Sentencia Civil 387/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 40/2022 de 18 de mayo del 2022

PRIMERO.- Antecedentes.

1. Dña. Dulce pide la modificación de las medidas convenidas en la sentencia de guarda de 13-2-2017, reclamando la elevación de la pensión de alimentos de la hija menor Gema, nacida el NUM000-2006, de los 200.- € iniciales a 370.-€ debido su precaria situación económica, la mejora en el obligado y las nuevas necesidades de la menor, además la prolongación del uso del vivienda familiar por el tiempo de guarda y la mayor necesidad de la progenitora, también la consideración como extraordinarios de determinados gastos de baile y equitación así como clases de refuerzo.

2. Opuso D. Herminio que no hay alteración sustancial de las circunstancias y hay que atenerse al convenio aprobado en sentencia de guarda.

3. La resolución de primer grado desestima la demanda y no impone costas.

La actora apela y el M. Fiscal se adhiere en la atribución del uso de la vivienda hasta la independencia económica de la hija, así como la revisión de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso reitera la petición de atribución del uso de la vivienda familiar durante el tiempo de guarda y por mayor necesidad de la progenitora, la elevación de la pensión de alimentos de la hija menor, y la inclusión como extraordinarios de determinados gastos.

2. El primer motivo de apelación tiene que ver con el uso de la vivienda familiar cuya prolongación del uso reclama la progenitora a quien se atribuyo temporalmente en convenio por un plazo de ocho meses desde la publicación de la sentencia, esto es, a extinguir en el mes de octubre 2017.

Se argumenta a favor de esta tesis con dos principales razones: una, que en SAP Tarragona de esta Sección (Sentencia 15-1-2020) se reconoció a la apelante la titularidad de la mitad indivisa de la misma, y dos la mayor necesidad por su precaria situación económica.

En efecto, ese reconocimiento de la titularidad de la mitad indivisa supone una modificación de la situación contemplada en el sentencia de 2017, pero no en el sentido propugnado por la demandante para prolongar la atribución del uso temporal sino más bien que ahora dispone de un mayor patrimonio. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges ( art. 233-24.1 CCCat).

El convenio por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación o divorcio o convivencial, entre ellas la atribución de uso de la vivienda propiedad o copropiedad de los dos, debe considerarse valido y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como cualquier otro contrato, salvo que existan hijos comunes o discapacitados y perjudique su interés superior, que no fue apreciado en su momento por la autoridad judicial ( STJC 14/2012, de 9 febrero).

Fue aprobado judicialmente sin otro motivo de modificación o fijado de forma condicionada en función de determinadas circunstancias que hubieren podido variar, lo que autorizaría a promover un proceso de modificación. Con lo que la atribución del uso queda extinguida automáticamente en el momento pactado ( art. 233-24.1 CCCat).

Diferente seria el supuesto en que se hubiere atribuido judicialmente a la esposa, en un proceso contencioso, por razón de guarda o mayor necesidad del cónyuge beneficiario, pues en ese caso la atribución seria necesariamente temporal (art. 233-20.3 y 4) y susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Además, no se advierte en qué ha cambiado la situación, más allá de lo antes señalado (mejora del patrimonio de la apelante), para que deba prolongarse aquel hasta la mayor edad de Gema o, como señala el M. Fiscal hasta su independencia económica, supuesto no contemplado en el Libro Segundo más que por acuerdo de los cónyuges.

Esa mejora de sus posibilidades económicas, unido al hecho de que ha enajenado otro inmueble en fecha 5-6-2015 por un importe no menor a 124.464.-€, además de sus ingresos salariales como profesional de la publicidad (en 2019, 17.786,09.-€ líquidos), llevan como inexorable consecuencia que los vínculos patrimoniales derivados de la convivencia matrimonial se extingan en el menor tiempo posible conforme a los art. 552-1 y 6 CCCat, no advirtiendo mayor necesidad en la apelante que no pueda subvenir con los ingresos que ya tiene y obtenga por la enajenación de la mitad indivisa que le corresponde en el inmueble.

En suma, extinción del uso y liquidación y disolución del pro indiviso sobre la vivienda que fue familiar, uso que se mantendrá en tanto no se produzca aquella y el otro condueño lo consienta circunstancia que no se producido (ETJ 101/2018).

3. La segunda alegación y motivo de apelación se refiere a la pensión de alimentos para la hija que pide se eleve de 200.-€ a 370.-€ mensuales por su precaria situación económica y el aumento de las necesidades de la niña.

La primera circunstancia que debe ponerse de relieve es que desconocemos las bases socioeconómicas que los progenitores tuvieron en cuenta en el año 2017 al firmar el convenio que fijó esa pensión de alimentos en 200.-€, lo que plantea obstáculos difíciles de soslayar para efectuar el inevitable juicio comparativo ( STS 17 enero y 17 febrero 2019).

Hoy la progenitora gana como profesional de la publicidad (2019 AEAT) la suma de 17.786,09.-€ netos (extras prorrateadas) que suponen 1.482,17.-€ mensuales líquidos; además tiene reconocido un subsidio del INSS de 85,23.-€ en 12 pagas.

El padre declara ingresos por 26.089,42.-€ netos (extras prorrateadas) o la suma de 2.174,11.-€ al mes líquidos y dispone de depósitos bancarios por más de 9.000.-€. No están acreditadas otras entradas por actividades en la económica sumergida.

En el caso de la menor, acude a un colegio concertado ( DIRECCION000), paga 200.-€ por mes, incluido el comedor (facultativo y cubre un gasto propio de alimentación), material escolar, seguros, etc. (alguno cubierto como gasto extraordinario).

Con estas bases, atendido el binomio posibilidad-necesidad y el principio de proporcionalidad ( art. 237-7 y 9 CCCat), la pensión a establecer debe elevarse a los 300.-€ teniendo en cuenta los criterios orientativos del CGPJ, sin contar los ingresos suplementarios que ha tenido y tendrá la madre apelante cuando proceda a la enajenación de la vivienda familiar. Creemos que sus necesidades vienen derivadas más que de Gema (hija del apelado) de los otros hijos que ha tenido. Del primer matrimonio Abril (mayor) por la que recibe 379,28.-€ mensuales y otros dos hijos del tercero de los que no consta la recepción de una pensión.

4. Finalmente, los gastos extraordinarios cuya ampliación se pretende a los de baile, equitación y clases de refuerzo.

En la sentencia se establecieron como extraordinarios los gastos farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por la Seguridad Social o Entidad privada análoga y los gastos extraescolares. Gema actualmente hace la actividad extraescolar de baile (literal).

Pues bien, no alcanzamos a ver la razón por la que no se acude al procedimiento regulado en el art. 776-4º LEC o bien se ejecuta la sentencia para reclamar aquellos que se consideren gastos extraordinarios necesarios o se busca el consenso con el progenitor para hacer frente a los no necesarios.

No se precisa de modificación alguna y de accederse a ella cualquier otra posterior exigiría un nuevo proceso de modificación largo y costoso cuando el trámite de ejecución o el incidente señalado ofrecen una fórmula ágil y sencilla para constituir, modificar o extinguir aquellos. No es este, en fin, el proceso adecuado para efectuarlo.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC).