Sentencia CIVIL Nº 0715, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2384/1991 de 14 de Julio de 1994

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a 14 de Julio de 1.994. Visto por la Sala

Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen

indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de Salamanca;

como consecuencia de Autos de Juicio declarativo ordinario de Menor

Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de

dicha Capital; sobre Acción de división de bienes comunes; cuyo recurso fue

interpuesto por DOÑA María Milagros , representada por el Procurador

de los Tribunales don Luis Suárez Migoyo y asistida en el acto de la Vista

por el Letrado don Alfonso Suárez Migoyo; siendo parte recurrida DON

Octavio , representado por el Procurador don Bonifiacio

Fraile Sánchez y asistido en el acto de la Vista por el Letrado don Manuel

Santos Gerdo.

Antecedentes

1º.-La Procuradora de los Tribunales Sra. Fernando Iglesias, en

nombre y representación de don Octavio , formuló ante el

Juzgado de 1ª Instancia de Salamanca, demanda de juicio ordinario

declarativo de Menor Cuantía, sobre Acción de división de bienes comunes,

contra doña María Milagros ; estableciendo los hechos y fundamentos de

derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la

que, estimando la demanda, se contengan los siguientes pronunciamientos: Se

declare la cesación de la mancomunidad que sobre las fincas urbanas

descritas en el hecho segundo del escrito de demanda corresponde, por

mitad, a los litigantes. Se condene a la demandada a estar y pasar por esta

declaración, ordenando se practique la división si fuera divisible o,

subsidiariamente, se proceda a su enajenación y repartimiento del precio,

todo ello conforme a los trámites, que para tal negocio determina la L.E.C.

Se condene expresamente en las costas del procedimiento a la demandada, si

se opusiere a la pretensión del demandante.- Admitida la demanda y

emplazado el demandado, compareció en los autos en su representación la

Procuradora Sra. Clemente Bravo, que contestó a la demanda oponiendo a la

misma los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, para

terminar suplicando sentencia por la que se desestime íntegramente dicha

demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.- Convocadas

las partes a la comparecencia establecida en el art. 691L.E.C., esta se

celebró el día señalado sin avenencia.- Recibido el pleito a prueba se

practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente.- Unidas

a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia

poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un

resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los

autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª

Instancia núm. 5 de los de Salamanca, dictó sentencia de fecha 2 de mayo de

1991, con el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el

Procurador Sra. Fernando Iglesias, en nombre y representación de don

Octavio , contra doña María Milagros , representada

por el Procurador Sr. Clemente Bravo, declaro haber lugar a la misma, y en

consecuencia declaro la cesación de la comunidad que sobre las fincas

urbanas descritas en el hecho segundo del escrito de demanda corresponde,

por mitad, a los litigantes, y asimismo condeno a la demandada a estar y

pasar por esta declaración, ordenando se proceda a la enajenación de

citados bienes comunes y repartimiento del precio al 50%, en forma legal,

todo ello con expresa imposición de las costas del pleito presente a la

demandada'.

2º.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de 1ª

Instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso

con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Provincial de

Salamanca, dictó sentencia con fecha 27 de junio de 1991, con la siguiente

parte dispositiva.- FALLAMOS: 'Desestimando el recurso de apelación

interpuesto por DOÑA María Milagros representada por la Procuradora

doña María del Carmen Clemente Bravo, contra la Sentencia dictada por el

Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 5 de esta ciudad con

fecha 2 de Mayo de 1991, en los autos a que se hace referencia en el

presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con expresa

imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia'.

3º.- El Procurador de los Tribunales Sr. Suárez Migoyo, en nombre

y representación de DOÑA María Milagros , ha interpuesto recurso de

Casación contra la Sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la

Audiencia Provincial de Salamanca, con apoyo en los siguientes motivos:

PRIMERO: 'Amparado en el número ordinal 5º del artículo 1692 de la L.E.C.

consiste el presente motivo de casación en que el fallo de la Sentencia

infringe, por falta de aplicación los arts. 97.1 y 405 del C.c., así como

la jurisprudencia concordante'. SEGUNDO: 'También amparado en el artículo

1692 de la citada Ley procesal civil, consiste el presente motivo de

casación en que el fallo de la sentencia infringe, por aplicación indebida,

el artículo 400, en relación con los 401 y 404, todos ellos del C.c., así

como la jurisprudencia concordante.

