Sentencia Civil Nº 173/2010, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1063/2006 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal que con el número 1063/2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D. Olegario , aquí representado por la procuradora D.ª Mercedes Gallego Rol, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 363/2004 por la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche de fecha 2 de marzo de 2006, dimanante del procedimiento ordinario nº 359/2002 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche. Habiendo comparecido en calidad de recurridos D. Luis Enrique y D.ª Encarnacion , heredereros de D. Cesareo , representados por la procuradora D.ª María Luisa Montero Correal, y la Compañía St. Paul Insurance España Seguros y Reaseguros S.A., (actualmente HCC) representada por la procuradora D.ª María Pilar Pérez Calvo.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Elche (Alicante) dictó sentencia de 9 de diciembre de 2003 en el juicio ordinario n.º 359/2002, cuyo fallo dice:

«Fallo

»Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Francisca Orts Mógica, en nombre y representación de D. Olegario , contra los herederos legales de D. Cesareo y contra la compañía "ST. Paul Insurance España Seguros y Reaseguros, S. A.".

»Condeno al demandante al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia».

SEGUNDO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. Ejercita la parte actora una acción de reclamación de cantidad, por importe de 224 192,64 euros, que justificaría en la negligencia profesional imputable al letrado D. Cesareo como consecuencia de su actuación en el Juicio de Cognición número 351/1996, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Elche. Negligencia que aprecia en dos extremos: En primer lugar, en la falta de aportación por el letrado de documentos fundamentales que le habrían sido suministrados por el actor y, en segundo lugar, en la errónea elección de la línea de defensa, que se habría basado en una inadecuada interpretación de la legislación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, así como en la línea jurisprudencial existente.

»Frente a dicha pretensión los demandados, básicamente, afirman que no era posible la utilización de documentos que no le habían sido aportados y que la línea de defensa seguida en el Juicio de Cognición se decidió en función del comportamiento del propio cliente, D. Olegario . El cual, además, habría estado informado en todo momento tanto de aquélla como del estado del procedimiento.

»Planteado de esta forma el debate la demanda ha de ser desestimada, a la luz de lo establecido en el artículo 217 LEC , en cuanto a la carga de la prueba, por los siguientes motivos:

»1. Porque el documento número 2 de la contestación a la demanda efectuada por los herederos legales de D. Cesareo , acredita que se hizo entrega a D. Olegario de fotocopia de las actuaciones del Juicio de Cognición n° 351/96... Documento que aparece firmado por el actor. Al margen de haber sido reconocido como auténtico por el mismo en la prueba de interrogatorio. Con los efectos que tales pruebas han de desplegar según lo previsto en los artículos 316, 319 y 326 de la Ley Procesal Civil . Las cuales acreditarían que los documentos supuestamente no utilizados no lo pudieron ser al no haber sido entregados al letrado. Al margen de que pudiesen o no tener los efectos pretendidos por el demandante.

»Lógicamente las excusas proporcionadas por el actor relativas a que firmó el recibo sin comprobar qué documentación le fue entregada no pueden tener relevancia, desde el momento en que el citado recibo es reconocido como auténtico.

»2. Respecto del error en la elección en la línea de defensa hay que tener en cuenta que los servicios prestados por los abogados se han configurado, con carácter general, como un contrato de arrendamientos de servicios (STS como la de 28 de enero de 1998 ), por lo que aquél tendría por objeto una actividad con independencia del resultado (sentencias como la de 3 de noviembre de 1983 o la de 8 de junio del 2000 , citada en la contestación a la demanda). De ahí que desde el momento en que se realiza un estudio del caso, se informa al cliente de la línea de defensa y del estado del procedimiento (hechos reconocidos por el demandante) no es posible apreciar la responsabilidad imputada. Más aún si se tiene en cuenta que en las sentencias dictadas en el Juicio de Cognición se hace referencia a la imposibilidad de enervar la acción de desahucio, al existir un requerimiento previo de pago, efectuado con cuatro meses de antelación (documentos 3 y 4 de la demanda) y que D. Olegario reconoció, en el interrogatorio, que no acudió a D. Cesareo hasta después de haber sido emplazado en el tan citado Juicio de Cognición.

»Todo ello al margen de que la mayoría de las sentencias citadas por el demandante son de fecha posterior al inicio y terminación del proceso en la primera instancia y a que ninguna ha sido dictada por el Tribunal Supremo.

»Segundo. Conforme al artículo 394 LEC que acoge como criterio rector, a la hora de imponer las costas, el principio del vencimiento, las mismas deberán ser satisfechas por el demandante, al haber sido íntegramente desestimada la demanda».

TERCERO. - La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche dictó sentencia de 2 de marzo de 2006 en el rollo de apelación n.º 363/2004 , cuyo fallo dice:

«Fallamos

»Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Luis Enrique y D.ª Encarnacion contra el auto dictado por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de Elche, en fecha 9 de diciembre de 2003 y con desestimación del recurso formulado por la representación legal de la parte actora, D. Olegario , contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, de fecha 9 de diciembre de 2003 en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, confirmamos las expresadas resoluciones y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes».

CUARTO. - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

«Primero. [...]

»Segundo. Recurso de apelación formulado por la representación legal del actor D. Olegario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. tres de Elche, en fecha 9 de diciembre de 2003 .

»El citado recurrente alega como primer motivo de recurso, la vulneración del artículo 24 CE, e interesa en base a ello, la nulidad de actuaciones por dos motivos, a) por la desestimación de la recusación de la Sra. secretaria del Juzgado, por auto de fecha 14 de octubre de 2003 , y b) por inadmisión de todas y cada una de las pruebas propuestas por esta parte en la Audiencia Previa, a excepción del interrogatorio de parte.

»Veamos en primer término el motivo referente al auto de recusación. El motivo no prospera, pues no se trata de recusación propiamente denegada, sino más bien de recusación que no procedía ser tramitada, toda vez que la causa alegada para justificarla subsistía con anterioridad al pleito, de la que tenía pleno conocimiento el recusante, desde el momento en que la alegó a los tres días de celebrarse la audiencia previa, y concretó a hechos anteriores, con una antigüedad que se remonta nada más y nada menos que a casi veinte años; por tanto, lo que sucede es que no fue planteada en tiempo procesal oportuno, es decir en el primer escrito, conforme establece el artículo 192 de la Ley de Enjuiciamiento y se dejó transcurrir actuaciones procesales precedentes en las que la secretaria recusada aparece perfectamente identificada, al menos para los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que ha de aplicarse el artículo 223 LOPJ , que de modo bien expreso autoriza a no admitir a trámite la presentación extemporánea de los escritos de recusación de Jueces y Magistrados, y por analogía a los Secretarios Judiciales. Pero, una vez admitida su tramitación y en aras a preservar el principio de tutela judicial efectiva, procederemos a su análisis en esta alzada.

»Nuestra Jurisprudencia, de manera constante desde las primeras resoluciones del TC, viene sosteniendo que las causas de recusación y de abstención previstas por la ley se orientan a la preservación de la imparcialidad judicial, y que el derecho a formular recusación es un remedio procesal en principio útil para garantizar el derecho a un juez imparcial, desplazando del conocimiento del proceso a aquellos Jueces o Magistrados cuya imparcialidad suscite recelos (SSTC 42/1982, de 12 de julio, FJ 3; 145/1988, de 12 de julio, FJ 5; 138/1991, de 20 de junio, FJ 2; 230/1992, de 14 de diciembre, FJ 4;282/1993, de 27 de septiembre, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2 ).

»También hemos afirmado que, al constituir "el único cauce previsto por el ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de este derecho fundamental o evitar la consumación de su lesión" (SSTC 137/1994, de 9 de mayo, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 3 ), el derecho a recusar integra el contenido del derecho a un proceso público con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 , de modo que la privación de la posibilidad de ejercer la recusación "implica la restricción de una garantía esencial que aparece establecida legalmente con el fin de salvaguardar aquella imparcialidad del juzgador protegida constitucionalmente" (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 282/1993, de 27 de septiembre, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 3 ).

»Ello no impide, desde luego, que los órganos judiciales puedan inadmitir la recusación sin entrar en el fondo de la misma, si bien nuestra jurisprudencia siempre ha sostenido que el rechazo preliminar de la recusación ha de tener carácter excepcional, pudiendo sustentarse en el incumplimiento de los requisitos formales que afecten a la esencia del procedimiento (entre los que ha de incluirse el cumplimiento de los plazos legalmente previstos), en la inexistencia de causa en que legítimamente pueda fundarse (bien porque no se designe, bien porque su invocación sea arbitraria o manifiestamente infundada, de modo que sea prima facie descartable), o en que no se establezcan los hechos que le sirven de fundamento (SSTC 47/1982, de 12 de julio, FJ 3; 234/1994, de 20 de julio, FJ 2; 64/1997, de 7 de abril, FJ 4; 136/1999, de 20 de julio, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 2 ).

»Del examen de las actuaciones se constata que el ahora recurrente recusó a la Sra. secretaria del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de Elche, al amparo de las causas previstas en los apartados 8 y 9 del artículo 219 de la LOPJ , por remisión expresa del artículo 99 de la LEC , esto es, tener amistad íntima con los herederos del letrado fallecido D. Cesareo , e interés directo o indirecto en el pleito, ya que según aduce la defensa del recurrente, la Sra. secretaria estuvo trabajando en el despacho profesional del referido letrado en el año 1987, según prueba aportando fotocopia de la Guía de Colegiados en los Colegios de Abogados de la Comunidad Valenciana del año 1987. En ambos casos lo que se alega es que la concurrencia de dichas causas inhabilitaba a la Sra. secretaria para su función en el presente proceso.

»Respecto a la primera enunciada causa de recusación contenida en el núm. 8 del art. 219 LOPJ viene formulada en los siguientes términos:

»"Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los expresados en el artículo anterior", es decir, remite expresamente a las partes procesales y al Ministerio Fiscal.

»La amistad íntima que se aduce como causa de recusación, se predica de la existente, como arriba se indicaba, entre la Sra. secretaria del Juzgado y el abogado D. Cesareo , a la sazón padre de los aquí demandados, y basta tener en cuenta que éste no es parte en el proceso civil en que nos encontramos, para apreciar que se invoca una causa de recusación que tiene como soporte unos hechos que, de manera clara y prima facie, no configuran la causa alegada.

»En efecto, como ya estableciera el ATC 226/1988, de 16 de febrero , el art. 219.8 LOPJ ha incorporado una causa o motivo de carácter restringido, de tal manera que "hace de todo punto inacogible la pretendida causa de recusación, por no ser la persona con quien se supone que la amistad íntima se tiene, parte en el asunto, interviniente en él". Solamente, pues, cuando la enemistad manifiesta o la íntima amistad pone en relación al Juez o Magistrado recusado con una de las partes que, como tales, interviene en el proceso en que se produce la recusación, adquiere sentido y justificación el examen de la eventual falta de imparcialidad del recusado para intervenir, con idoneidad subjetiva, en dicho proceso.

»A la vista de lo actuado, esta Sala se muestra conforme con la decisión adoptada por el magistrado "a quo" respecto a la desestimación de la recusación de la Sra. secretaria Judicial, pues no puede integrarse de manera alguna en los términos previstos en el artículo 219, causas 8.ª y 9 .ª tanto en la redacción anterior a la reforma por LO 20/2003, de la LOPJ, como con posterioridad. De ningún modo acredita la parte recusante ni la amistad íntima con los herederos de D. Cesareo , pues el hecho de que llegaran a trabajar en el mismo despacho profesional al menos durante el año 1987, no significa, ni determina por sí sólo la existencia de una amistad con su familia, que puede mantenerse perfectamente al margen de la actividad laboral del progenitor, y menos aún tras su fallecimiento, ya que, en todo caso, la mantendría con el director del despacho profesional; lo mismo cabría predicar del interés siquiera indirecto en este pleito civil en el que se ha formulado la recusación, sin que de la documental aportada pueda inferirse en la actuación de la recusada, no ya la acreditación, sino siquiera la existencia de base o indicio alguno, ya que la parte recusante que la invoca, al igual que con la anterior causa, se limitan a su pura enunciación, en el escrito presentado al efecto el 22 de noviembre de 2002, sin soporte alguno de carácter fáctico que le preste una mínima consistencia, sobre si se tiene en cuenta que hablamos de hace casi veinte años; la parte no cumple con su deber de probidad; y sin que, en fin, la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conduciría a la práctica paralización de la Administración de Justicia (STC 64/97 ).

»En suma, la necesaria presencia de una indefensión real y efectiva, de una restricción auténtica y no meramente nominal del contenido esencial del derecho al proceso con todas las garantías, indispensable para que el defecto o la infracción procesal tenga virtualidad anulatoria, impone la carga de razonar suficientemente acerca de la concurrencia de la causa de recusación, tanto más cuanto es de índole subjetiva, como aquí sucede, y no hacerlo así impide apreciar aquella imprescindible afectación del derecho a la defensa, máxime si no se hace tampoco una sucinta exposición de las circunstancias que permitan considerar, siquiera de forma indiciaria, su efectiva concurrencia, lo que, precisamente ocurre en el presente caso, pues tan solo anuncia que existe interés, ni siquiera explícita si es directo o indirecto, mucho menos razona por qué concurre, al margen de la acreditada relación profesional hace veinte años. La Sra. secretaria del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 se ha limitado en su actuación a la labor que por Ley le concierne de fe pública judicial e impulsora del procedimiento. No podemos, por tanto, tomar el hecho referido como una verdadera o propia causa legal de recusación, y la misma debe ser inadmitida a tenor del criterio establecido en el ATC 109/1981 (ATC Pleno de 10 de julio de 2002 ).

»El segundo de los apartados de este primer motivo, viene referido a la inadmisión de todas y cada una de las pruebas propuestas en la Audiencia Previa (excepción del interrogatorio de parte del Sr. Luis Enrique ).

»El examen de este apartado requiere traer a colación la ya consolidada doctrina constitucional sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa y que resume la reciente STC 165/2004, de 4 de octubre , señalando que, entre los rasgos caracterizadores de este derecho fundamental y de su protección constitucional son esenciales, en lo que aquí interesa, los siguientes [...].

»A su vez el referido Tribunal tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo (sentencia de 29 de noviembre de 1993 y las que cita); en la misma línea se pronuncia la sentencia de 4 de junio de 2000 , diciendo que "el art. 867 de la Ley Procesal civil, en relación al 566 , concede a los juzgadores amplias facultades en materia de admisión de pruebas y la revisión casacional procede si se ha instaurado efectiva indefensión no provocada por la propia parte que la alega, como aquí sucede, pues si bien el art. 24.2 de la Constitución establece el derecho a utilizar los medios de prueba, no dice todos los que se le antojen a los litigantes, sino sólo los pertinentes.

»Ello no implica que inevitablemente los Jueces y Tribunales se vean despojados de su potestad para seleccionar la prueba propuesta y decretar su impertinencia, no de modo arbitrario e injustificado, sino explicando debidamente su decisión, como ha llevado el Tribunal de instancia con toda atención y cuidado".

»Y asimismo, como recoge la sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999, esta Sala de Casación civil ha dicho que la decisión de rechazar las pruebas que no resulten de importancia y necesarias a fin de resolver la cuestión controvertida, no es arbitraria, toda vez que la Ley le viene a autorizar, a tenor de los arts. 566, 707 y 862.1 .º (Sentencia de 8 de junio de 1999 ). Para desapoderar a los órganos judiciales de la instancia de su potestad de pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, es preciso la manifiesta necesidad de las mismas en relación con lo debatido.

»El derecho del litigante a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben actuar automatizados y decretar siempre su admisión (sentencias de 18 de febrero de 1991, 27 de junio de 1991, 7 de junio de 1993, 3 de enero de 1994, 22 y 23 de febrero de 1995 y 19 de julio de 1996 ).

