Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 99/2004 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 99/2004, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 1327 dictada el 24 de octubre de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaida en el recurso nº 887/2003, sobre modificación de itinerario de manifestación.

Se ha personado, como parte recurrida, la "COORDINADORA D'ASSOCIATS PER LA LLENGUA CATALANA-CAL", representada por el Procurador don Emilio Álvarez Zancada.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"PART DISPOSITIVA

1.- Estimar el recurs interposat per la Coordinadora d'associats per la llengua catalana i declarar que la resolució de la delegada del Govern a Catalunya, dictada l' 11 d'abril de 2003 modificant l'itinerari de la manifestació convocada pel dia 23 d'abril, va vulnerar el dret de reunió dels manifestants.

2.- Imposar el pagament de les costes processals a l'Administració recurrent".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Administración, representada por el Abogado del Estado. En el escrito de interposición, presentado el 11 de febrero de 2004 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) se dicte sentencia por la que, estimando este recurso, se case y anule el fallo recurrido, dictando en su lugar otro por el que sea declarada la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida, según el motivo invocado".

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 13 de enero de 2006, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

CUARTO.- Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en su escrito de alegaciones de 1 de febrero de 2006, manifestó que procede la desestimación del recurso.

Por su parte, el Procurador don Emilio Álvarez Zancada, en representación de la "Coordinadora d'Associats per la Llengua Catalana", presentó escrito de oposición, el 2 de marzo de 2006, en el que solicitó la desestimación del recurso y que se confirme la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 24 de octubre de 2003 , con expresa imposición de costas --dijo-- a la parte recurrente.

QUINTO.- Mediante providencia de 7 de mayo de 2007 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El 11 de abril de 2003 la Coordinadora de Associats per la Llengua Catalana-Cal (la Coordinadora) comunicó a la Subdelegación del Gobierno en Barcelona su propósito de realizar una manifestación el día 23 de abril de 2003, festividad de Sant Jordi, a las siete de la tarde, con un recorrido que empezaría en la Plaza de la Universidad y terminaría en la Plaza de San Jaime, discurriendo por las calles de Pelayo, lateral de la Rambla y Fernando, con una duración aproximada de hora y cuarto.

El día 17 siguiente la Subdelegación del Gobierno dictó resolución modificando parte del itinerario previsto para la manifestación. En particular, dispuso que, manteniéndose los lugares de comienzo y término, discurriese por la Plaza de Cataluña y las calles Fontanella, Vía Layetana y San Jaime, evitando así pasar por las Ramblas. La resolución justificaba ese cambio aduciendo que el recorrido previsto por la Coordinadora podía producir inconvenientes al desarrollo de las actividades lúdicas, culturales y comerciales así como perturbar el uso de la vía pública por la mayoría de los ciudadanos, dado que con motivo de la festividad de Sant Jordi gran número de viandantes pasean por las Ramblas donde, además, se suelen instalar puestos de venta de libros y de flores.

En los informes de la Guardia Urbana de Barcelona y de la Dirección General de la Policía obrantes en el expediente se dejaba constancia de que en los años anteriores se habían celebrado manifestaciones convocadas por la misma entidad, que a ellas asistieron unas setecientas cincuenta personas y que no se produjeron incidentes. La Guardia Urbana, por su parte, indicaba que no disponía de datos para considerar inadecuado el lugar previsto para la manifestación. En cambio, la Dirección General de la Policía hacía referencia a las protestas que se estaban produciendo contra la guerra de Irak y la existencia en el itinerario previsto por los organizadores de establecimientos de comida rápida de capital americano que habían sido atacados en aquellos días.

La Coordinadora interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta resolución el 19 de abril de 2003. Sin embargo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no dictó la primera providencia hasta el 24 de abril. En ella decía que, pese a haber pasado ya la fecha de la manifestación, procedía continuar el proceso por el cauce de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, ya que el de manifestación lo es y que, si bien nada se podía hacer sobre la celebración de la misma, sí cabía determinar si la modificación de su recorrido respetó el derecho fundamental reconocido por el artículo 21 de la Constitución.

La Sala de Barcelona rechazó las alegaciones del Abogado del Estado sobre la pérdida de objeto del recurso ya que había quedado atrás el día de la manifestación y sobre el fraude y desviación procesal cometido al tramitarse el recurso, no conforme al artículo 122 , sino según los artículos 114 y siguientes, siempre de la Ley de la Jurisdicción .

SEGUNDO.- La Sentencia que ahora se recurre vuelve a desestimar las objeciones del Abogado del Estado relacionadas con la pérdida de objeto del recurso y con la desviación procesal. Explicaba las razones por las que no se siguió el procedimiento del artículo 122 : no haberlo pedido así la Coordinadora pese a invocar en su escrito el derecho de manifestación y haberse turnado el asunto a una Sección distinta, la segunda, de la llamada resolver sobre derechos fundamentales. Insiste en que continuaba teniendo sentido proseguir el procedimiento para establecer si el cambio de itinerario era respetuoso con el derecho de manifestación y decía que

"per aquesta raó, aquest Tribunal va prendre l?iniciativa de transformar el procediment, atés que qualsevol altre solució, com podía ser la que proposa el lletrat de l?Estat, podía provocar vulneració al dret a la tutela judicial efectiva".