4º.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se

señaló para la celebración de vista pública EL DÍA 30 DE JUNIO DE 1994, en

que

ha tenido lugar.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON LUIS MARTINEZ-

CALCERRADA Y GOMEZ

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dicta por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de

Salamanca en 2 de mayo de 1991, sentencia por la que resuelve el pleito de

menor cuantía interpuesto por don Octavio , contra doña

María Milagros (esposos actualmente en situación de separación

legal), en el que el primero, ejercita la acción divisoria sobre el piso

propiedad común de ambos, que fue adjudicado a la esposa y a su hijo menor

de edad para uso de la vivienda familiar; estimando la demanda y declarando

la cesación de la Comunidad, sobre la finca descrita en el Hecho 2º del

escrito de demanda, que corresponde por mitad a los litigantes, condenando

a la demandada a estar y pasar por ésta declaración, ordenando se proceda a

la enajenación de citados bienes comunes, repartiendo el precio al 50%;

Sentencia que apelada por la demandada, se confirmó por la decisión de la

Audiencia Provincial de Salamanca, en 27 de julio de 1991; exponiéndose

como 'ratio decidendi', que -F.J.1º- en el recurso de apelación se

manifiesta como motivos de oposición, la actitud de la demandada de

oponerse a la división de la vivienda, que al 50% le fue adjudicada a los

litigantes en la decisión transaccional aprobada judicialmente, de la

sociedad de gananciales; por cuanto exige antes de la elevación a escritura

pública de la compraventa del referido piso, el abono que le es debido por

la pensión compensatoria fijada en separación matrimonial, así como, sobre

todo, por el uso que dicha vivienda se le atribuye en unión de su hijo

menor; en el F.J.2º, en cuanto a los motivos de impugnación de la

Sentencia de Primera Instancia, se afirma que son endebles, y, que no

pueden sino fracasar, dado que la evidencia reconocida de la comunidad

existente, sobre la vivienda en discusión, lleva aparejado como derecho

imprescriptible, la división de la cosa común, del art. 400C.c., con los

demás efectos previstos en los arts. 401, 402 y 404, y, en cualquier caso,

sin desconocer los derechos respecto a quien sea tercero, (la esposa no

puede invocar éste carácter) le corresponden sean de índole real, o

personal de conformidad con lo dispuesto en el art. 405C.c., por lo cual,

procede dictar la citada resolución; la cual, es objeto del presente

recurso de Casación por la parte demandada, con base a los 2 motivos, que

se examinan seguidamente.

SEGUNDO: En el PRIMER MOTIVO del recurso, se denuncia al amparo

del ordinal 5 del art. 1692 L.E.C., la infracción de la Sentencia, por

falta de aplicación de los arts. 97.1 -sic- y 405 C.c., así como, la

jurisprudencia concordante; y se razona, que la Sala confirma la Sentencia

del Juzgado de Primera Instancia, que declara la cesación de la comunidad,

que por mitad corresponde a los litigantes, ordenando se proceda a la

enajenación de los citados bienes comunes, y repartimiento del precio al

50%; que dichos bienes sólo están representados por la vivienda familiar

que poseen, y disfrutan conjuntamente con la recurrente, sus dos hijos, que

también lo son del recurrido, en virtud del derecho de naturaleza jurídica

similar al real de habitación, reconocido por la Sentencia de 10 de

diciembre de 1987, dictada por la Sala de lo Civil de la Audiencia

Territorial de Valladolid, en pleito de separación matrimonial, seguido

por los mismos litigantes y que aparece unida a autos; que, en

consecuencia, a pesar de éste derecho reconocido, judicialmente, el cese de

la copropiedad acordado en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida,

de llevarse a efecto su ejecución, determinaría indefectiblemente la

pérdida, -también forzosa-, del derecho del demandante y de sus hijos, que

se verían así forzados a dejar la vivienda familiar; que literalmente tal

despropósito se produce, en definitiva, como consecuencia de las

infracciones de dos normas de nuestro Código Civil: una es, la contenida en

el art. 96 párrafo 1º, en cuanto que establece, como regla común a los

casos de separación y divorcio, que en defecto de acuerdo de los cónyuges,

el uso de la vivienda familiar, se atribuye a los hijos y al cónyuge en

cuya compañía queden; la otra es, la reconocida en el art. 405, donde,

claramente se deja sentado, que la división de la cosa común, no puede

perjudicar a tercero; añadiéndose, que éste conservará los derechos de

hipoteca, servidumbre y otros derechos reales que le pertenecieron ante de

hacer la partición' , sin que sea correcto, hacer una interpretación

'strictu sensu' del concepto de Tercero, como para que no puedan aquí caber

situaciones como la de mi poderdante y sus hijos se concluye. En el

SEGUNDO MOTIVO, se denuncia por igual via, la aplicación indebida del art.