»La doctrina jurisprudencial expuesta lleva a la desestimación del motivo ante el fundado rechazo de las pruebas cuya inadmisión fue acordada por el Juez de Primera Instancia tras un examen del contenido de esas pruebas y su conexión con el objeto del litigio, que es aceptado por la Sala de apelación; tal rechazo ha de calificarse, aquí y ahora, de razonado y razonable, no arbitrario, habiendo ejercido el juzgador de instancia su función en relación con la prueba propuesta por el recurrente, de forma correcta y ajustada a derecho. En efecto respecto a los prueba de documentos públicos -Juicio de Cognición 351/96, Juzgado antes Mixto núm. 1 de Elche, del que se derivaría la supuesta negligencia profesional del letrado fallecido, y base de la presente reclamación, y autos de revisión, núm. 1739/01 del Tribunal Supremo, fue correctamente inadmitida por el juzgador "a quo" por cuanto no se aportaron en el momento procesal oportuno y tampoco su proposición con posterioridad se ajusta a las normas de la Ley Procesal Civil. Pretexta el recurrente a lo largo de su argumentación, que la necesidad de tales medios probatorios viene determinada por los escritos de contestación de los demandados, y por tanto conforme al mismo artículo que sirvió al Juez para su denegación -265.2-, debió admitirlos al amparo del punto 3 del citado precepto. Sin embargo, considera esta Sala, que la parte debió procurarse copia fehaciente de tales documentos antes de formular la demanda, y sobre todo solicitar el desglose de los originales que constan en dichos auto de revisión, máxime si como afirma, se trata de los documentos base de la presente reclamación, 8 y 11, y que "recuperó accidentalmente" antes de presentar demanda de revisión, y que por tanto no pudieron ser aportados en el momento procesal oportuno, -hecho octavo de la demanda- (cuestión sobre la que incidiremos al tratar del fondo del asunto), y que ahora postula como documental privada. Asimismo ratificamos la irrelevancia para la resolución del presente litigio, de los documentos aportados bajo los n.º 22 al 71, certificados de empadronamiento de su hija Angelica y sentencias del TS y diversas Audiencias Provinciales, y de la testifical en relación a dicha prueba documental; de hecho tales medios probatorios fueron igualmente rechazados en esta segunda instancia por auto de Sala de fecha 24 de junio de 2004 , a cuyos razonamientos expresamente nos remitimos en evitación de reiteraciones innecesarias.

»Tercero. En segundo lugar, interesa la parte apelante la nulidad de sentencia por estar viciada de incongruencia omisiva, al no dar el Juzgador respuesta a cada una de las cuestiones planteadas en los escritos de demanda y hechos controvertidos que como consecuencia de los escritos de contestación, han sido objeto de debate, con el resultado de indefensión que prohíbe el artículo 24 CE y 218.1 LEC. El fenecimiento de este segundo motivo se impone.

»En primer lugar se rechaza porque en términos de la STS de 20 de abril de 2005 , se confunde la incongruencia omisiva con la falta de fundamentación, que no es un tema de congruencia sino de motivación, al no tomarse en cuenta que la sentencia recurrida es absolutoria respecto de la demanda que no acoge. Dicha Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la "causa petendi" o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio (SS., entre otras, 18 febrero 2000, 21 julio y 19 septiembre 2003, 17 marzo y 28 mayo 2004 ).

»En cualquier caso, la desestimación de las cuestiones que ahora enumera el recurrente en seis apartados, se produce con carácter tácito o implícito, pues, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, es una consecuencia de lo razonado sobre la falta de acreditamiento de la negligencia profesional conforme al artículo 217 de la LEC , cuya argumentación satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con las doctrinas del Tribunal Constitucional (por todas, STC 21/2005, de 1 de febrero y de esta Sala (SS. 19 y 25 septiembre y 6 noviembre 2003 ).

»Planteada la problemática en sede de motivación, que, aunque es un tema diferente del de la congruencia, en ocasiones, y en la perspectiva de la falta de razonamiento en relación con las peticiones concretas, e incluso con las cuestiones con propia sustantividad jurídica, y no meras alegaciones, mantiene un importante contacto, no se aprecia una falta de razonamiento que vicie la sentencia con el efecto de la nulidad, ni siquiera una insuficiencia que exija una subsanación, a modo de razonamiento complementario, por parte de este Tribunal.

»La STS de 10 de marzo de 1998 (ponente, Sr. O' Callaghan Muñoz) analiza exhaustivamente la doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia de la sentencia, en estos términos [...].

»Tal como también recoge la sentencia de 15 de septiembre de 1997 los límites definidores de la congruencia tal y como aparecen configurados en las declaraciones jurisprudenciales de la Sala, y que a continuación se transcriben [...]

»Pues bien, aplicando estos criterios jurisprudenciales, resulta obvio que la alegación de incongruencia en este caso no debe prosperar. La cuestión de tal doctrina, de perfecta aplicación al caso, basta para que el fenecimiento de este motivo se imponga, pues del silencio del Juzgador cabe inferir una desestimación tácita, precisamente porque tras analizar las cuestiones sometidas a enjuiciamiento, llega a la conclusión que el actor no ha acreditado el hecho base de su pretensión,- la negligencia del letrado Sr. Cesareo por no aportar en el Juicio de Cognición n.º 351/96 los documentos, que a su decir, hubieran impedido el desahucio del inmueble litigioso- tras razonar que tales documentos, a la vista de la prueba, no fueron entregados al referido letrado, y por tanto no pudieron ser utilizados. En consecuencia, resuelta tal premisa básica se hacía innecesario entrar en el examen de las restantes cuestiones, y ello con independencia de la apreciación o conclusión a la que llegara en su momento la Fiscalía del Tribunal Supremo- docum. 7 de la demanda-, en su informe de fecha 2 de Junio de 2001 , que si lee atentamente no se obtiene la conclusión del recurrente, pues viene a decir que "En este caso, no es que el demandante haya incumplido esa exigencia, sino que del propio tenor de la demanda (de revisión y que esta Sala echa de menos su análisis para comprobar en que términos estaba redactada, y que como arriba hemos expuesto debió ser aportada por la parte demandante) resulta con toda evidencia que tales documentos invocados (hechos 3.º y 4.º del escrito de demanda) se encontraban en su poder en los años 1996 y 1997 y fueron entregados por él mismo a su letrado para su aportación al juicio de cognición... el contenido de la demanda no va dirigido sino a replantear la misma cuestión litigiosa... la falta de aportación al pleito de los documentos reseñados debido a la inactividad u omisión del propio Abogado del recurrente". La Sala no interpreta el contenido del informe de la manera deseada por el apelante, de afirmación categórica de la Fiscalía, sino de simple remisión a lo expuesto por el actor en su demanda de revisión, que reiteramos, no hemos podido comprobar en esta alzada, amén de carecer de fuerza vinculante en este pleito, toda vez que, como bien dice la defensa de los demandados en su escrito de oposición al recurso, el referido informe se enmarca en un contexto de admisión-inadmisión de una demanda de revisión y no en la valoración sobre la actuación profesional de un letrado. Respecto a los restantes apartados, haremos alusión seguidamente al tratar de la cuestión de fondo debatida.

»Cuarto. Como ya hemos apuntado, la demanda que da origen a esta litis plantea una reclamación de cantidad de 37 302 516 ptas. o 224 192,64 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, tanto morales como económicos, que la actuación profesional del fallecido letrado Sr. Cesareo , causó al actor, a decir de éste, como consecuencia de un incorrecto asesoramiento e inactividad, al no aportar al juicio de cognición seguido contra el Sr. Olegario , por la arrendadora Sra. Dolores , de resolución de contrato de arrendamiento urbano por impago de las rentas y reclamación de cantidad, determinados documentos acreditativos de pago, que derivó en el desahucio de la vivienda que tenía alquilada a la citada Sra. Dolores .

»La sentencia de instancia no considera acreditada la negligencia del letrado, padre de los hoy demandados, en el desempeño de su labor profesional de asesoramiento a D. Olegario , y consecuentemente la sanción indemnizatoria que prevé el art. 1101 CC , postulada en la demanda, y acuerda su desestimación.

»Ante esta desestimación se alza el demandante apelante Sr. Olegario , alegando infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que le es de aplicación sobre error judicial en la apreciación de la prueba practicada.

»Cabe, con carácter previo, exponer las características jurídicas de la relación abogado-cliente.

»Como señala la STS 7-4-2003 :

»"La calificación jurídica de la relación contractual entre Abogado y cliente es, en éste y en la mayoría de los casos, salvo muy concretas excepciones, derivada del contrato de prestación de servicios (sentencias de 28-1-1998 y 30-12-2002 ) cuya obligación esencial del primero es la de llevar la dirección técnica de un proceso, como obligación de actividad o de medios, no de resultado (sentencias 28-12-96 y 8-6-2000 ) - art. 1544 CC -."

»A lo anterior, como señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7-4 -, hay que añadir la normativa propia de la profesión de abogado, al establecer en el Estatuto General de la Abogacía Española, como obligaciones del Abogado para con la parte por él defendida, "además de las que se deriven de la relación contractual que entre ellos existe, la del cumplimiento con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional, de la misión de defensa que le sea encomendada, atendiendo en el desempeño de esta función a las exigencias técnicas, deontológicas y morales adecuadas a la tutela jurídica de cada asunto". Precisa asimismo el Estatuto General, como indica la meritada sentencia, "que el Abogado realizará diligentemente las actividades que le imponga la defensa del asunto confiado".

»En la actuación profesional los abogados están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les ha sido conferida.

»Así, concluye la STS 7-4-2003 que "De todo lo que antecede se deriva que se produce un incumplimiento de las obligaciones de los profesionales cuando, con su actuación, se impide al perjudicado la obtención de un derecho; es decir, no tanto se causa un perjuicio material directo, como se hace imposible obtener un beneficio; o lo que es lo mismo, ha impedido (como dice la S 28-1-98 ) la posibilidad de conseguirlo, a través de un acto procesal, con lo que se vulnera el derecho del perjudicado a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE . Siempre y en todo caso que aquella actuación y este acto procesal corresponda a la obligación del profesional."

»En esta línea y resumiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la llamada "responsabilidad civil profesional", la STS de 12-12-2003, recogiendo el criterio, entre otras de 23-5-2001 y 30-12-2002 , señala que:

»"En el encargo al Abogado por su cliente, es obvio que, se está en presencia por lo general y al margen de otras prestaciones, en su caso, conexas de un arrendamiento de servicios o "locatio operarum" en mejor modo..., en la idea de que una persona con el título de Abogado o Procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acude al mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados; el Abogado, pues, comparte una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su "lex artis", sin que por lo tanto garantice o se comprometa al resultado de la misma -"locatio operis"- el éxito de la pretensión; y en cuanto a los deberes que comprende esa obligación, habida cuenta la específica profesión del abogado, no es posible efectuar de antemano un elenco cerrado de deberes u obligaciones que incumban al profesional en el desempeño de su función, por cuanto se podía, por un lado, pensar que tales deberes en una versión sintética se reducen a la ejecución de esa prestación, de tal suerte que se enderece la misma al designio o la finalidad pretendida, en el bien entendido -se repite una vez más- como abundante jurisprudencia sostiene al respecto, que esa prestación no es de resultado sino de medios, de tal suerte que el profesional se obliga efectivamente a desempeñarla bien, con esa finalidad, sin que se comprometa ni garantice el resultado correspondiente.

»Por consiguiente, también en otra versión podían desmenuzarse todos aquellos deberes o comportamientos que integran esa prestación medial en pos a la cual, se afirma la responsabilidad; "ad exemplum": informar de "pros y contras", riesgo del asunto o conveniencia o no del acceso judicial, costos, gravedad de la situación, probabilidad de éxito o fracaso, lealtad y honestidad en el desempeño del encargo, respeto y observancia escrupulosa en Leyes Procesales, y como no, aplicación al problema de los indispensables conocimientos de la Ley y del Derecho; por tanto y, ya en sede de su responsabilidad, todo lo que suponga un apartamiento de las circunstancias que integran esa obligación o infracción de esos deberes, y partiendo de que se está en la esfera de una responsabilidad subjetiva de corte contractual, donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso, pues, como prius en ese juicio de reproche, acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al abogado interviniente."

»No deja de señalar la sentencia del Tribunal Supremo que citamos que, "ab initio" en relación con la responsabilidad que analizamos, el Abogado goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional; presunción que admite, sin duda, prueba en contrario.

»Quinto. Expuesto el criterio jurisprudencial sobre la responsabilidad civil del abogado por negligencia profesional, en el caso que examinamos, la negligencia que se imputa por el actor al Sr. letrado es, según reza la demanda por 1.º "la falta de aportación al proceso Juicio Cognición 351/96 de los documentos fundamentales, que le fueron entregados por el cliente, por causa que la parte desconoce, puesto que se presumían extraviados, y sin embargo obraban en el expediente del Sr. Olegario , pese a tener conocimiento de que eran medios útiles para rechazar las pretensiones del litigante adversario, al encontrarse pagadas las rentas y cantidades reclamadas en concepto de IVA, pudiendo además haber enervado la acción de desahucio, ante el requerimiento defectuoso realizado por la arrendadora." 2.º Por error inexcusable en el planteamiento del escrito de contestación a la demanda, por desconocimiento de la normativa o por interpretación errónea de la legislación referente al IVA y 3º por ignorancia de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el requerimiento del artículo 1563. 2 de la LEC .

»La anterior imputación debe ligarse, a tenor del relato fáctico de la demanda con el asesoramiento que prestaba el Sr. Cesareo a la parte actora, con el fin de examinar las posibilidades de haber podido evitar el desahucio.

»Demandado judicialmente, transcurridos 4 meses desde que fuera requerido fehacientemente de pago, sin haber abonado las rentas impagadas, no pudo evitarse el desahucio, decretado por el Juzgado de primera Instancia núm. 1 de Elche, en sentencia de 10 de febrero de 1997 y confirmada por la de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante en fecha 10 de diciembre del citado año.

