primero: Desestimar el recurso de casación interpuesto por Dª Ana , representada por la procuradora Dª Rosa Álvarez Sánchez, asistida del letrado D. Aitor Arriola, contra la sentencia de signatura 291/2017 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, con fecha de 11 de abril de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 636/2016 , dimanante de los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 89/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los del partido judicial de Gernika.

Segundo: Confirmar la sentencia recurrida, declarando su firmeza.

Tercero: Imponer a la parte recurrente las costas causadas en el recurso de casación interpuesto, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados/as que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, La Letrada de la Administración de Justicia, certifico.