400, en relación con el 401 y 404C.c.; preceptos que son invocados por la

Sentencia recurrida, para acoger las pretensiones del actor; que, sin

embargo, a la vista de lo expuesto en el desarrollo del primer motivo de

Casación, su aplicación al caso, resulta improcedente, pues es claro, que

el derecho prioritario de uso y disfrute de esos bienes por parte de mi

representada y sus hijos, es anterior al de pedir la disolución de la

comunidad, y la venta forzosa de aquello. Los motivos, en síntesis,

pretenden que, cualquiera que sea el contenido dispositivo de la Sentencia

recurrida, en caso alguno, pueda afectar su ejecución al derecho de uso de

la vivienda familiar, otorgado a la parte recurrente, por la citada

Sentencia de la Aud. Territorial de Valladolid de 10 de diciembre de 1987,

-al f. 24 Autos-, en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 C.c.;

objetivo de citados motivos, que en lo atinente, ha de aceptarse, ya que,

en efecto, partiendo de la realidad acontecida, ésto es, que el único bien

común sobre el cual se ejercita la presente acción divisoria, se refiere a

la vivienda familiar a que se contraen las actuaciones, la cual, fue

adjudicada 'ope sententiae' a la recurrente, en base a lo dispuesto en el

art. 96. 1º C.c., y cuya vivienda se le asigna, para su uso como vivienda

familiar a que se refiere dicho precepto, teniendo en cuenta que la

recurrente alberga en su compañía, a sus hijos Luis y María Rosario , (en citada Sentencia solo se menciona Luis ), así la cuestión

planteada se reconduce a dirimir si frente a ese derecho de uso judicial ha

de posibilitarse el posterior ejercicio por parte de uno de los comuneros

-el esposo accionante de la llamada 'actio comuni dividundo', que, de forma

expeditiva, consagran a toda copropiedad los arts. 400 y ss. C.c.; y ha de

afirmarse al respecto, que (sin perjuicio de alguna línea decisoria que

propicie resultados distintos a los aquí sostenidos...) y cualquiera que

sea el efecto extensivo o permisivo, con que deba viabilizarse sin

obstáculos impeditivos la pretensión, amparada en la llamada 'actio comuni

dividundo', en la idea de que todo copropietario puede pedir en cualquier

tiempo la división de la cosa común, (cosa común que es el resultado de la

adjudicación pro indiviso de los bienes gananciales, entre ellos, el piso

discutido, según auto judicial de 19.10.1990 (al f.4 de los Autos), de tal

forma, que cuando ésta no sea divisible, pueda enajenarse y repartirse su

precio entre los comuneros), no puede olvidarse, que este derecho divisorio

que se ejercita por la actora, subsigue a la existencia de una situación

jurídica perfectamente tutelada por una normativa específica, que ha

acontecido a resultas del proceso de separación personal de los cónyuges, y

que, como efecto común, recogido en el Capítulo IX, T.IV L.I., arts. 90 y

ss. del Código Civil, establece que la Sentencia en que se decrete la

separación personal de los cónyuges, en defecto de acuerdo de los mismos,

aprobada por el Juez asignará el uso de la vivienda familiar, y los objetos

de uso ordinario que a ella corresponde, a los hijos y al cónyuge, en cuya

compañía quedan, prescripción pues, que, cualquiera que sea la ulterior

vicisitud que padezca esa vivienda, habrá de quedar debidamente garantizada

so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente;