»La razón de la estimación del desahucio, lo señala la citada sentencia de primera instancia en su fundamento jurídico quinto, al señalar que el demandado fue requerido fehacientemente por la arrendadora a través de Acta de Correo del Notario de Valencia D. José María Goerlich Palau..., para que entre otros conceptos, pagara las repercusiones por IVA desde el mes de diciembre de 1995, sin que dicho demandado atendiera al mismo, y que por tanto a tenor de lo establecido en el artículo 1563 de la derogada LEC , no podía enervar la acción de desahucio, pese a las consignaciones efectuadas por el demandado. En igual sentido se pronunció el Tribunal de apelación en el fundamento jurídico segundo, y así resulta que el propio demandado basa su defensa no tanto en el pago, sino en la falta de acreditación por el actor del ingreso del IVA. Es lo cierto que, como expone la sentencia, de los documentos aportados y relativos a los ingresos por IVA de los años 1990 a 1995 no se deduce exactamente el importe que se ingresa en relación con el arrendamiento aquí discutido, pero también es cierto que la demandada reconoce su impago y que, a mayor abundamiento, estima que los documentos sobre la base de los cuales se acuerda condenar al pago del IVA en relación con el año 1996 son de la misma entidad que los anteriores...." y en el fundamento tercero, a contrario sensu de lo que opina el recurrente en esta demanda, viene a decir la Sección Quinta que "el IVA ha de estimarse como cantidad asimilada a la renta a los efectos del artículo 114.1 de la LAU anterior". Con tales datos esta Sala obtiene como conclusión, que se está pretendiendo trasladar a este pleito seguido contra los herederos del letrado fallecido y su Compañía Aseguradora, el mismo problema suscitado en el pleito de desahucio, como si se tratara de un nuevo procedimiento con el mismo objeto, pues aun existiendo sentencia firme al respecto, la parte recurrente cuestiona solapadamente la tesis seguida por la citada sección quinta sobre la consideración del IVA, que recordemos en aquellas fechas la cuestión no era pacífica entre la jurisprudencia menor, y sobre el previo requerimiento, y lo hace pretextando una supuesta negligencia del letrado, al que encargó su defensa en el tan mentado juicio de cognición, en trámite de contestación a la demanda y no con anterioridad a dicho momento, y por tanto, cuando deja de atender el requerimiento efectuado por la arrendadora, lo hizo voluntariamente y con todas las consecuencias legales, sin que quepa olvidar, al hilo de esto último, que si bien el actor no es profesional del Derecho, sin embargo pudo estar asesorado por sus hijas, licenciadas en Derecho, simultáneamente con la defensa del Sr. Luis Enrique , pues es lógico pensar que una familia que cuenta entre sus miembros con personas que poseen conocimientos jurídicos, esté asimismo asesorada por ellos, siquiera para opinar o corroborar la línea defensiva escogida por el letrado contratado. Basta examinar el art. 1563 LEC/1881 , vigente al ocurrir los hechos, conforme a la redacción dada por la Disposición adicional quinta de la L.A.U. de 24-11-1994 , que el régimen de enervación del desahucio por falta de pago de las rentas, sufrió un cambio radical respecto a la regulación anterior, estableciéndose un régimen mucho más severo y de consecuencias más drásticas, precisamente al excepcionar la posibilidad de enervar si ha habido previamente, en el plazo de 4 meses, un requerimiento fehaciente del arrendador. En consecuencia, a la vista de los anteriores extremos, la prueba practicada pone de relieve, a juicio de la Sala, que la parte actora acudió al despacho de D. Cesareo con posterioridad al requerimiento fehaciente de pago de las rentas impagadas y desde luego de la posterior demanda de desahucio, no considerándose manifiestamente improcedente por esta Sala, la táctica defensiva del letrado, desde el momento en que la nueva redacción del art. 1563 Ley de Enjuiciamiento Civil/1881 hacía inviable la enervación del desahucio, habida cuenta el requerimiento previo y la conducta anterior y coetánea observada por el allí demandado, actor en este pleito, como así pusieron de relieve las sentencias que recayeron en el Juicio de desahucio, antes analizadas.

»Por otra parte, respecto de los documentos, en cuya no aportación al juicio de cognición, basa el actor asimismo la presente reclamación, hemos de señalar que se trataba de sendas cartas manuscritas del arrendatario Dr. Olegario dirigidas a la arrendadora en las que venía alegando que él venía pagándole IVA desde el mes de febrero de 1986, y que según aduce el actor, entregó en su día al letrado Sr. Cesareo para su aportación con el escrito de contestación, y con cuya documental considera que hubiera quedado acreditado el pago. Es obvio que a la demandante corresponde la prueba cumplida y cabal de los hechos en que funda su pretensión. En el fondo, el recurso gira en torno a la problemática que afecta principalmente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, siendo el artículo 217 de la LEC, apartados 2 y 3 , donde se establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

»Por lo tanto, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Es decir, la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.

»Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (SAP de LLeida de 15 de marzo de 1999 ). En definitiva, pues, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del Juez "a quo" por el personal e interesado de la parte recurrente (SAP de Guipúzcoa de 29 de julio de 199), de manera que, si las conclusiones probatorias se manifiestan razonables, deben ser mantenidas (SAP de Tarragona de 31 de mayo de 1999 ).

»En el caso sometido a consideración de este Tribunal, no consta acreditado, conforme al precitado artículo 217 de la LEC , que entre la documentación entregada al letrado en el Juicio de Cognición, se encontraran las referidas cartas, pues no olvidemos que se trata de un hecho que debió ser probado por la parte actora, dada su facilidad probatoria para ella, ya que para los demandados, al constituir un hecho negativo- probar que no le fue entregada al letrado- precisaría de una prueba casi diabólica. Afirma el actor en su demanda, que el letrado fallecido le informó que dichos documentos se habían traspapelado porque no había podido localizar los documentos originales- pág 3 del escrito de demanda-, afirmación ésta como tantas otras- "lo cierto y comprobado es que el Sr. Olegario tenía en su poder estos documentos antes del pleito, que necesariamente los tuvo que entregar a su letrado, que aportó una copiosa documentación, que no hay ninguna acreditación del despacho de que se le haya devuelto antes y que por tanto la única respuesta a que el recurrente los tenga ahora en su poder, es necesariamente que se los devolviera en febrero de 2001, los hijos de D Cesareo , pág. 16 del escrito de interposición del recurso (ya que éste fallece en el año 1999), porque realmente lo entregado fue lo que había en el expediente y su contenido era una copia de actuaciones recibos y cartas originales, y repetidas copias de ellos"-, carentes del correspondiente respaldo probatorio, y efectuadas de forma categórica (de ahí el subrayado en negrita), como dando a entender que las cosas únicamente pudieron suceder de la manera que expone a lo largo de este juicio, sabiendo que tales aseveraciones no pueden resultar contradichas por el fallecido. Pero además, resulta cuando menos curioso, que en el hecho octavo de su demanda hable de "recuperación accidental" de una serie de documentos fundamentales para el pleito y que por causas ajenas al mismo no pudieron ser aportados en el momento procesal oportuno, para la presentación de la demanda de revisión con fecha 24 de mayo de 2001, ante el Tribunal Supremo, sin dar explicación convincente de esa recuperación fortuita, afirmación que casa mal con el documento aportado bajo el número 6 junto a la demanda y número 2 del escrito de contestación, consistente en recibos firmados respectivamente por el codemandado D. Luis Enrique y por el actor, en el que se hace constar la entrega a D. Olegario de fotocopia de las actuaciones del juicio de cognición nº 351/96 instado en su contra por D.ª Dolores ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Elche, y entre las que, como no podía ser de otra manera, no estaban los tan mentados documentos, pese a la afirmación que se hace en el hecho séptimo de la demanda. Y en consecuencia cabría preguntarse, si no se encontraban entre esas actuaciones entregadas por el hijo del fallecido, y no consta ninguna otra entrega de documentación por parte del despacho, ¿cómo se produjo esa recuperación accidental y repentina de tan fundamentales cartas?, máxime si tenemos en cuenta que en la confesión judicial del hoy actor en el pleito del desahucio -doc. núm 8-, viene a manifestar que no conserva las cartas, niega la existencia de comunicación escrita entre arrendadora y arrendatario- posición sexta, que como queda demostrado en este juicio ha sido abundante, e incluso niega eficacia y virtualidad a la carta en la que contradictoriamente apoya la negligencia del letrado, por su no aportación que venía pagando el IVA desde el año 1986. En definitiva, es la parte actora la que incurre en un mar de contradicciones, pese a imputar en el recurso tal contradicción a los demandados, y con la prueba desplegada no ha logrado acreditar la culpa del Sr. letrado en su actuación profesional, que ésta fuera errónea, incumpliendo el letrado las obligaciones derivadas de la Lex artis de su profesión, y que por tanto, y consecuentemente fuera su negligente actuar causa del efecto que supuso el desahucio. El fracaso del primero de los pedimentos del suplico conlleva necesariamente al fenecimiento de la petición indemnizatoria contenida en la demanda.

»Las reglas de la lógica y de la experiencia, con apoyo en el resultado de la prueba que hemos expuesto, lleva a la Sala a coincidir con el Juzgador de instancia, en que la presente demanda debe ser por completo desestimada.

»Sexto. Ante la desestimación de los recursos de apelación procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ».

QUINTO. - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Olegario se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 469.2 de la LEC , por vulneración de los artículos 120.8 de la CE, 218 de la LEC, 248.3 de la LOPJ y, la doctrina jurisprudencial que le es de aplicación, como consecuencia de haber sido solicitada por esta parte y desestimada en apelación, que se decretase la nulidad de la sentencia de instancia con retroacción de las actuaciones, derivada de la incongruencia omisiva en que incurre la misma por la falta de pronunciamiento sobre hechos jurídicamente relevantes deducidos en el escrito de demanda que inciden en el fallo del asunto, que integran la "causa petendi" y, que la jurisprudencia configura como el componente fáctico o relato histórico de la demanda».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Aplicando reiterada jurisprudencia, que cita, la acción ejercitada es la responsabilidad civil por incumplimiento contractual derivado de la negligencia e impericia del letrado y, por lo tanto, los hechos integradores de la causa petendi vienen determinados por aquellos que perfilen el referido incumplimiento en cuanto productor de unos daños y perjuicios y como fácilmente se colige de la lectura del escrito de demanda, la negligencia e impericia que se postulaba venía determinada por los siguientes hechos jurídicos relevantes: a) No aportación al juicio de cognición de documentos fundamentales que a juicio del recurrente hubieran evitado el desahucio; b) error inexcusable en el planteamiento del escrito de contestación a la demanda por desconocimiento de la normativa o por interpretación errónea de la legislación referente al IVA; c) ignorancia de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sobre el requerimiento del art. 1563.2 LEC , y d) falta de información y de presentación del correspondiente recurso de amparo a pesar de haber formulado el letrado queja constitucional, (art. 24.1 CE), consecuencia de la más absoluta indefensión de su cliente.

No cabe entender como razona la Sala que el hecho base de la pretensión venga determinado por la no aportación al juicio de cognición n.° 351/96, de documentos fundamentales para su resolución y que resuelta tal premisa básica se haga innecesario entrar en el examen de las restantes cuestiones, pues las mismas (desconocimiento de la ley, de la jurisprudencia y la no información y presentación de un recurso necesario) sobre las que la sentencia de instancia ha dejado de resolver no están ligadas a la primera de ellas por vínculo de dependencia sino que tales cuestiones por sí solas son determinantes para resultar acreditada la responsabilidad civil del abogado por negligencia e impericia profesional.

Lo que se ha producido en este caso de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, es una alteración de la causa petendi, al prescindir de los hechos integradores de la misma que constituían el soporte fáctico de la acción, hechos que fueron objeto de debate y contradicción y sobre los que además se ha practicado prueba sin que haya ninguna referencia a ellos por parte del juzgador omitiendo todo tipo de respuesta.

Desde la perspectiva de la motivación también aparece viciada la sentencia de instancia al no haber dado respuesta sobre otros hechos controvertidos que como consecuencia de los escritos de contestación a la demanda, fueron objeto de debate y contradicción y que vienen referidos a las siguientes cuestiones: e) informe de la Fiscalía que ratifica el Tribunal Supremo en el que se aprecia la negligencia del letrado D. Cesareo (doc. n.º 7 de la demanda); f) desconocimiento de la jurisprudencia del Supremo y Audiencias Provinciales en tomo al ofrecimiento de pago ymora accipiendi o credendi y sus efectos en el orden jurídico; y g) desconocimiento de las causas de resolución del contrato previstas en el art. 114.1 LAU/1964 (jurisprudencia del Supremo, de las Audiencias Provinciales -1992 a 1997 - y de la Audiencia Provincial de Alicante), lo que se pone de manifiesto en el doc. n. º 1 aportado por la demandada en su contestación a la demanda. A su vez, la Audiencia también omite todo tipo de respuesta siquiera implícita respecto de las cuestiones referidas que aparecen bajo los epígrafes b), d) y f).

Motivo segundo. «Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso al amparo de lo establecido en el artículo 469.3 de la LEC , por vulneración de los artículos 219, números 8 y 9 de la LOPJ, y 99.1 de la LEC, como consecuencia de la inadmisión de la recusación planteada respecto de la Sra. secretaria del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de EIche, fundada en la amistad íntima y en el interés directo o indirecto en el pleito».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El incidente de la recusación de la secretaria judicial fue resuelto por auto de 14 de octubre de 2003 del titular del Juzgado de Primera instancia núm. tres de Elche (Magistrado-Juez cuya recusación también se había propuesto), que desestima la pretensión. El recurrente al amparo del art. 228 LOPJ manifestaba en su apelación ante la Audiencia Provincial de Alicante su disconformidad con esta decisión por considerarla contraria a Derecho pues debió de haber prosperado la recusación planteada por los motivos siguientes:

1.º La relación profesional mantenida por la secretaria judicial con el letrado D. Cesareo durante largo tiempo como integrantes de un mismo despacho (mismo domicilio profesional) y la amistad con el letrado y su familia, son datos objetivos que por deducción racional permiten aceptar la sospecha de la existencia de un interés de carácter personal en este procedimiento.

Tal situación no puede situar a la secretaria judicial en condiciones objetivas o al menos de garantizar que pueda merecer la exigible confianza de esta parte en el sentido de mantener una actitud plenamente desinteresada e imparcial.

2.º El proceder de la secretaria judicial que debió de haberse abstenido, desde el momento en que el procedimiento tiene como objeto la responsabilidad por supuesta negligencia profesional del Sr. Cesareo y no esperar a que fuera recusada y de la prueba propuesta se acreditara dicha relación, es un hecho que acrecienta las dudas acerca de su imparcialidad. Imparcialidad que constituye una garantía esencial del procedimiento protegida constitucionalmente ya que el art. 24 CE consagra como derechos fundamentales, entre otros, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de un proceso con todas las garantías.

3.º En consecuencia con lo anterior y con base en los principios que fundamentan los institutos de la abstención y recusación en los principios de la confianza, imparcialidad, garantía del procedimiento y desarrollo normal del proceso no está de acuerdo con la decisión del Magistrado-Juez, pues si bien el Sr. Cesareo lamentablemente ha fallecido, su posición la ocupan ahora sus hijos y a la par herederos y el objeto de este pleito es una reclamación de daños y perjuicios derivados de la negligencia e impericia profesional atribuida al fallecido letrado.

Ha incurrido en causa de recusación del art. 219 LOPJ, apartados 8.° y 9 .°, pues no solo concurre una relación profesional y de amistad con el letrado y su familia sino que las especiales circunstancias que concurren precisamente por dicho fallecimiento supone la existencia de un interés siquiera indirecto en el pleito.

El recurrente muestra su disconformidad con los argumentos de la sentencia, pues el objeto del procedimiento lo constituye la responsabilidad del finado por un supuesto incumplimiento contractual derivado de su negligencia profesional, carga que es transmisible a sus herederos en virtud de los principios de la sucesión mortis causa no la responsabilidad pero sí la deuda u obligación. Por otra parte y analógicamente de acuerdo con el art. 16 LEC , respecto a la sucesión procesal por causa de muerte, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en el juicio la misma posición que éste a todos los efectos.

Motivo tercero. «AI amparo de lo establecido en el artículo 469.3 de la LEC , por vulneración del artículo 265.3 de la LEC , al haber resultado inadmitidas todas y cada una de las pruebas propuestas en la audiencia previa al juicio, cuando su trascendencia se pone de relieve por la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas que entendemos indebidamente denegadas, lo que supone una limitación de los medios de defensa siendo las mismas relevantes en aras al derecho de defensa de esta parte».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Olvida la Sala que esta parte aportó copia de la mayor parte del procedimiento de revisión con la demanda y se hace necesaria su aportación debido a lo manifestado por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda que hacen referencia constante y erróneamente a diversos documentos así como a cuestiones litigiosas de dichos autos que solo con todo el material probatorio pueden contestarse (importe del alquiler, importe de los incrementos por reparación del ascensor, etc.), y a pesar de ser accesorias, presentadas parcial y sesgadamente como han hecho las partes demandadas, pueden inducir al juzgador a conclusiones erróneas acerca de su alcance y contenido.