A partir de aquí, partiendo de la identificación del itinerario como elemento configurador del derecho que tiene un relieve fundamental por su íntima relación con la publicidad de las ideas y las reivindicaciones que persiguen sus promotores, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1995 , estimará el recurso fallando que la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona vulneró el derecho de reunión de los manifestantes. En efecto, recordando que no es indiferente que la manifestación transcurra por unas u otras calles y que el cambio del itinerario sólo puede acordarse por razones fundadas de alteración del orden público, previa la realización del oportuno juicio de proporcionalidad (STC 59/1990 ). Se fija en que había quedado acreditado que en años previos no hubo incidentes, en que la resolución no se refería a la solvencia de los convocantes ni les atribuía la intención de causar alteraciones del orden público. Y subraya que

"La modificación de l?itinerari va motivada per causes alienes als propis convocants. Es cert que en aquells dies a Barcelona hi havía hagut concentracions en contra de la guerra, concentracions que en la gran majoría, tot ì la nombrosa gent que van aglutinar, no es va registrar cap incident. Per això modificar l?itinerari de la manifestació convocada per una coordinadora d?associacions de caire cultural, al.legant la situació abans esmentada no es considera causa suficient per limitar el dret de reunió".

Por eso, estima el recurso y condena en costas a la Administración del Estado invocando el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción pese a que ese precepto, a diferencia de lo que disponía el artículo 10.3 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre , no lo exige.

TERCERO.- El recurso de casación del Abogado del Estado aduce, invocando el articulo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , la infracción del artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio , modificada por la Ley Orgánica 9/1999, de 21 de abril , en relación con las Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 2000 y de 8 de mayo de 1995 .

A partir de la doctrina recogida en esas sentencias, parte de cuyos fundamentos transcribe, dice que la resolución de la Subdelegación del Gobierno estaba motivada debidamente, que explicaba las razones de la decisión adoptada cumpliendo así el citado artículo 10 y la interpretación que el Tribunal Constitucional hace del mismo. Y que concurrían dos hechos que amparaban plenamente la legalidad de la modificación del itinerario de la manifestación que nos ocupa. 1º) la gran afluencia de personas en las Ramblas; 2º) las graves alteraciones del orden público en protesta contra la guerra de Irak que se habían producido y la probabilidad de que se reprodujeran altercados aprovechando la manifestación.

Insiste en que había datos objetivos de que habían sido "atacados" en días anteriores, en manifestaciones igualmente "pacíficas", establecimientos de capital americano y en que, a la vista de todo ello, era razonable creer que podrían generarse igualmente desórdenes públicos con peligro para personas o bienes. Añade que la doctrina del Tribunal Constitucional no exige para que proceda la modificación del recorrido que los peligros indicados provengan de los propios participantes en la manifestación, sino que considera suficiente que se den con motivo de la celebración pacífica de la concentración de personas, ya porque la misma cree situaciones que los provoquen directamente, ya porque imposibilite la realización de las actividades tendentes a paliar los citados peligros.

Por último, observa que la resolución gubernativa ni prohíbe ni limita el derecho de manifestación, sino que solamente modificó mínimamente parte de su itinerario aplicando criterios de proporcionalidad para conjugar el derecho de los manifestantes con la seguridad de los ciudadanos.

CUARTO.- La Coordinadora se opone al recurso de casación. Después de exponer los antecedentes de la Sentencia impugnada, repasa la doctrina del Tribunal Constitucional y, a la luz de ella, afirma que la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona vulneraba su derecho a manifestarse por ser absolutamente desproporcionada y por haberse dictado sin tener en cuenta que los límites de los derechos fundamentales han de ser interpretados con criterios restrictivos en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de estos últimos. Recuerda que en años anteriores no hubo incidentes en las manifestaciones que celebraron en la misma festividad de Sant Jordi, ni había cambiado en 2003 el carácter pacífico y cultural de la manifestación ni el fin perseguido al convocarla que era el de potenciar el uso social de la lengua catalana.

Desde esa perspectiva afirma que la resolución de la Subdelegación del Gobierno no cumplió con los requisitos legales ya que se valió de una argumentación genérica sin tener en cuenta que no es suficiente para imponer la modificación del recorrido de la manifestación la afluencia de gente, o la existencia de actividades de carácter lúdico, cultural o comercial en la vía pública, ni tampoco la posibilidad de que grupos violentos aprovecharan la manifestación para provocar incidentes, ya que también había existido en los años precedentes y eso no llevó a la modificación del itinerario.