ahora bien, cuanto se argumenta, no obsta, a que quepa coordinar o

compaginar las repetidas situaciones jurídicas, ésto es, la del

mantenimiento del derecho, ya preexistente, que otorga a la recurrente el

uso de dicha vivienda familiar, en las condiciones en que está recogida en

la citada sentencia de la Audiencia de Valladolid (y por supuesto, en tanto

se mantengan o persistan los supuestos de hecho tenidos en cuanto por esta

decisión en relación con lo requerido en la norma aplicada, el art. 96.1

C.c.)y la derivada de que con posterioridad se habilite ese derecho

divisorio accionado con base a los arts. 400 y ss. C.c., en el sentido

pragmático de que, aún cuando se reconozca éste derecho, y se proceda,

incluso, a la ejecución divisoria de lo así acordado, en caso alguno, ello

puede afectar ni erosionar el mantenimiento del derecho así reconocido en

la tutela de la situación familiar, devenida tras la separación de los

cónyuges (siguiendo al punto, la tesis que ante circunstancias análogas se

estableció por Sentencia de esta Sala en 22.12.1992, '...lo resuelto por la

Audiencia fue 'dar lugar a la división de este inmueble mediante su venta y

reparto de precio, a falta de acuerdo en la adjudicación a uno de los

copropietarios con indemnización al otro, ello sin perjuicio del derecho a

su uso y ocupación atribuido a la Sra. M. e hijas', o sea que no se ha

modificado la situación establecida en la Sentencia de divorcio y, por

ello, carecen de fundamento aceptable las alegaciones de la recurrente,

dado que no se ha producido cambio alguno de las medidas acordadas al

respecto, por lo que no se está en el caso previsto de la disp. adic. 6ª.8

L.7.7.81 invocada. En cuanto al art. 96C.c. se tiene que los requisitos

establecidos en su párr. 4º para disponer de la vivienda cuyo uso

corresponda al cónyuge no titular no son exigibles cuando aquélla es

copropiedad de ambos ex-cónyuges, pues ha de prevalecer -en cuanto a la

cesación de la comunidad- el criterio inspirador del art. 400 C.c., fundado

en los graves inconvenientes que comporta la indivisión, sin que sea

suficiente para desconocerlo la medida adoptada a consecuencia del

divorcio, siempre y cuando, como aquí sucede, al constar expresamente en la

Sentencia recurrida en ejecución de la cual podría producirse la venta

( art. 404C.c.) se garantice el derecho dimanante de aquélla, por lo que la

Sentencia impugnada no infringe el art. 96 ni tampoco, desde la

perspectiva, constitucional, cuanto deriva de la protección a la familia y,

en particular, a los hijos menores...'.

TERCERO: Resta por subrayar que incidiendo en la naturaleza

jurídica de la situación que se pudiera así provocar, podía ello

perfectamente acogerse al sentido de técnica jurídica impuesto por la

Sentencia, entre otras, de 20.5.1993 de esta Sala, en donde se posibilita

la coexistencia de este derecho de uso, fijado por ese art. 96 (cuya

naturaleza en la pugna de personal o real habrá siempre de partir como

singularidades de que el mismo se constituyó 'ope sententiae' y que su

duración depende del mantenimiento de los requisitos que condicionan la

sanción del art. 96.1C.c.), con un derecho de propiedad, que pudiera, en

su caso, devenir a resultas de la ejecución del acuerdo divisorio que se ha

establecido en la Sentencia recurrida; todo lo cual produce, que deba, por

un lado, acogerse en parte el contenido de los motivos, en cuanto a la

indemnidad, mientras dura la temporalidad del disfrute de ese derecho de

uso lo que tampoco puede provocar la desestimación total de la demanda, por

cuanto, que el derecho a la división reconocida ha de mantenerse, si bien

se reitera, bajo la limitación de que se hará sin perjuicio del contenido

satisfactivo de susodicho derecho al uso de la vivienda familiar, siendo

obvio, por lo demás, que con esa decisión y argumentación jurídica, no hay

necesidad de compulsar una alegación tendente a confirmar lo resuelto, en

base a lo dispuesto en el art. 405, y cuestionar el carácter o no de

tercero, (sin que ello impida afirmar, categóricamente, que el consorte no

es tercero a esos efectos por ser, 'per se', un copropietario de partida),

que obstenta la esposa recurrente, pues evidente es que el supuesto de

hecho contemplado sobre la indemnidad de los derechos de ese 'tercero', no

están referidos a la condición de parte interesada y afectada por el

ejercicio de la 'actio comuni dividundo', a que se contrae el supuesto de

hecho contemplado en susodicho art. 96; todo lo cual, produce pues, con la

estimación en parte de los motivos, la correspondiente parcial, asimismo,

del recurso, con los demás efectos derivados, sin que a tenor del art.

1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias,

al hacer uso el Tribunal que juzga de la salvedad que preceptuan los arts.

523, 710 y 873 de dicha Ley, aplicables, en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO

INTERPUESTO Y REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Salamanca en fecha 27 de junio de 1991, en el sentido de que

la declaración reconocida en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia

núm.5 de dicha Capital en fecha 2 de mayo de 1991, confirmada por la Sala,

lo sea sin perjuicio del derecho al uso de la vivienda familiar, sobre el

piso sito en Salamanca C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 - NUM001 DIRECCION001 .

Letra A, que corresponde a la recurrente, en los términos fijados por la

Sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid de 10.12.87, cuyo

derecho quedará debidamente garantizado,en tanto persistan los requisitos

fijados en el art. 96-1º C.c., de que dicha vivienda sea usada por los

hijos, y el cónyuge en cuya compañía quedan cualquiera que sea el resultado

de la ejecución de la Sentencia recurrida. Todo ello, sin especial

pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias, ni en la de este

recurso, con devolución del depósito constituido. Y a su tiempo comuníquese

esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución a la misma de los

Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.-FRANCISCO MORALES MORALES.-

LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.-RUBRICADO.-PUBLICACION.- Leída y

publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON LUIS MARTINEZ-

CALCERRADA Y GOMEZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes

autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal

Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.