En lo que respecta a los autos de revisión quedaría probado que el recurrente agotó todos los medios que tenía para defender su derecho con un tratamiento más que benévolo a la persona del letrado fallecido, pues es el Ministerio Fiscal quien señala al letrado como causante de la falta de aportación a dichos autos de los documentos 8 y 11 y demás complementarios 1, 2, 9 y 8 (cartas enviadas por la arrendadora al recurrente en diciembre de 1985 y enero de 1986).

Que dichos autos fueran traídos para su unión al procedimiento era una cuestión que competía de oficio al juzgador de instancia dada la imposibilidad manifiesta para la parte y, además, no solamente fue solicitado por la actora sino igualmente por los «herederos de D. Cesareo » y Cía. Aseguradora.

En cuanto a la denegación de la práctica de prueba en la alzada de la documental privada y testifical manifiesta su discrepancia con los argumentos de la sentencia recurrida en virtud de lo siguiente:

1.º La necesidad de aportación de los originales de los documentos 8 y 11, vino determinada por las alegaciones de la representación de «herederos de D. Cesareo », pues cuestionaba en la contestación a la demanda la existencia real de tales documentos. Estos no fueron impugnados en la audiencia previa por ninguna de las partes codemandadas y, además, hay en los autos repetidos documentos (incluso aportados por la representación de «herederos de D. Cesareo » doc. n. º 10, sobre certificado de 9-1-86), con expresa referencia a los mismos que hacen prueba de su existencia.

2.º EI resto de documentos privados n.° 22 al 71 como se alegaba en el recurso de apelación y, en concreto, los doc. n. º 22 y 23 eran certificados de empadronamiento y académicos de D.ª Angelica . La necesidad de aportar los mismos vino una vez más provocada por la contestación a la demanda de los «herederos de D. Cesareo » y Cía. de Seguros Saint Paul Insurance España, donde se cuestiona incluso que fuese dicho letrado, el director de la defensa del recurrente, al decir que estaba perfectamente asesorado no solo por dicho letrado sino también por sus hijas África y Angelica , a la primera, se le atribuye el perfecto conocimiento del pleito y, a la segunda, su dirección técnica y jurídica. En dichos documentos se demuestra que Angelica , estaba a más de 1000 Km. de distancia y por aquel entonces estudiaba segundo curso de Derecho según el plan de estudios de 1953.

El resto de la documentación rechazada son sentencias anteriores (1991 a 1997), coetáneas y aún posteriores tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales incluida la de Alicante (Sección 5.ª), sobre los temas debatidos en el pleito referidas a los temas del juicio de cognición núm. 351/96 (requerimiento resolutorio; IVA e IBI, no son cantidades asimiladas a la renta en contratos anteriores a 1985 y, por tanto, no pueden provocar un desahucio y recuerda que el desahucio trae su causa únicamente en el IVA). También se hace necesaria su aportación, pues en ambas contestaciones a la demanda se sostiene una tesis contraria, además, de que el desconocimiento de dicha jurisprudencia con anterioridad al juicio de desahucio por el letrado director patentizado tanto en la contestación que hizo en su momento como en el recurso de apelación es más que suficiente para probar la impericia con que dicho letrado dirigió ese procedimiento.

3.º En consecuencia, no parece acertado ni razonable que se puedan denegar dichas pruebas al ser calificadas de irrelevantes a efectos de la resolución del pleito y en el FD 4.º de la sentencia de apelación, se haga una clara referencia a la cuestión jurisprudencial respecto del IVA, cuya falta de invocación y desconocimiento por el letrado (con independencia de que fuera o no pacífica), se pone de manifiesto precisamente por los «herederos de D. Cesareo », en el doc. n. º 1 de su contestación a la demanda. Dicho documento se refiere a jurisprudencia entregada al letrado por una de las hijas del recurrente ( Angelica ), para su aportación al juicio de cognición (SAP de Madrid de 1992), que declara enervada la acción de desahucio por remisión a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo allí citada, tanto en lo que respecta a la mora accipiendi o credendi como a la cuestión del impago de impuestos como el IVA, al no ser cantidad asimilada a la renta, jurisprudencia que el letrado rechaza con la clara indicación de «no nos vale».

De igual forma se hace una expresa referencia al requerimiento resolutorio a tenor del art. 1563.2 de la derogada LEC , en el sentido de que habiendo un requerimiento previo se hacía inviable la enervación del desahucio cuando, sin embargo, la jurisprudencia específica que pretendía aportar esta parte además de la citada en la demanda que no fue invocada por ser totalmente desconocida para el letrado cuando se trataba de una cuestión fundamental, evidenciaba justamente lo contrario al no cumplir dicho requerimiento los requisitos exigidos a efectos de la acción de enervación.

4°. Con relación a la prueba testifical igualmente rechazada por irrelevante del letrado D. Maximino , letrado director de la demanda de desahucio contra el recurrente, se pidió el interrogatorio porque en los escritos de contestación a la demanda se hace referencia a que la estrategia adoptada por D. Cesareo en la defensa de los intereses del recurrente fue consecuencia de su postura ambigua y no como consecuencia directa del análisis realizado por dicho letrado del caso.

Nadie más indicado que dicho testigo para declarar, pues conoció la postura del recurrente con anterioridad a la demanda de desahucio y la mantenida con posterioridad a la contestación a dicha demanda y manifestó en el recurso de apelación que el Sr. Olegario iba incluso contra sus propios actos anteriores. Dicho testigo también fue llamado por la representación de «herederos de D. Cesareo », lo que prueba aún más la importancia de su testimonio.

Motivo cuarto. «Al amparo de lo establecido en el artículo 469.3 de la LEC , por vulneración de los artículos 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ, 316, 376, y 326 con relación al 319 de la LEC, y la doctrina jurisprudencial, por error judicial en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en cuanto que el juicio sobre los hechos como resultante de la aplicación de las reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria con relación a la primera de las cuestiones planteadas (negligencia del letrado por la falta de aportación de documentos esenciales), el mismo resulta arbitrario y carente de todo raciocinio lógico, en función de su inadecuación por la falta de correspondencia con la documental aportada y las pruebas practicadas dada la ausencia absoluta de análisis y valoración por parte del juzgador de instancia y posteriormente la Sala en apelación al no apreciar su falta de legalidad. En cuanto al resto de las cuestiones planteadas y debatidas que integraban los hechos jurídicamente relevantes y que fundamentaban la omisión de la diligencia debida en la prestación de los servicios profesionales, en tanto que el juzgador de instancia ha obviado las mismas quedando por lo tanto imprejuzgadas, ninguna valoración se ha hecho al respecto de la prueba practicada».

El motivo se funda en resumen en lo siguiente:

En cuanto a los documentos privados el art. 326 LEC dispone que hacen prueba plena en el proceso en los términos del art. 319 LEC , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen, por ello con la nueva LEC bastará que no se impugnen para que el documento se tenga por auténtico a los efectos establecidos en el art. 319 . Ninguno de los documentos que acompañaban a la demanda y contestación a la demanda (como resulta de la grabación videográfica), fueron expresamente impugnados por ninguna de las partes en la audiencia previa, sin embargo, las sentencias de instancia han desconocido el valor probatorio de los documentos aportados lo que conduce a una conclusión carente de toda lógica al declarar las sentencias que los documentos supuestamente no utilizados no lo pudieron ser al no haber sido entregados al letrado cuando precisamente conducen a demostrar los hechos que se postulan por lo que vulnera la doctrina jurisprudencial al respecto, entre otras, (SSTS 5-3-87, 2-3-89, 11-9-91 y 7-5-02, 31-12-03 y 17-2-04 ).

A) Error en la valoración de la prueba en relación con la documental entregada por el recurrente a su letrado.

1.° Los doc. n.º 3, 4, 5, 9, 10, 12 y 13, que acompañaban a la demanda prueban que el recurrente puso a disposición del Sr. Cesareo una copiosa documentación, y llevan de acuerdo con las reglas del criterio humano a la conclusión lógica de que el Sr. Cesareo , pues es evidente que el recurrente no sabe a priori lo que va a necesitar, solo partiendo de una considerable documentación pudo hacer una selección de documentos tan dispares y de fechas tan diferentes e, igualmente, resulta evidente que el recurrente guardaba toda la documentación relativa a la vivienda por lo que carecen de credibilidad y justificación racional, las alegaciones en su contestación a la demanda de los «herederos del Sr. Cesareo » (hecho 2.°, pág. 3), donde dice: «Ningún original le fue devuelto al Sr. Olegario puesto que los que en su día había entregado a su letrado obraban unidos a autos». En consecuencia, resulta acreditado el hecho que afirma el recurrente de que hizo entrega a su letrado de todos los documentos que tenía guardados desde 1970 y referidos a la vivienda arrendada. Esta cuestión además ha sido ratificada en prueba testifical por la secretaria del despacho (D.ª Almudena ).

2.° Los doc. n. º 1, 2 y 5 que acompañaban a la demanda hacen prueba cierta de que el recurrente tenía en su poder dicha documentación meses antes del pleito y de cuales eran los actos propios anteriores del recurrente en orden a su defensa.

3.º Los documentos n.º 1, 2, 5, 7, 8, 9 y 11, que acompañaban a la demanda, y n.º 10 de la contestación a la demanda (certificado de 9-1-86 referente a contestación del Sr. Olegario a la arrendadora sobre carta referente al IVA), hacen prueba cierta de que esos recibos y cartas existían en su momento y existen en la actualidad por lo que difícilmente puede hablarse de pérdida o extravío como así manifestó el letrado al recurrente, sino que por el contrario siempre estuvieron disponibles para su aportación al juicio de cognición.

4.° Los doc. n.º 5 que acompañaban a la demanda y n.º 8 de la contestación a la demanda hacen prueba cierta de que si irracional e inverosímilmente el Sr. Olegario no informó ni hizo entrega a su letrado de los referidos documentos, obrarían en el expediente del cliente porque necesariamente los tuvo que solicitar, pues en caso contrario sería una prueba evidente de negligencia en su actuación profesional en razón de que tuvo perfecto conocimiento tanto de su contenido como de su existencia y éste es un hecho que no puede obviarse por estar acreditado al menos en tres momentos del procedimiento:

En la prueba de confesión ya se hacía referencia a dichas cartas (pliego de posiciones, preguntas 7.ª, 9.ª y 11.ª), además de una forma clara se ponía de manifiesto la contradicción entre los actos propios del recurrente antes de la demanda del juicio de cognición y después de su contestación. Posteriormente, se presentan como prueba por la representación procesal de la arrendadora de la vivienda y el Sr. Cesareo se opone a ello y los impugna (difícilmente se puede impugnar algo de lo que no se tiene conocimiento). El Juez de 1.ª Instancia deniega esta prueba. En 2.ª instancia la representación procesal de la actora en su escrito de alegaciones ante la Audiencia Provincial de Alicante (J. cognición 351/96 ), vuelve de nuevo a solicitar la prueba de los citados documentos.

Es evidente el error de la Sala porque cuando el actor dice que no conserva la carta responde a la posición 5.ª que se refiere al informe del Ministerio de Hacienda, cuando responde a la posición 6.ª dice la verdad porque desde 1986 hasta 1995 ningún problema se había planteado en relación con el IVA, los problemas reales surgen a raíz de haberle solicitado la arrendadora el IVA ingresado correspondiente a los últimos 5 años y respecto a que el actor reste eficacia y virtualidad a las cartas, es coherente al ser consecuencia de la contradicción en la que se ve incurso motivado por la actuación negligente de su letrado.

5.º El doc. n.º 1 aportado por los «herederos del Sr. Cesareo » con su contestación a la demanda hace prueba cierta de que una de las hijas del recurrente Sra. Angelica , había entregado a dicho letrado jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1992 (sobre enervación de la acción de desahucio), que califica de no válida cuando, sin embargo, por su contenido (similar cuestión litigiosa) y la jurisprudencia de ese Tribunal Supremo que allí se citaba era un medio de defensa más que adecuado. En cuanto a la prueba de confesión y testifical ninguna valoración se hace al respecto conforme a lo preceptuado en los arts. 316 y 376 LEC y doctrina jurisprudencial, entre otras, (SSTS 28-1-97; 17-7-98 y 14-12-99 ) cuando precisamente partiendo del contenido de los hechos de las contestaciones a la demanda, contrastado con sus declaraciones, el resultado les era desfavorable. Por tanto, como manifestó en su escrito de apelación, el juzgador «a quo» basa única y exclusivamente su decisión en el texto del documento entregado al Sr. Olegario (doc. n.º 6 de la demanda y n.º 2 de la contestación a la demanda), firmado por él donde consta «fotocopias de las actuaciones del juicio de cognición n.° 351/96», sin hacer una valoración de la prueba practicada con arreglo a los citados preceptos y posteriormente la Sala al negar su falta de legalidad, cuando la conclusión obtenida resulta absurda, arbitraria, pues se opone al resultado incontestable de la prueba practicada.

Las numerosas contradicciones en que se incurre tanto en las contestaciones a la demanda (teniendo la misma fuente) como en la prueba de confesión de D. Luis Enrique y de la testigo propuesta por las demandadas, D.ª Almudena demuestran que la firma del citado documento se hizo mediante artimaña o engaño por lo que es manifiesto y notorio el error judicial en la apreciación de la prueba practicada.

B) Error en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a la entrega de documentación por parte del despacho del Sr. Luis Enrique .

A continuación, transcribe párrafos de la contestación a la demanda de los «herederos Sr. Cesareo », y de la contestación a la demanda de la Cía. Aseguradora.

Igualmente se transcriben parcialmente la declaración de D. Luis Enrique en relación a la devolución de una documentación referente al juicio de desahucio. Y la declaración de la testigo D.ª Almudena (secretaria del despacho) propuesta por las demandadas a propósito de estos mismos hechos.

Ambos declaran que el Sr. Olegario vino con un recibo antes de entregarle las fotocopias y que este hecho les extrañó, les llamó poderosamente la atención, sin embargo, en este punto ambos tienen una laguna mental porque recuerdan poco a nada -ni el soporte, ni el contenido, si estaba escrito a mano o a máquina- y lo poco que recuerdan es igualmente contradictorio.

C) Error en la apreciación de la prueba referida a la comprobación de la entrega de documentación.

Según la contestación a la demanda de los herederos del Sr. Cesareo , hecho 2.º, párrafo 2.º: «No obstante, lo anterior indicar que el Sr. Olegario firmó a mi representado (Don. Luis Enrique ), el justificante de la entrega de la documentación tras el examen de la misma».

Declaraciones tanto de la Sra. Cesareo como del Sr. Olegario al respecto sobre si se comprobó la documentación que se entregaba. Es evidente que la primera falta a la verdad y para ello examina detenidamente las diversas incoherencias y contradicciones en que a su juicio se incurre.

D) Error en la apreciación de la prueba referente al asesoramiento y conocimiento del pleito por parte de las hijas del recurrente.

De nuevo transcribe parcialmente la contestación a la demanda de los herederos del Sr. Cesareo y la contestación a la demanda de la Cía. Aseguradora. Y también la declaración del Sr. Luis Enrique .

En consecuencia, alega que el recurrente ha probado la realidad de los hechos en los que apoyaba su demanda ya que de la prueba documental citada que no precisa de inmediatez ni contradicción, queda demostrado: que el recurrente aportó una copiosa documentación que guardaba celosamente; que dichos documentos se encontraban en su poder antes del juicio de cognición; que es inverosímil que no los entregara ni informara a su letrado cuando representaban sus actos anteriores; que la prueba de su existencia es que dichos documentos fueron aportados a los autos de revisión y de igual forma se hallan incorporados a los presentes autos y que el letrado tuvo perfecto conocimiento de ellos durante todo el procedimiento.

Del resultado de la prueba de confesión y testifical que contradice los hechos alegados en las contestaciones a la demanda (ya de por sí contradictorios), considera que queda acreditado que el recurrente desde la notificación de la sentencia no había acudido al despacho, que no hay ninguna acreditación de que se le haya devuelto la documentación aportada en su día (cuando hay obligación legal de hacerlo), sino que, por el contrario, se niega que se le devolviera ningún documento original; que el recurrente nunca solicitó una fotocopia de actuaciones y, además, el despacho no comprobó lo que realmente se le entregaba.

En resumen, el recurrente (persona además de avanzada edad), se limitó a firmar, engañado porque se fiaba de un despacho de abogados porque ni siquiera sabía lo que significaba una copia de actuaciones (que, además, nunca fue pedida) y porque consideraba que lo que firmaba como entregado coincidía plenamente con lo solicitado que no era otra cosa que la documentación relativa a la vivienda.

Motivo quinto. «Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE , al amparo de lo establecido en el artículo 469.4 de la LEC , por entender mi mandante que se ha producido una clara violación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, dada la ineludible obligación de resolver que se impone al órgano jurisdiccional sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y el derecho a un proceso con todas las garantías, en virtud de que las infracciones denunciadas además de suponer una infracción de los artículos citados, tienen también una dimensión constitucional, vulnerando con ello el artículo 24 de la CE, apartados primero y segundo ».

El motivo se funda, en resumen en lo siguiente:

La vulneración del derecho fundamental que se invoca (art. 24.1 y 2 CE ), se produjo en la 1.ª instancia por los motivos ya señalados referidos a la incongruencia de la sentencia, recusación, denegación de pruebas y error judicial en la apreciación y valoración de la prueba por lo que en cumplimiento del requisito previsto en el artículo 469.2 LEC manifiesta que el recurrente denunció la segunda y tercera de las infracciones por medio de los correspondientes recursos (auto de 14-10-03 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Elche que resuelve la recusación y providencia que se sustanció verbalmente en la audiencia previa resolviendo el recurso de reposición por inadmisión de pruebas) que fueron desestimados reproduciéndose todas ellas en la 2.ª instancia con el mismo resultado.

Termina solicitando de la Sala dicte sentencia en la que:

»a) Estimando el recurso por los motivos de infracción procesal invocados, y por el orden fijado en este escrito, anule la sentencia recurrida y ordene que se repongan las actuaciones al estado y momento en que, en cada caso, se incurrió en la infracción o vulneración.

»b) Subsidiariamente [...]».

SEXTO. - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D. Olegario se formula, en segundo lugar, un recurso de casación fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «AI amparo del núm. 1 del artículo 477 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y en concreto en la infracción por la inaplicación de los artículos 1544, 1258, 1101, 1103, 1104 y 1902 CC, en relación con los artículos 53, 54 y 102 del Estatuto General de la Abogacía, RD 2090/1982 de 24 de julio , en concordancia con los artículos 436 y 442 de la LOPJ y la jurisprudencia aplicable al caso, entre otras (SSTS de 16-12-96; 3-10-98; 25-03-98; 26-01-99; 23-05-01; 30-12-02; 12-12-03; y 14-07-05 )».

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El incumplimiento de las obligaciones del abogado da lugar a la exigencia de responsabilidad civil considerándose infringidos los arts. 1101 y 1103 CC , relativos a la indemnización por incumplimiento de la obligación contractual y, en especial, el art. 1104.1 relativo a la culpa en relación con el art. 102 del RD 2090/1982, de 24 de julio, del Estatuto General de la Abogacía .

La prestación de servicios como relación «intuitu personae», incluye el deber de cumplirlos y un deber de fidelidad que deriva de la norma general del art. 1258 CC y que impone al profesional el deber de ejecución óptima del servicio contratado que presume la adecuada preparación técnica y supone el cumplimiento correcto; de ello se desprende que si no se ejecuta o se hace incorrectamente se produce un incumplimiento total o el cumplimiento defectuoso de la obligación que corresponde a dicho profesional. Los arts. 1544 y 1902 CC , respectivamente, definen el contrato de prestación de servicios y el principio de responsabilidad patrimonial, disponiendo este último que del incumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

El Estatuto de la Abogacía, arts. 53 y 54 del RD 2090/1982, de 24 de julio , como preceptos complementarios fija lo deberes del abogado para con su defendido, así, establece el art. 54.1 el deber de realizar diligentemente las actividades de la defensa del asunto confiado.

Doctrina y jurisprudencia consideran que el deber de fidelidad incluye, entre otras, información, custodia de documentos y actuaciones, entrega de las mismas al terminar la relación laboral, el conocimiento de la normativa legal y de la jurisprudentita aplicable al caso. Así, entre otras, SSTS de 16 de diciembre de 1996; 3 de octubre y 25 de marzo de 1998; 26 de enero de 1999 : 23 de mayo de 2001; 30 de diciembre de 2002; 14 de julio de 2005.

Cita la STS de 12 de diciembre de 2003, Rec. casación núm. 463/1998 , que se transcribe parcialmente a propósito de un supuesto de negligencia profesional de abogado.

Motivo segundo. «La negligencia profesional e impericia que se le imputa al letrado, Sr. Cesareo , y de la que se deriva su responsabilidad profesional viene determinada por los siguientes actos y omisiones que han supuesto un incumplimiento defectuoso de su obligación personal y que han causado un daño manifiesto a mi mandante derivado de la misma, cuestiones todas ellas que han sido objeto de debate y contradicción en las actuaciones seguidas en el presente procedimiento».

El motivo se funda, en resumen, en los siguientes actos y omisiones:

1.º Falta de aportación al proceso de documentos fundamentales que fueron entregados por su cliente para su aportación al juicio de cognición (doc. n. º 1, 2, 8, 9, 10 y 11 de la demanda), que hubieran evitado el desahucio, pues no solamente negaban la acción de la actora sino que de una manera evidente demostraban la trama urdida para que judicialmente se decretara el desahucio por los motivos señalados en los hechos 9. º y 10. º de su demanda.

Existen elementos probatorios que no han sido apreciados de relevancia suficiente que demuestran que dichos documentos se encontraban en poder del recurrente antes del juicio de cognición 351/96 y que fueron entregados a su letrado junto con la copiosa documentación relativa a la vivienda en orden a su mejor defensa.

En todo caso y aun manteniendo las conclusiones de las sentencias de instancia ello no implicaría que no haya quedado probada la impericia del letrado, pues partiendo del hecho cierto y probado de que esos documentos existían en su momento, existen en la actualidad y de que tuvo perfecto conocimiento de su contenido durante todo el procedimiento, la negligencia vendría determinada por su falta de requerimiento y aportación a sabiendas de que se trataba de documentos que por su significado hubieran sido decisivos para la solución del litigio.

2.º El informe de la Fiscalía que ratifica ese Tribunal Supremo (doc. n.º 7), dice: «Que resulta con toda evidencia que tales documentos invocados (hechos 3.º y 4.º del escrito de demanda), se encontraban en su poder y fueron entregados por él mismo a su letrado para su aportación al juicio de cognición y llega a la conclusión final de que la falta de aportación al pleito de los documentos reseñados fue debida a la inactividad u omisión del propio abogado del recurrente». Al respecto la sentencia de apelación en su FD 3°, último párrafo, interpreta el contenido de dicho informe como de simple remisión a la expuesto por el actor en su demanda de revisión, además, de carecer de fuerza vinculante en este pleito por cuanto se enmarca en un contexto de admisión-inadmisión de una demanda de revisión y no en la valoración sobre la actuación profesional de un letrado. Una vez más discrepa de dichos argumentos, pues precisamente por no tratarse de una reclamación que tuviera por objeto la responsabilidad profesional del abogado ninguna referencia a ese tema se hacía en la demanda de revisión pero dicha apreciación no era ni más ni menos que la conclusión lógica a la que llega la Fiscalía y que corrobora ese Tribunal Supremo a la vista del examen de los documentos aportados y de los autos del juicio de cognición 351/96 y tiene su justificación en los mismos argumentos que apoyan sus conclusiones, pues existiendo dichos documentos nada impedía que hubieran sido aportados al pleito.

3.º Error inexcusable en el planteamiento del escrito de contestación a la demanda por desconocimiento de la normativa o interpretación errónea de la legislación referente al IVA ya que como señaló en su demanda a pesar de que constaba aportado a los autos un informe de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda en el que dejaba claro la sujeción al IVA cuando el piso se destina a vivienda y consulta profesional (artículo 13 del Reglamento IVA, apartado 23 b), sin embargo, el letrado no comprueba este dato sino que afirma (doc. nº 12, hecho 3.º, párrafo 2.º), «Que el contrato que nos ocupa es sin lugar a dudas un arrendamiento de vivienda excluido del IVA».

Según las demandadas esta era la única línea de defensa posible teniendo en cuenta los actos anteriores y coetáneos a la demanda del Sr. Olegario .

Los actos anteriores y coetáneos eran precisamente contradictorios con la línea de defensa de su abogado como así se pone de manifiesto por la actora en su escrito de alegaciones ante la Audiencia Provincial de Alicante.

Es precisamente el Sr. Cesareo el que contesta a la demanda y lleva a su cliente a la más absoluta contradicción sólo y exclusivamente por su desconocimiento de la Ley del IVA y ésta era su línea de defensa que tiene como punto de partida un gravísimo error. El Sr. Cesareo sabía que se trataba de una vivienda con consulta profesional y este hecho impositivo está expresamente recogido en la Ley del IVA, lo que no permite siquiera posibles interpretaciones cuando además había un informe técnico previo. Es absurda, una línea de defensa contraria a la ley, pues está abocada al fracaso. Ahora bien el que no sabía ni tenía obligación de conocer la legislación era el Sr. Olegario que como es lógico cree la información que le da su abogado y más cuando precisamente lo había contratado por ser el más experto en temas de arrendamientos urbanos.

Esta cuestión que integraba la causa petendi como consta en la demanda y en la sentencia de apelación (FD 5°, párrafo 1°) como uno de los elementos definidores de la negligencia que se le imputa al letrado, acompañada de los documentos probatorios correspondientes que ha sido objeto de debate y contradicción en los actos del juicio (como así resulta del visionado del CD), que fue denunciada en apelación ante la falta de respuesta del juzgador de instancia ha resultado igualmente obviada por la Audiencia dejando la misma imprejuzgada.

4.º Desconocimiento de la jurisprudencia existente en torno al requerimiento notarial practicado que constituye otro de los graves errores que se imputan al letrado en la demanda cuando en lo que se refiere al requerimiento notarial previsto en el art. 1563.2 LEC , si bien el Sr. Cesareo alegaba la indefensión de su cliente por considerarlo ilegal lo hace en términos tales que viene a decir (doc. n.° 12 de la demanda) que: «Dada la reciente reforma de la LAU, no existe jurisprudencia sobre su alcance, contenido y requisitos de aplicación que dicha facultad da al arrendador».

Como consta en la demanda, en los actos del juicio y en el recurso de apelación, el letrado ignoraba la jurisprudencia de las Audiencias sobre las exigencias formales y materiales que debía de cumplir el requerimiento para poder excluir la enervación, pues no todo requerimiento resulta ser válido como parecen creer las demandadas y la sentencia recurrida.

El requerimiento que se practicó al señor Olegario no reunía los requisitos según jurisprudencia del TS y de las AAPP.

5.º Desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales en tomo al ofrecimiento de pago y mora accipiendi o credendi y sus efectos en el orden jurídico. Según la demanda una vez determinado el tema de la no justificación de la reclamación del IVA, en relación con las demás rentas e IBI que se le reclamaban al recurrente y puesto que estaba acreditado (constan todos los giros postales enviados al arrendador por dichos conceptos), se daría el supuesto en el que se impide voluntariamente el cumplimiento de la obligación rehusando su pago sin causa justificada.

Es consolidada doctrina de ese Tribunal Supremo la que declara, entre otras muchas, (SSTS de 8-6-92 y 10-6-96 ), que el ofrecimiento de pago sin consignación posterior si bien no libera al deudor tiene en el orden jurídico las consecuencias de que no pueda considerarse al deudor incurso en caducidades ni resoluciones. En igual línea argumental la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

6.º Falta de presentación del correspondiente y necesario recurso de amparo que señalaba en su demanda como otro de los hechos jurídicos relevantes que demostraban la poca diligencia en su cometido del Sr. Cesareo .

Una vez más tanto el juzgador de instancia como la Audiencia no hacen la menor referencia a esta cuestión a pesar de que se consideraba como otro de los elementos que perfilaban la falta de cumplimiento del deber profesional y que demostraba la negligencia del Sr. Cesareo .

7.º Desconocimiento de las causas de resolución del contrato de arrendamiento previstas en el art. 114.1 LAU/1964 (jurisprudencia del Tribunal Supremo, de las Audiencias Provinciales- 1992 a 1997- y de la Audiencia Provincial de Alicante), lo que se pone de manifiesto en el doc. n. º 1 de la contestación a la demanda.

No es objeto de este pleito, la tesis que mantuvo en su momento la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante sino la defensa del letrado que expresamente rechaza una línea argumental que era la adecuada, no solo ignora el art. 114.1 LAU/1964 y jurisprudencia aplicable al caso sino que ante la SAP de Madrid de 1992 que le entrega una estudiante de 2.º curso de derecho dice «no nos vale», cuando precisamente era la línea de defensa correcta ya que el contrato de arrendamiento se celebró en 1970.

En lo que se refiere a que por aquel entonces la jurisprudencia menor no era pacífica, está de acuerdo con dicho razonamiento pero eso no quita que el letrado ignorara tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo aplicable al caso como la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que en su deber de procurar el máximo celo y diligencia en la defensa de su cliente debería de haber sido invocada. Su importancia además es notoria porque precisamente la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Alicante en resoluciones inmediatamente posteriores de 10-6-98 y 12-11-98 , cambia de criterio con relación al IVA e IBI, gastos de comunidad etc., al considerar que no son cantidades asimiladas a la renta y lo hace por remisión tanto a la doctrina de ese Tribunal Supremo como a la jurisprudencia menor de otras Audiencias Provinciales que mantenían la misma tesis y en concreto SSAP de Burgos de 14-12-95, de Asturias (Sección 5.ª) de 30-6-96, de Málaga (Sección 6.ª) de 15-7-97, de Zaragoza (Sección 5.ª) de 20-10-97, de Cuenca de 31-10-97 y de Barcelona (Sección 13.ª) de 4-11-97 .

Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia en la que:

«[...] b) Subsidiariamente en caso de desestimar todos los motivos de infracción procesal denunciados, dé lugar al recurso de casación interpuesto por el motivo invocado, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

»Con los demás pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho».

SÉPTIMO. - Por ATS de 28 de noviembre de 2008 se admitieron los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos al amparo del artículo 477.2.2.º LEC , por razón de la cuantía.

OCTAVO. - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de D. Luis Enrique y D.ª Encarnacion se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

Al motivo primero.

Tal motivo es improcedente, pues la jurisprudencia tanto del T. Constitucional como del T. Supremo tiene establecido de forma reiterada que no existe incongruencia cuando el órgano judicial dicta una sentencia en la que se resuelve de forma motivada, aunque sea de forma genérica, las pretensiones de la parte contenidas en el suplico y ello a pesar de que no haya un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las alegaciones concretas como sucede en el presente procedimiento. Además, es jurisprudencia consolidada que no cabe la incongruencia omisiva en sentencias desestimatorias de la demanda al entenderse que el juzgador ha considerado todas las alegaciones de la parte actora desechándolas aún cuando sea en forma tácita.