Y termina insistiendo en lo desproporcionado de la decisión gubernativa ya que suponía vaciar de contenido el derecho fundamental que la Coordinadora y quienes acudiesen a su convocatoria estaban ejerciendo, ya que la alteración del recorrido perjudicaba sus posibilidades de transmitir sus mensajes. En este punto, indica que el derecho de manifestación es uno de los pocos medios de que dispone para expresar sus ideas y que ejercerlo el día de Sant Jordi por las Ramblas, precisamente por la gran cantidad de gente que acude a ellas para ver los puestos de libros y flores, permitía una mayor difusión de las mismas, impedida por la resolución que impugnó en la instancia.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso. Así, pronunciándose sobre los términos en que se formula el motivo de casación, dice que los argumentos del juzgador le parecen llenos de razonabilidad y que no ha habido una aplicación errónea de la Ley sobre el derecho de reunión ni se ha desconocido la doctrina del Tribunal Constitucional.

SEXTO.- Procede inadmitir el presente recurso de casación ya que se ha utilizado un procedimiento y un recurso que la Ley de la Jurisdicción no admiten.

En efecto, ésta es terminante cuando, en su artículo 122 , regula la forma en que han de recurrirse las resoluciones administrativas que prohiban la celebración de reuniones o manifestaciones o modifiquen el recorrido de estas últimas. Así, además de prescribir los plazos y los requisitos que han de observarse para interponerlo y los trámites que ha de observar el Tribunal competente y el plazo que tiene para resolver, establece que la decisión que adopte "únicamente podrá mantener o revocar la prohibición o las modificaciones propuestas" (apartado 3) y que contra ella no cabrá ulterior recurso (apartado 2 in fine).

En el planteamiento del legislador está claro que el objeto de ese recurso es el de conducir al control judicial inmediato de la correcta aplicación por la autoridad gubernativa de la Ley Orgánica 9/1983. Es decir, a la comprobación de si se daban las circunstancias que en él se prevén para prohibir o, en este caso, modificar el itinerario de la manifestación. Por tanto, es un juicio fundamentalmente de hecho el que la Ley de la Jurisdicción ha establecido para estos supuestos. Y, en coherencia con lo anterior, su artículo 86.2 c) excluye del recurso de casación las Sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión a que se refiere el artículo 122 . Puede decirse, pues, que recurso y procedimiento se implican y que aquél no cabe fuera de éste.

Por tanto, nos encontramos con que la Sección Segunda de la Sala de Barcelona no tramitó debidamente el de la Coordinadora. Y es que, pese a no hacer referencia al artículo 122 , sí invocaba el derecho fundamental del artículo 21 de la Constitución y razonaba en los términos contemplados por la Ley de la Jurisdicción . Eso era suficiente para que se hubiese seguido el camino procedente. Sin embargo, no se hizo así y, luego, una vez transcurrida la fecha de celebración de la manifestación, la Sala decidió seguir un procedimiento distinto del previsto por el legislador en razón del derecho a la tutela judicial efectiva sin plantearse la posibilidad de atenderlo de otro modo.

Ahora bien, sucede que el Abogado del Estado --que, con la insistencia de la que habla la Sentencia, argumentó correctamente ante la Sala de instancia la desviación procesal en que había incurrido al encauzar este recurso por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales-- en casación no hace referencia a esa cuestión y se limita a alegar la infracción del artículo 10 de la Ley Orgánica citada, apoyándose en la doctrina del Tribunal Constitucional para plantear sustancialmente extremos relativos a la apreciación de las circunstancias de hecho concurrentes en el caso. En estas condiciones, nos encontramos, en realidad, más ante la pretensión de una nueva valoración de la prueba que frente a demanda del establecimiento de la correcta interpretación de la Ley.

En cualquier caso, más allá del verdadero alcance del motivo, lo relevante es que ni el proceso seguido era el adecuado, ni cabía recurso de casación. De ahí que se imponga en este momento la inadmisión del interpuesto por el Abogado del Estado sin que sea óbice para ello que la Sala de instancia lo tuviera por preparado ni que la Sección Primera de esta Sala Tercera lo admitiera a trámite, ya que la providencia correspondiente no entró en el examen de las cuestiones que hemos puesto de relieve y el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción admite que la Sentencia sea de inadmisibilidad en los supuestos contemplados por su artículo 93.2 , que es lo que sucede ya que se da el previsto en su apartado a).

Por lo demás y sin perjuicio de recordar que las normas que determinan el proceso a seguir no dejan al arbitrio del juzgador escoger el que le parezca más conveniente ni convertir uno en otro sino que prescribe el que ha de observarse en cada recurso, conviene añadir que habiendo aducido en la instancia el Abogado del Estado la desviación e, incluso, el fraude procesal producido, no es necesario abrir un ulterior trámite para oir a las partes sobre la inadmisibilidad de este recurso de casación.

SÉPTIMO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 2.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que inadmitimos el recurso de casación nº 99/2004, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 1327, dictada el 24 de octubre de 2003 , por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y recaída en el recurso 887/2003, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.