La sentencia recurrida niega que la de primera instancia sea incongruente en su FD 3º (que se transcribe parcialmente) que cita, a su vez, la STS de 20 de abril de 2005 en cuanto a la posible confusión entre incongruencia omisiva y la falta de fundamentación que no es un tema de congruencia sino de motivación.

A la vista de los acertados razonamientos del tribunal de apelación, la recurrente modifica su argumentación y pretende reconducir la incongruencia a una modificación de la «causa petendi» al entender que el juzgador de instancia ha variado la misma, al no resolver de forma pormenorizada sobre todos los motivos de incumplimiento contractual que achaca al letrado Sr. Cesareo .

Es una distinción artificial y una interpretación del concepto de causa petendi contraria a derecho. Las cuestiones a las que se refiere el recurrente no pueden considerarse como «causa petendi» autónomas, son meras alegaciones a mayor abundamiento de la causa de pedir de la demanda que no es otra que la responsabilidad del Sr. Cesareo por un posible incumplimiento en sus obligaciones como letrado, por lo que el motivo no puede ser estimado ya que lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba al no estar conforme con las apreciaciones fácticas de la sentencia lo cual no es ajustado a derecho.

Igualmente, alega el recurrente, la motivación de la sentencia a la que alude la sentencia de apelación y que en su día no fue alegado al recurrir en apelación como se indica en el FD 3. º de dicha sentencia arriba transcrito por lo que es una cuestión nueva frente a la que no ha habido queja o protesta alguna en segunda instancia. En atención a ello y conforme al art. 469.2 LEC al tratarse de una supuesta vulneración producida en primera instancia y no denunciada en segunda instancia no puede ser objeto del presente recurso y ello con independencia de que como declaró el tribunal de apelación es una sentencia en la que «no se aprecia una falta de razonamiento que vicie la sentencia con el efecto de la nulidad, ni siquiera una insuficiencia que exija una subsanación, a modo de razonamiento complementario por parte de este Tribunal».

Al motivo segundo.

Como ya se alegó al contestar el recurso de apelación del Sr. Olegario , la impugnación de la recusación de la secretaria judicial se apoya en motivos de fondo y de valoración de prueba y no en la infracción de actos o garantías procesales pues ningún trámite procesal señala como omitido ni tampoco se indica en qué medida se le ha podido privar de derechos o garantías jurídicas. Lo que pretende el recurrente es la revisión de la decisión adoptada por el Juzgador y la Audiencia Provincial al no estar conforme con la misma como si el presente recurso fuera una tercera instancia.

Olvida el recurrente que según el art. 228 LOPJ contra la decisión de la recusación no se dará recurso alguno sin perjuicio de que se pueda hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta. No cabe recurso contra el auto que desestima la recusación a lo sumo solicitar su nulidad que habrá de ampararse en la infracción de alguna norma procesal y siempre y cuando dicha infracción haya generado indefensión a la parte que la alega.

Nada de ello concurre en el presente supuesto ya que el recurrente solicita la revisión de la decisión adoptada por el juzgado más que en base a la infracción de normas procesales que cita a efectos meramente enunciativos por entender que no se ajusta a derecho material y pretende como ya hizo en apelación que el Tribunal entre a conocer de nuevo sobre las causas y motivos de la recusación cuando ello no es posible al no caber recurso contra la decisión que resuelve sobre la recusación.

El recurrente centra el motivo en meras cuestiones de hecho y de valoración de prueba con las que pretende contrarrestar las conclusiones tanto del juzgador de instancia como del tribunal de apelación en cuanto que ambas instancias han concluido que el recusante no ha probado la concurrencia de las causas invocadas. Y a desvirtuar esa falta de prueba dedica todo su alegato y olvida que la única prueba que se aporta como justificativa de la recusación es una fotocopia de un listado de letrados de 1987 en el que figuran con igual domicilio profesional D. Cesareo ya fallecido y la secretaria recusada. De tan escueta prueba el recurrente deduce la existencia una amistad íntima entre la secretaria y los demandados hermanos Luis Enrique Encarnacion e incluso se atreve a hablar de un interés directo en el procedimiento por parte de la secretaria.

Lo único que se desprende de dicha prueba es que en 1987 el fallecido Sr. Cesareo y la secretaria compartían despacho profesional (ni siquiera que dicha relación profesional se mantuviera durante un largo periodo de tiempo pues la propia recusada manifestó que finalizó en 1988), siendo el resto meras presunciones carentes de prueba.

Es por ello que la Audiencia Provincial de Alicante consideró que no existía causa de nulidad en la tramitación de la recusación, pues las alegaciones del recurrente eran de orden subjetivo más que jurídico.

Al motivo tercero.

Establece el art. 426 LEC en relación con el art. 265 del mismo cuerpo legal que en la Audiencia previa las partes podrán realizar alegaciones complementarias y presentar nuevos documentos siendo el momento procesal oportuno para ello antes de la proposición de prueba a fin de permitir a la parte contraria manifestarse y realizar alegaciones sobre tales documentos o, en su caso, proponer prueba al respecto. Pues bien, la parte actora, en el momento procesal oportuno nada dijo ni aportó y no es hasta su propuesta de prueba cuando saca a colación la aportación de nuevos documentos que no fueron admitidos a trámite por ser su presentación extemporánea junto a otros motivos.

Además, se da la circunstancia de que parte de las pruebas inadmitidas son testificales y documentales públicas por exhorto a diversos juzgados por lo que difícilmente puede considerarse infringido el art. 265.3 LEC en cuanto a su inadmisión. Es evidente que la invocación como norma infringida del art. 265.3 LEC no puede servir para fundamentar la infracción procesal interesada al no ser dicha norma aplicable al presente caso y, por lo tanto, no pueden prosperar las alegaciones del recurrente.

En cualquier caso, la inadmisión de uno o varios medios de prueba no es «per se» una infracción procesal o motivo de nulidad de la sentencia sino que da derecho a la parte a reproducir su petición en segunda instancia en los términos del art. 285 LEC ya que el derecho fundamental a la prueba consagrado en el art. 24.2 CE no tiene un carácter ilimitado.

El recurrente solicitó el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia pero le fue denegada tal petición por la Audiencia Provincial de Alicante por auto de 24 de junio de 2004 .

El recurrente obtuvo una respuesta motivada y racional a la denegación de prueba cumpliéndose los requisitos exigidos por la jurisprudencia a tal fin sin que pueda hablarse de indefensión.

La corrección de la decisión judicial y la irrelevancia de tales pruebas de cara al resultado final del procedimiento es evidente si se analizan las pruebas inadmitidas.

Los acertados razonamientos de la sentencia recurrida no han sido desvirtuados por el recurrente que se limita a insistir en que la inadmisión de las pruebas ha limitado sus derechos fundamentales pero sin acompañar su argumentación de un análisis sobre la trascendencia que las pruebas inadmitidas hubieran podido tener sobre la sentencia lo que hace que el motivo no pueda ser estimado.

Al motivo cuarto.

Alega el recurrente al amparo del art. 469.3 LEC la infracción del art. 120.3 CE , art. 248.3 LOPJ y los arts. 316, 376 y 326 en relación con el art. 319 LEC en cuanto a la apreciación y valoración de las pruebas practicadas.

Este motivo debió ser inadmitido por falta de requisitos formales a tenor del art. 469.2 LEC . Como el propio recurrente manifiesta se trata de una supuesta vulneración producida en la sentencia de instancia y no fue denunciada en tiempo y forma debida en la segunda instancia.

Basta un somero examen del recurso de apelación del Sr. Olegario para comprobar que no se denunció infracción de las normas procesales que rigen la valoración de la prueba. En el fundamento tercero, el recurrente impugnó la sentencia de instancia por error de hecho en la valoración de la prueba sin que en dicho motivo de recurso conste ninguna referencia a los preceptos que ahora cita como infringidos, art. 120.3 CE , art. 248.3 LOPJ y los arts. 316, 376 y 326 en relación con el art. 319 de la LEC . Tampoco consta denuncia alguna de tales infracciones en el fundamento primero de su recurso de apelación donde solicita la nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales por desestimación de la recusación e inadmisión de prueba, ni en el segundo centrado en denunciar la nulidad de la sentencia por incongruencia.

El recurrente consintió las supuestas vulneraciones de normas procesales que ahora denuncia limitándose a denunciar la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba sin denunciar ni vulneración de norma procesal ni infracción del art. 24 CE ni tan siquiera indefensión.

Por tal motivo, nada dice en el recurso sobre la forma en que se denunció tal infracción ni en qué momento y ello por la sencilla razón de que no se denunció siendo éste un requisito procesal básico cuya ausencia determina la inadmisión del motivo.

Por si lo anterior no fuera suficiente, el motivo carece de fundamento, se limita el recurrente a hacer supuesto de la cuestión y pretende sustituir el criterio y la valoración del juzgador de instancia por el suyo propio. De hecho, el recurrente se limita a una referencia genérica a las normas que regulan la valoración de la prueba con el único propósito de obtener una revisión por la Sala de todo el material probatorio lo cual es contrario a derecho, en este sentido cita la STS de 13 de noviembre de 2008 .

Prueba de que el recurrente únicamente cita como infringidas las normas procesales que regulan la valoración de prueba como medio para forzar una revisión del material probatorio es el hecho de que las mismas argumentaciones que integran el presente motivo se plantearon ante la Audiencia como error de hecho en la valoración de la prueba. El supuesto error de derecho en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia no es tal, pues el recurrente se limita a sacar sus propias conclusiones a la vista del material probatorio existente en autos, conclusiones que no se fundamentan en prueba directa sino en meras suposiciones e hipótesis sin que conste cumplida la carga de la prueba en los términos que señala el art. 217 LEC .

El recurrente debería haber aportado pruebas porque es precisamente por falta de pruebas por lo que ha sido desestimada su demanda y no porque las mismas hayan sido mal valoradas como acertadamente establece la sentencia de apelación en su FD 5º que se trascribe parcialmente.

Nada de arbitrario ni ilógico hay en el razonamiento del Juzgador de instancia ni en la valoración que tanto en primera como en segunda instancia se ha realizado del material probatorio por lo que ninguna infracción de normas procesales sobre valoración de prueba se ha producido y mucho menos generante de indefensión por lo que el motivo no puede ser estimado.

Al motivo quinto.

Como consecuencia de los anteriores motivos alega el recurrente vulneración del art. 24 CE por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales en relación a la desestimación de la recusación y a la inadmisión de determinadas pruebas (motivos segundo y tercero).

La denuncia de vulneración del art. 24 CE exige no solo la existencia de una infracción de norma procesal sino básicamente que dicha infracción haya producido un perjuicio real a la parte, causante de indefensión.

El recurrente se remite a la infracción de normas procesales denunciadas en los motivos 2° (desestimación de la recusación) y 3° (inadmisión de pruebas) de su recurso de forma que el presente motivo no pasa de ser un complemento de los anteriores que habrá de ser analizado de forma conjunta con éstos y correr su misma suerte.

Al recurso de casación.

Primera. Formula el recurrente su recurso de casación en base a una hipotética infracción de normas del ordenamiento jurídico en concreto por inaplicación de los arts. 1544, 1258, 1101, 1103, 1104 y 1902 CC en relación con los arts. 54 y 102 del Estatuto General de la Abogacía en concordancia con los arts. 436 y 442 LOPJ y la jurisprudencia aplicable al presente caso.

Se trata de una cita de normas jurídicas heterogéneas, la mayoría de carácter genérico sin desarrollar en qué medida han sido infringidas por la sentencia recurrida por lo que según tiene reiterado este Alto Tribunal dicha cita no puede sustentar un recurso de casación.

Además, y como el motivo se ampara únicamente en la infracción de normas del ordenamiento jurídico ha de partirse para su resolución de la declaración de hechos probados de las sentencias de primera y segunda instancia la cual no puede ser objeto de revisión en este recurso. A la vista de lo anterior, concluye que el recurrente se limita a hacer supuesto de la cuestión ya que para articular el motivo parte de la existencia de un incumplimiento contractual o error en la línea de defensa por parte del Sr. Cesareo que no ha existido ni ha sido declarado por las sentencias recurridas.

Si nos atenemos a la declaración de hechos probados es evidente que ninguna de las normas citadas por el recurrente puede entenderse infringida al no darse los presupuestos materiales para su aplicación.

La heterogénea cita de normas olvida la correcta aplicación que la sentencia de instancia hace tanto del art. 102 del Estatuto General de la Abogacía, RD. 2090/1982 ya derogado como del art. 78.2 del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001 , actualmente vigente, que con idéntica redacción señalan que «Los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada..»; ello supone que la actora debía probar no sólo que la actuación de su letrado no fue correcta o su impericia sino también la existencia de dolo o negligencia en la actividad del Sr. Cesareo .

Es reiterada la jurisprudencia según la cual la prestación de servicios profesionales por abogados es una prestación de medios y no de resultado por lo que para que se entienda cumplida la obligación solamente precisa que se acredite que ha aportado los medios para conseguir el resultado profesional apetecido con arreglo a la «lex artis», aunque el resultado final apetecido no se haya conseguido recayendo la carga de la prueba de la negligencia o actuar contrario a la norma en quien alega el incumplimiento.

Reitera que lo que pretende el recurrente es una modificación de los hechos probados por la vía de la denuncia de error de derecho.Lo mismo se puede decir del resto de normas citadas como infringidas por el recurrente, art. 1258, 1544 y 1902 CC , cuya invocación por sí sola no puede sustentar un recurso de casación si no media una modificación de los hechos probados.

Finalmente, en cuanto a los arts. 436 y 442 LOPJ nada tienen que ver con el presente supuesto al regular la oficina judicial y el estatuto profesional de los secretarios judiciales, respectivamente.

Segundo. Se limita el recurrente en este motivo a valorar nuevamente el material probatorio en base a su personal e interesado criterio sin aducir la infracción de norma sustantiva. Es una alegación referida únicamente al relato fáctico de las sentencias recurridas por lo que el motivo debía haber sido inadmitido por falta de fundamento y de indicación de las normas legales infringidas.

Aun a pesar de haber sido inicialmente admitido el motivo de recurso, el art. 474 LEC permite a las partes recurridas alegar causas de inadmisibilidad del recurso que consideren existentes siempre que no hayan sido rechazadas por el tribunal, razón por la cual invoca la causa de inadmisión de falta de indicación de la norma legal supuestamente infringida.

En realidad, con este motivo el recurrente pretende que la Sala entre de nuevo al enjuiciamiento total de la causa como si de una tercera instancia se tratara, lo cual es contrario a derecho ya que en el relato de hechos probados inamovible en esta instancia, consta claramente la falta de negligencia del letrado en su labor de defensa jurídica del Sr. Olegario .

No obstante, da respuesta detallada a las cuestiones nuevamente planteadas por lo que se remite a su escrito de contestación a la demanda, a su informe en conclusiones y su oposición al recurso de apelación.

1. Falta de aportación al proceso de documentos fundamentales que fueron entregados por su cliente para su aportación al juicio de cognición. Parte el recurrente de una premisa errónea cual es considerar que obraban en poder de su letrado los documentos fundamentales a los que se refiere.

2. Informe de la Fiscalía. La parte actora confunde el informe del Ministerio Fiscal con una resolución judicial, sus informes tienen la misma consideración que los escritos de parte con la única salvedad de que el Ministerio Fiscal actúa en defensa del interés público y las partes en defensa de intereses privados pero en modo alguno vinculan ni a las partes intervinientes ni al órgano judicial ante el que se presentan que es libre de decidir conforme a su prudente arbitrio.

3. Desconocimiento de la Ley de IVA. Si partimos del hecho reconocido por el Sr. Olegario de que contrató al Sr. Cesareo por ser un experto en materia arrendaticia, esto es un abogado civilista, no un asesor fiscal ni un abogado tributarista, pretende confundir al juzgador y hacerle creer que la elección de la línea de defensa adoptada en el procedimiento del juicio de cognición se debió a un desconocimiento de la Ley de IVA cuando como ha quedado probado en autos ello no fue así.

En la contestación a la demanda del juicio de cognición se aprecia que lo que el Sr. Cesareo defendió fue no la no sujeción al IVA de los arrendamientos destinados a vivienda y uso profesional sino la no sujeción a IVA del contrato de arrendamiento del Sr. Olegario por destinarse a vivienda y no a consulta médica. Además, existen numerosas pruebas en autos que acreditan que el Sr. Olegario en aquellas fechas se negaba de forma categórica al pago del IVA, realizando actos concluyentes en tal sentido que condicionaron la línea de defensa del Sr. Cesareo .

4. Desconocimiento de la jurisprudencia existente en torno al requerimiento notarial practicado.

Como se aprecia en el escrito de contestación a la demanda del juicio de cognición n.° 651/96, el letrado se opuso al requerimiento notarial en base a su incorrección y la indefensión de su cliente, alegaciones que se reiteraron en apelación por lo que hubo una defensa correcta y adecuada de los intereses del Sr. Olegario siendo irrelevante que se citara la jurisprudencia menor con función únicamente de refuerzo.

Además, no consta acreditado en autos los términos exactos en que fue practicado el requerimiento por lo que difícilmente el juzgador puede valorar si reunía las condiciones exigidas por la ley.

5. Desconocimiento de la jurisprudencia del Supremo y Audiencias Provinciales en torno al ofrecimiento de pago y mora accipiendi.

El recurrente olvida que la sentencia del juicio de cognición la dictó un Juez con pleno conocimiento del derecho y de la jurisprudencia y fue confirmada por la Audiencia Provincial de Alicante integrada por tres Magistrados y mostraron en su decisión un parecer distinto al del recurrente que es lo que se conoce como «jurisprudencia contradictoria», y por tal motivo el hecho de que un determinado órgano judicial aplique un criterio no es garantía de que otro órgano, aun del mismo orden judicial, aplique el mismo criterio.

6. No presentación del recurso de amparo.

El recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional es un procedimiento extraordinario y perteneciente a un orden judicial distinto de aquel en el que se tramitó el juicio de cognición.

7. Desconocimiento de las causas de resolución del contrato de arrendamiento previstas en el art. 114 LAU .

Ha quedado probado en autos que esa fue una de las cuestiones debatidas en el juicio de cognición ante alegaciones del Sr. Cesareo pronunciándose tanto la sentencia de instancia como la de apelación en sentido contrario a dicha jurisprudencia concluyendo que el IVA si tiene carácter de cantidad asimilada a renta en contratos anteriores a la LAU 29/94 pudiendo decretarse el desahucio por la falta de su pago. Pero además y lo que es más importante como se puede ver en la sentencia del referido juicio de cognición, el desahucio no se acordó por falta de pago del IVA sino por falta de pago de la renta al no tener efecto enervatorio la consignación realizada por el Sr. Olegario como declara la sentencia de apelación de 10-12-97 .

Termina solicitando a la Sala «que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo a trámite, teniendo por formulada oposición al recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por D. Olegario frente a la sentencia dictada con fecha 2 de marzo de 2006 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, en rollo de apelación n° 363/2004, dimanante de Juicio Ordinario nº 359/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Elche y dictar sentencia desestimando dicho recurso con expresa condena en costas a la parte recurrente».

NOVENO. - En el escrito de oposición presentado por la representación procesal de la Compañía St. Paul Insurance España Seguros y Reaseguros, S. A., (actualmente HCC) se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Oposición a los motivos de infracción procesal.

Al motivo primero.

De acuerdo con la argumentación de la sentencia de apelación, la sentencia de instancia cumplió las exigencias legales y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional en cuanto al requisito de motivación con escrupuloso respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .

Es por tanto evidente que la sentencia cumple con todos los requisitos legales y no adolecía de la pretendida incongruencia omisiva. Sobre las cuestiones debatidas se pronuncia el Juzgador reconduciéndolas a dos en las que quedan subsumidas todas las invocadas por el actor sin que por éste se pueda pretender un análisis concreto referido específicamente a cada una de las manifestaciones en las que desglosa la causa de pedir. En el presente caso todas las cuestiones invocadas en la demanda coinciden con las tratadas por el Juzgador en los FFDD 1.º y 2.º de la sentencia.

Al motivo segundo.

Se impugna dicho motivo por coincidir, en primer lugar, con lo argumentado por la sentencia de apelación en su FD 2º en relación al planteamiento extemporáneo de la recusación. Declara la Sala que la recusación no fue planteada en tiempo procesal oportuno, es decir, en el primer escrito conforme establece el art. 192 LEC y dejó transcurrir actuaciones procesales precedentes en las que la secretaria recusada aparece perfectamente identificada al menos para los profesionales intervinientes en el proceso por lo que es aplicable el art. 223 LOPJ que de modo expreso autoriza a no admitir a trámite la presentación extemporánea de los escritos de recusación de Jueces y Magistrados y por analogía de los Secretarios Judiciales.

No obstante, no puede prosperar este segundo motivo de recurso por no existir infracción del art. 219 LOPJ al que se remite el art. 99 LEC al no darse ninguna de las causas de recusación invocadas respecto a la secretaria del Juzgado de Primera Instancia n.° 3 de Elche.

No existe amistad íntima con los herederos del fallecido ni la mínima sospecha de que pudiera tener interés en el pleito, pues como bien dice la sentencia de apelación, la amistad que pudiera tener la secretaria con el fallecido por trabajar en su despacho no puede extenderse a su familia, hoy herederos, que son los únicos que tienen condición de parte. Ni la cualidad subjetiva de amistad íntima es susceptible de transmisión mortis causa a sus herederos. Amistad íntima que en ningún caso ha sido probada siquiera con el fallecido con el que según el documento aportado solo hubo relación profesional (mismo despacho) y, además, al parecer breve (según el recurrente finalizó en 1988).

Al motivo tercero.

Se impugna dicho motivo e interesa su desestimación, pues la inadmisión de las pruebas propuestas por el recurrente en la Audiencia Previa no pueden conllevar la nulidad al estar fundada la decisión judicial en preceptos de inexcusable aplicación en el proceso y hallarse amparado el Juzgador de instancia por la Ley Procesal para seleccionar la prueba y declarar sobre su pertinencia.

1. La documental pública propuesta debió de ser aportada al tiempo de la demanda conforme al art. 265.2 LEC no estando comprendidos en ninguna de las excepciones previstas en el art. 270 de la citada Ley Procesal por lo que su inadmisión viene impuesta por el art. 272 del mismo cuerpo legal.

2. La documental privada consistente en los documentos n.° 22 y 23 (certificados de empadronamiento y académicos de dos hijas del actor) y sentencias aportadas (doc. n. º 24 al 71) fueron denegadas por irrelevantes con fundamento en los arts. 281 y 283 LEC . Y ello al amparo de la facultad del Juzgador de seleccionar la prueba propuesta y decretar su impertinencia. Rechazo de pruebas que la sentencia de apelación califica de razonada y razonable habiendo ejercido el Juzgador de instancia su función en relación con la prueba propuesta de forma correcta y ajustada a derecho.

3. La testifical de D. Maximino , letrado director de la demanda de desahucio contra el recurrente no fue admitida, pues no era absolutamente necesaria para la resolución del pleito conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (STC 165/2004, de 4 de octubre ) y de esta Sala (STS 30 de julio de 1999 ).

Al motivo cuarto.

AI amparo del art. 469.3 LEC alega el recurrente la vulneración de los arts. 120.3 CE, 248.3 LOPJ, 316, 376 y 326 con relación al 319 LEC y la doctrina jurisprudencial por error judicial en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas.

Se opone de forma rotunda a la pretensión de nulidad por tal motivo, pues la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación) pero no tratar de imponerla a los Tribunales como pretende el recurrente una vez más en el presente recurso en un particular y subjetivo análisis de las pruebas practicadas en la instancia.

La valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia en los FD 1º y 2º debe prevalecer sobre la que pretende el recurrente al no ser sus deducciones ilógicas o inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a la máxima de la experiencia o a las reglas de la sana crítica y haber superado el control jurisdiccional que supone la segunda instancia en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos según se desprende del FFDD 5º de la sentencia de apelación.

En el presente caso, el recurrente no expresa cuáles podrían ser esas «deducciones ilógicas o inverosímiles del Juez de instancia» que permitan apreciar la infracción procesal que denuncia, interesa se desestime este motivo cuyo contenido es un análisis partidista de la prueba por él propuesta con transcripciones sacadas de contexto y valoraciones subjetivas que no procede rebatir en este trámite máxime cuando se introducen nuevas alegaciones como el supuesto engaño del recurrente al firmar el doc. n.° 6 aportado con su escrito de demanda.

Al motivo quinto.

Se opone a la admisión de este motivo de recurso pues siendo su base las pretendidas infracciones procesales invocadas en los anteriores motivos de recurso, concretamente el tercero y cuarto, y estimando que dichas infracciones no concurren por los motivos ya expresados, no puede prosperar la invocada vulneración del derecho fundamental del art. 24.1 y 2 CE , no siendo aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional citada a los efectos pretendidos por el recurrente por no existir infracción que permita apreciar dicha vulneración.

Al recurso de casación.

Al motivo primero.

El recurrente se limita a consignar de manera genérica la doctrina jurisprudencial relacionada con tales preceptos sin mencionar siquiera escuetamente su relación y/o aplicación a la cuestión objeto de debate. En consecuencia, tal motivo ha de ser desestimado. No obstante, pudiendo entender que es la normativa legal a la que se refiere el contenido del siguiente motivo de recurso reitera su oposición a continuación.

Al motivo segundo.

No enuncia el recurrente en el correlativo siquiera mediante cita, la infracción legal que constituye el segundo motivo de recurso. Alega de forma directa la imputación que se le hace al letrado D. Cesareo consistente en «negligencia profesional o impericia» que concreta en los «actos y omisiones» que desglosa en cinco apartados y reproduce ante esta Sala las argumentaciones ya desestimadas por las sentencias de primera y segunda instancia.

Este motivo ha de ser desestimado por cuanto no establece la debida correspondencia entre dicha normativa que según el recurrente es aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y los concretos «actos y omisiones» en que concreta la pretendida «negligencia o impericia» que argumenta ahora, también de forma genérica, sin subsumirlos en ninguno de los preceptos invocados.

No obstante, ninguno de los «actos u omisiones» alegados pueden fundamentar la pretensión del recurrente por los motivos que expone:

1. Falta de aportación al proceso de documentos fundamentales que fueron entregados por su cliente para su aportación al juicio de cognición (doc. n.° 1, 2, 8, 9, 10 y 11).

Como se ha repetido hasta la saciedad dichos documentos no fueron entregados al letrado y así lo declaran probado las sentencias de instancia.

Es falso que el letrado dispusiera de los documentos meses antes del pleito como afirma el recurrente cuando consta acreditado por el propio reconocimiento del actor que contrató los servicios profesionales de su letrado tras ser emplazado para contestar la demanda para lo cual la Ley concedía el plazo de 9 días.

Los documentos cuya «no aportación al proceso» imputa al letrado no podrían haber tenido el efecto pretendido por el actor por cuanto:

a. El desahucio devino inevitable al no tener la consignación efectuada tras la presentación de la demanda efectos enervatorios por existir requerimiento previo. Consignación que en todo caso no lo fue solo por el discutido concepto de IVA sino por renta e IBI.

b. Con los citados documentos no se acredita el pago del IVA ya que el incremento de la renta obedecía a dos reparaciones del ascensor por las razones expuestas en nuestro escrito de contestación a la demanda. Y, existe prueba documental que niega dicho pago, concretamente, y en particular los doc. n.º 14, 17 y 20 de la contestación en el juicio de desahucio n.º 351/1996, amén de la confesión en dicho juicio.

2. Informe del Ministerio Fiscal acompañado como doc. n.º 7 al escrito de demanda.

Como se deriva de su lectura consiste en un informe evacuado sobre la «admisibilidad de la demanda de revisión» que rechaza por «caducidad de la acción» y por «carencia absoluta de fundamento» procediendo la argumentación expresada en el mismo «del propio tenor de la demanda» como se hace constar textualmente al inicio de la página segunda del citado informe. Y por tanto, ninguna validez tiene a los efectos pretendidos por el recurrente.

3. Error inexcusable en el planteamiento del escrito de contestación a la demanda por desconocimiento de la normativa o interpretación errónea de la legislación referente al IVA.

En incoherencia incurre el recurrente cuando afirma en su demanda y mantiene en juicio que contrató los servicios profesionales de D. Cesareo por ser el mejor abogado en materia de arrendamientos urbanos de la ciudad de Elche y se le impute «desconocimiento» de la Ley del IVA, de las causas de resolución del contrato de arrendamiento previstas en el art. 114 LAU/1964 y de la jurisprudencia en torno al requerimiento notarial y al ofrecimiento de pago y mora accipiendi o crecendi y sus efectos.

No hubo desconocimiento de la Ley del IVA, pues la línea de defensa era conocida por el demandante según reconoció éste en juicio. Y el letrado no hizo sino continuar la posición mantenida por el recurrente para no contradecir sus propios actos.

4. Desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales en torno al ofrecimiento de pago y mora accipiendi o crecendi y sus efectos en el orden público.

Respecto a la jurisprudencia en torno al requerimiento ninguna imputación cabe hacer al letrado cuando dicho requerimiento no fue aportado a la demanda por el recurrente y, por tanto, no pudo ser objeto de valoración en la anterior instancia. Pero sí lo fue por el Juzgado y Tribunal que conoció del juicio de cognición y en ambas instancias se le atribuyó plena validez para impedir la enervación de la acción sin que ello pueda ser achacado al letrado que fue contratado tras el emplazamiento y la demanda y, por tanto, muy posterior al requerimiento.

5. Desconocimiento de las causas de resolución del contrato de arrendamiento previstas en el art. 114.1 LAU/1964 .

Tras aclarar que nunca puso en tela de juicio el criterio de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, el recurrente acepta la argumentación de la sentencia recurrida en cuanto a que la jurisprudencia menor no era pacífica en aquel entonces.

Esta aceptación impide calificar de negligencia inexcusable las tesis seguidas no por el letrado sino por cualquier letrado que defienda una o la otra. Decisión que adopta el profesional en función de las circunstancias e instrucciones de su cliente. Y, en el caso que nos ocupa, está acreditado documentalmente que el letrado optó por la línea de defensa acorde a la actuación de su cliente previa a la contratación de sus servicios profesionales y con el consentimiento del mismo como se desprende de la relación a la que hace alusión el propio recurrente habida entre las hijas del actor estudiantes de derecho y el letrado.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y en la representación que ostento y acredito, tenga por formulada en tiempo y forma, oposición a los recursos acumulados de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Olegario frente a la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2006 por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima) en el rollo de apelación n.º 363/2004 interpuesto ante la misma por la misma parte contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en el juicio ordinario n.º 359/02, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 359/2002 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Elche y previos los trámites legales oportunos se sirva dictar sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso extraordinario por infracción procesal así como el recurso de casación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la parte recurrente en casación».

DÉCIMO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 9 de marzo de 2010, en que tuvo lugar.

UNDÉCIMO. - En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AAPP, Audiencias Provinciales.

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

IVA, Impuesto sobre el Valor Añadido.

LAU 1964, Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos aprobado por Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

RC, recurso de casación.

RD, Real Decreto.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

TC, Tribunal Constitucional.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios,

Fundamentos

PRIMERO. -Resumen de antecedentes.

1. D. Olegario ejercitó una acción de reclamación de cantidad, por importe de 224 192,64 euros, contra los herederos de su abogado, por estimar que había incurrido en negligencia profesional consistente, en primer lugar, en no haber aportado al proceso de desahucio por falta de pago seguido contra él en relación con su despacho profesional documentos fundamentales que le habían sido suministrados y, en segundo lugar, haber elegido erróneamente la línea de defensa, fundada en una inadecuada interpretación de la legislación sobre el IVA y en el desconocimiento de la línea jurisprudencial existente.

2. El Juzgado desestimó la demanda.

3. La AP confirmó esta sentencia fundándose, en síntesis, en que ( a ) los documentos que se dicen omitidos no se ha probado que fueron entregados al abogado; ( b ) la responsabilidad del abogado no se funda en el resultado del proceso; ( c ) la sentencia de desahucio se fundó en la imposibilidad de enervar la acción por la existencia de un requerimiento notarial de pago efectuado con cuatro meses de antelación; ( d ) se pretende trasladar al pleito de responsabilidad la cuestión discutida en el proceso de desahucio acerca de si el IVA constituye cantidad asimilada a la renta, que la AP resolvió afirmativamente.

4. Contra esta sentencia el demandante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación al amparo del artículo 427.2.2.º LEC , el cual ha sido admitido por razón de la cuantía.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO. -Enunciación de motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia al amparo de lo establecido en el artículo 469.2 de la LEC , por vulneración de los artículos 120.8 de la CE, 218 de la LEC, 248.3 de la LOPJ y, la doctrina jurisprudencial que le es de aplicación, como consecuencia de haber sido solicitada por esta parte y desestimada en apelación, que se decretase la nulidad de la sentencia de instancia con retroacción de las actuaciones, derivada de la incongruencia omisiva en que incurre la misma por la falta de pronunciamiento sobre hechos jurídicamente relevantes deducidos en el escrito de demanda que inciden en el fallo del asunto, que integran la "causa petendi" y, que la jurisprudencia configura como el componente fáctico o relato histórico de la demanda».

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida, resolviendo la cuestión relativa a la no-aportación al juicio de documentos fundamentales para su resolución, rechaza entrar a resolver sobre las restantes cuestiones integrantes de la pretensión (desconocimiento de la ley, de la jurisprudencia, no-información y presentación de un recurso innecesario) alterando con ello la causa petendi [causa de pedir] y omitiendo el deber de motivar sobre otras cuestiones planteadas, como el valor del informe del Ministerio Fiscal, desconocimiento de la jurisprudencia sobre lamora accipiendi o credendi [mora en recibir o del acreedor], y desconocimiento de las causas de resolución del contrato de arrendamiento.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO. -Incongruencia .

A) El principio de congruencia recogido en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad de omisión, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente razonada.

Solo cabe tildar la respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» (SSTS de 12 de junio de 2007 y 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 ). Por ello, «no se incide en incongruencia al no fallar sobre una excepción puesto que siempre que se estima la acción se entienden desestimadas, por el mismo hecho, las excepciones del demandado que se opongan a su éxito» (STS de 18 de junio de 2006 ). Del mismo modo, la desestimación de una alegación de la que dependen lógicamente otras permite tener a estas por implícitamente desestimadas.

La congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de lacausa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran lacausa petendi .

B) En aplicación de esta doctrina no cabe apreciar el defecto procesal denunciado. En efecto, la AP no considera probado que el abogado tuviera en su poder documentos que la parte considera fundamentales para su defensa y esta afirmación deja sin contenido todas las restantes argumentaciones relacionadas con la virtualidad de los expresados documentos. Por otra parte, no es menester que la AP razone detalladamente sobre los diversos argumentos que expone la parte demandante para sostener la existencia de una negligencia por parte del demandado, pues las razones en las que la sentencia recurrida funda la desestimación de la demanda interpuesta (consistentes en que no se ha probado que los documentos que se dicen omitidos fueran entregados al abogado; en que la sentencia de desahucio se fundó en la imposibilidad de enervar la acción y en que se pretende trasladar a un pleito sobre responsabilidad del abogado la cuestión principal discutida en el proceso de desahucio) son suficientes para fundar la conclusión formulada.

C) Las razones expuestas determinan también que la motivación contenida en la sentencia deba considerarse suficiente, pues, como declara la STS de 19 de diciembre de 2008 , RC n.º 2519/2002, el TC ha declarado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone «una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate» (STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que «solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución» (STC número 186/92, de 16 de noviembre )».

CUARTO. -Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso al amparo de lo establecido en el artículo 469.3 de la LEC , por vulneración de los artículos 219, números 8 y 9 de la LOPJ, y 99.1 de la LEC, como consecuencia de la inadmisión de la recusación planteada respecto de la Sra. secretaria del Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de EIche, fundada en la amistad íntima y en el interés directo o indirecto en el pleito».

El motivo se funda, en síntesis, en que el incidente de recusación contra la secretaria judicial fue desestimado indebidamente, por existir en ella falta de imparcialidad derivada de sus relaciones con el padre de los demandados.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO. -El incidente de recusación.

La parte recurrente se limita en este motivo a reproducir los argumentos que hizo valer en el incidente de recusación y que fueron desestimados por el Juzgado de Primera Instancia y por la Audiencia Provincial cuando se reprodujeron ante ella en el recurso de apelación. No se advierte que la desestimación del incidente fundada en la falta de prueba de una amistad íntima entre la secretaria de Juzgado de Primera Instancia y los demandados y de tener ésta interés directo e indirecto en el pleito y en el planteamiento extemporáneo de la recusación lleve aparejada una causa de nulidad (la desestimación de la recusación no admite recurso alguno, y solo es posible hacer valer la nulidad de la decisión al amparo del artículo 228 LOPJ ) o cause indefensión alguna a la parte recurrente (artículo 461.1.3.º LEC ), que se limita a reiterar su discrepancia con ella.

SEXTO. -Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

«AI amparo de lo establecido en el artículo 469.3 de la LEC , por vulneración del artículo 265.3 de la LEC , al haber resultado inadmitidas todas y cada una de las pruebas propuestas en la audiencia previa al juicio, cuando su trascendencia se pone de relieve por la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas que entendemos indebidamente denegadas, lo que supone una limitación de los medios de defensa siendo las mismas relevantes en aras al derecho de defensa de esta parte».

El motivo se funda, en síntesis, en que la prueba denegada por el Juzgado era necesaria por responder a lo manifestado por los demandados en su escrito de contestación a la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO. -Denegación de prueba.

La AP razona detenidamente sobre los motivos de la denegación de las pruebas solicitadas por la parte actora en la audiencia previa y posteriormente en la apelación. La parte recurrente se limita en este motivo a reiterar sus argumentos en relación con esta denegación, los cuales deben ser desestimados por las siguientes razones:

a) No se advierte que la sentencia recurrida haya incurrido en error alguno al considerar que la prueba documental pública solicitada en la audiencia previa fue extemporánea por no haberse presentado con la demanda, puesto que se refería a las actuaciones del proceso de desahucio en el que tuvo lugar la actuación del abogado que se consideraba negligente (con el fin de demostrar los pagos efectuados por el demandante al arrendador) y, por consiguiente, debía considerarse como fundamental para la pretensión ejercitada de responsabilidad del abogado, fundada, en lo que aquí interesa, en haberse efectuado dichos pagos.

b) Tampoco se advierte error alguno en el rechazo de la aportación de determinados documentos cuya existencia era puesta en cuestión en la contestación a la demanda, pero, como la parte recurrente reconoce, resultaba demostrada por otros documentos. Así lo acepta la sentencia recurrida, que no niega su existencia, sino que fueran entregados al abogado.

c) Otras pruebas documentales solicitadas trataban de aportar antecedentes sobre una cuestión estrictamente jurídica, a saber, el tratamiento del IVA en los contratos de arrendamiento, y por ello eran impertinentes.

d) Otras pruebas solicitadas iban encaminadas a suministrar indicios de alejamiento geográfico del recurrente con sus hijas para combatir la posibilidad de que hubieran podido asesorarle y eran impertinentes porque (i) este hecho carecía de trascendencia para la desestimación de la demanda, pues no podía ser determinante del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado y (ii) una situación de alejamiento geográfico no impide la posibilidad de un asesoramiento jurídico.

OCTAVO. -Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

«Al amparo de lo establecido en el artículo 469.3 de la LEC , por vulneración de los artículos 120.3 de la CE, 248.3 de la LOPJ, 316, 376, y 326 con relación al 319 de la LEC, y la doctrina jurisprudencial, por error judicial en la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en cuanto que el juicio sobre los hechos como resultante de la aplicación de las reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria con relación a la primera de las cuestiones planteadas (negligencia del letrado por la falta de aportación de documentos esenciales), el mismo resulta arbitrario y carente de todo raciocinio lógico, en función de su inadecuación por la falta de correspondencia con la documental aportada y las pruebas practicadas dada la ausencia absoluta de análisis y valoración por parte del juzgador de instancia y posteriormente la Sala en apelación al no apreciar su falta de legalidad. En cuanto al resto de las cuestiones planteadas y debatidas que integraban los hechos jurídicamente relevantes y que fundamentaban la omisión de la diligencia debida en la prestación de los servicios profesionales, en tanto que el juzgador de instancia ha obviado las mismas quedando por lo tanto imprejuzgadas, ninguna valoración se ha hecho al respecto de la prueba practicada».

El motivo se funda en un detallado análisis de la prueba del que se deduce, a juicio de la parte recurrente, en contra de lo que afirma la sentencia de apelación, que los documentos omitidos por el abogado le fueron entregados.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO. -Valoración de la prueba.

Los errores en la valoración de la prueba únicamente puede ser sometidos al examen del tribunal de casación por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del artículo 469.2.4.º LEC , cuando, por ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba, ésta no supera el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE (STS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003, entre otras).

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo formulado, puesto que en él la parte recurrente trata de combatir una de las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida discrepando de la valoración de los medios de prueba que en ésta se realiza.

DÉCIMO. -Desestimación de motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

«Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 CE , al amparo de lo establecido en el artículo 469.4 de la LEC , por entender mi mandante que se ha producido una clara violación de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, dada la ineludible obligación de resolver que se impone al órgano jurisdiccional sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y el derecho a un proceso con todas las garantías, en virtud de que las infracciones denunciadas además de suponer una infracción de los artículos citados, tienen también una dimensión constitucional, vulnerando con ello el artículo 24 de la CE, apartados primero y segundo ».

El motivo se funda, en síntesis, en la indefensión causada por la incongruencia de la sentencia, la desestimación del incidente de recusación, la denegación de pruebas y el error judicial en la apreciación y valoración de la prueba denunciados en los anteriores motivos.

Este motivo debe ser desestimado por las razones expuestas al resolver sobre los motivos ya examinados.

UNDÉCIMO. -Desestimación del recurso.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC .

Recurso de casación

DUODÉCIMO. -Enunciación de los motivos de casación.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

«AI amparo del núm. 1 del artículo 477 de la LEC , por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y en concreto en la infracción por la inaplicación de los artículos 1544, 1258, 1101, 1103, 1104 y 1902 CC, en relación con los artículos 53, 54 y 102 del Estatuto General de la Abogacía, RD 2090/1982 de 24 de julio , en concordancia con los artículos 436 y 442 de la LOPJ y la jurisprudencia aplicable al caso, entre otras (SSTS de 16-12-96; 3-10-98; 25-03-98; 26-01-99; 23-05-01; 30-12-02; 12-12-03; y 14-07-05 )».

El motivo se funda, en resumen, en el incumplimiento de las obligaciones contractuales del abogado que dan lugar a la exigencia de responsabilidad civil.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

«La negligencia profesional e impericia que se le imputa al letrado, Sr. Cesareo , y de la que se deriva su responsabilidad profesional viene determinada por los siguientes actos y omisiones que han supuesto un incumplimiento defectuoso de su obligación personal y que han causado un daño manifiesto a mi mandante derivado de la misma, cuestiones todas ellas que han sido objeto de debate y contradicción en las actuaciones seguidas en el presente procedimiento».

El motivo se funda, en la imputación abogado de ( a ) la falta de aportación al proceso de documentos fundamentales que fueron entregados por su cliente para su aportación al juicio de cognición, así calificada por el informe del Ministerio Fiscal en el proceso de revisión; ( b ) error inexcusable en el planteamiento del escrito de contestación a la demanda por desconocimiento de la normativa o interpretación errónea de la legislación referente al IVA; ( c ) desconocimiento de la jurisprudencia existente en torno a los requisitos del requerimiento notarial para que produzca efectos; ( d ) desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales en torno a los requisitos y efectos el ofrecimiento de pago; ( e ) falta de presentación del recurso de amparo contra la indefensión producida; ( f ) desconocimiento de las causas de resolución del contrato de arrendamiento previstas en el art. 114.1 LAU 1964 .

Ambos motivos están relacionados entre sí y serán estudiados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

DECIMOTERCERO. -La responsabilidad del abogado.

A) El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC (STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005 ).

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico (STS 15 de febrero de 2008, RC n.º 5015/2000 ). Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006 ).

B) La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del recurso de casación fundada en los siguientes razonamientos, que formulamos ajustándonos al resumen que hemos efectuado al recoger la enunciación del motivo:

a) La alegación sobre la entrega al abogado demandado de ciertos documentos fundamentales para la defensa del recurrente contradice los hechos que considera probados la sentencia recurrida y no puede, por ello, ser examinada.

b) No puede apreciarse un error determinante de responsabilidad imputable al abogado en el planteamiento de la contestación a la demanda que trataba de demostrar la improcedencia del pago del IVA y no se oponía a su naturaleza de cantidad asimilada a la renta, por cuanto este planteamiento no se podía calificar de irrazonable en el debate procesal, ya que se trataba de una cuestión discutida en las AAPP, que el tribunal al que se dirigía la demanda venía resolviendo desfavorablemente a los intereses de la parte demandada, y la demanda de desahucio se fundaba en que el requerimiento previamente formulado al arrendatario antes de acudir a su abogado no había sido atendido. No se aprecia, pues, una disminución de las posibilidades de defensa imputable a la conducta del abogado, pues la demanda fue desestimada por factores ajenos a ella.

c) La falta de concurrencia de los requisitos del requerimiento notarial constituye una cuestión problemática que la AP rechaza tajantemente y sobre la que, tal como se plantea, no puede aseverarse que se ofrezca con una mínima certeza suficiente para poder considerar que el reconocimiento de los efectos ligados al hecho probado de haber sido desatendido dicho requerimiento por el arrendatario obedezca a la existencia de una omisión objetiva y cierta imputable a su abogado.

d) Lo mismo sucede con la alegación sobre desconocimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos del ofrecimiento de pago.

e) La falta de presentación de un recurso de amparo no puede determinar la existencia de responsabilidad por parte del abogado si no se demuestra que éste tenía unas razonables posibilidades de prosperar y que el abogado no informó de ello a su cliente y estas circunstancias no constan probadas.

f) La alegación sobre el desconocimiento de las causas de resolución del contrato de arrendamiento plantea, desde una distinta perspectiva, cuestiones ya examinadas.

DECIMOCUARTO. -Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Olegario contra la sentencia de 2 de marzo de 2006 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche en el rollo de apelación n.º 363/2004, cuyo fallo dice:

«Fallamos

»Que con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Luis Enrique y D.ª Encarnacion contra el auto dictado por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 3 de Elche, en fecha 9 de diciembre de 2003 y con desestimación del recurso formulado por la representación legal de la parte actora, D. Olegario , contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, de fecha 9 de diciembre de 2003 en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, confirmamos las expresadas resoluciones y con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes apelantes».

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.