Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 5612/2008 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación numero 5612/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, con sede en Granada, en el recurso contencioso-administrativo numero 2188/2007, seguido por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por la recurrente frente a la resolución de 17-7-07 dictada por la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía que aprobaba la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales A. 1100, convocadas mediante Orden de 7-4-05. Ha sido parte recurrida DOÑA Flor , representada por el Procurador DON JUAN C. SANCHEZ DE CUETO, y el Ministerio Fiscal, en defensa de la legalidad.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida dice lo siguiente : "Que, rechazando la alegada causa de inadmisibilidad por extemporáneo, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de Dña. Flor contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por la recurrente frente a la resolución de 17-7-07 dictada por la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía que aprobaba la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales A. 1100, convocadas mediante Orden de 7-4-05; al entender vulnerado el art. 23 CE debiéndose reconocer la situación jurídica individualizada de la recurrente consistente en que se le efectúe valoración del tiempo transcurrido desde el 2-3-2001 hasta 27-4-2005 en aplicación de la Base 3-1 a) de la convocatoria al desarrollar trabajo en cuerpo y especialidad homóloga a la que es objeto de convocatoria; así como la valoración en aplicación de la Base 3.2 d), por haber superado pruebas selectivas de acceso a cuerpos o especialidades homólogas. Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas".

SEGUNDO. - Por escrito de la Letrada de la Junta de Andalucía que tiene entrada en este Tribunal en fecha 29 de diciembre de 2008, la recurrente formaliza el recurso de casación, alegando los motivos a los que luego nos referiremos y terminando suplicando de esta Sala que se dicte sentencia que case la sentencia recurrida, y dicte otra que estime el recurso contencioso- administrativo, y declare la inadmisibilidad, o en su defecto, desestime en su integridad el recurso por no existir vulneración alguna de derechos fundamentales.

TERCERO.- Por escrito de fecha de entrada en este Tribunal de 8 de mayo de 2009, el Procurador DON CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, formaliza su oposición al presente recurso de casación solicitando su desestimación.

CUARTO.- El Fiscal formaliza sus alegaciones por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 18 de mayo de 2009, en el que solicita la estimación del recurso de casación.

QUINTO.- Se señalo para la votación y fallo del presente recurso la fecha de 17 de marzo de 2010, habiendo tenido lugar y habiéndose desarrollado el presente recurso de conformidad con las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos alegados por la recurrente en casación, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con el artÍculo 69 . e) de la misma, y de la jurisprudencia aplicable, consiste en impugnar la errónea tesis de la sentencia al no declarar inadmisible el recurso contencioso- administrativo presentado.

Argumenta la recurrente que la actora interpuso recurso de alzada en fecha 17 de julio de 2007 contra la resolución, publicada en fecha 29 de junio de 2007, a que se ha hecho referencia en el encabezamiento de este recurso, e interpone el recurso contencioso-administrativo en fecha 24 de octubre de 2007, cuando a su juicio había transcurrido el plazo para interponerlo a tenor de lo dispuesto en el articulo 115.1 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Dispone este precepto lo siguiente:

"1. El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente".

Ciertamente el precepto es confuso, pero lo decisivo es preguntarse si es posible o no impugnar por la vía de protección de los derechos fundamentales los actos dictados al resolver un recurso. Y efectivamente es así, pues claramente se dispone que cabe recurso contra los actos administrativos que resuelven recursos. Es verdad que la Ley, al decir que el plazo de interposición es de diez días que se contarán desde el transcurso de veinte desde la presentación del recurso administrativo, genera dudas y pudiera llevarnos a la interpretación de la Administración recurrente consistente en que el recurso se debiera interponer antes de que existiera acto resolutorio, o desestimación presunta, pues la Administración tiene un mes para resolverlo. Sin embargo, la interpretación lógica del precepto hace que debamos entender que, si cabe reaccionar por este procedimiento contra la resolución de recursos, solo transcurrido el plazo para resolverlo se puede entender desestimado. Y a esa solución se puede llegar interpretando en otro sentido, mas acorde con los principios de tutela judicial efectiva y " pro actione" la frase "cuando se haya interpuesto potestativamente un recurso administrativo", que la recurrente entiende se refiere a cualquier recurso administrativo, puesto que el procedimiento de protección jurisdiccional de derechos fundamentales no exige el agotamiento de la vía administrativa. En efecto, el recurso de alzada no es potestativo, sino obligatorio para poder acudir después a la vía contencioso-administrativa, por lo que el particular tendrá que interponerlo si no quiere que el acto administrativo sea considerado como firme. En consecuencia con esta interpretación habrá de entender que el plazo previsto de 20 días no juega en el caso de recurso de alzada, dado que no tiene naturaleza potestativa.

Por otra parte sería absurdo interpretar que no se pudiera impugnar por esta vía de protección de los derechos fundamentales una presunta desestimación de un recurso, antes de haberse producido la desestimación, expresa o por silencio, entre los días 20 y la culminación del mes, y sin embargo se admitiera que, si se resolvía expresamente después en cualquier momento, entonces, al tratarse de un acto administrativo que podría vulnerar los derechos fundamentales, renacería de nuevo la acción, que en el plazo antes referido no podía ejercitarse. La jurisprudencia que cita la recurrente es anterior a la actual redacción de la Ley Jurisdiccional, por lo que no es de aplicación. Por todo ello procede desestimar el presente motivo de casación.

SEGUNDO .- Como segundo motivo de casación alega la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, la posible infracción por la sentencia de los artículos 14,23.2 y 53 de la Constitución Española.

Respecto de este punto, tras rechazar la posible existencia de una violación del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución la sentencia en su fundamento jurídico séptimo sostiene que:

Ha de considerarse que el art. 23 CE pudiera quedar infringido si se vulnera claramente el principio de mérito, y con ello se impide al interesado acceder a la función pública, como en el supuesto de la inaplicación o en la aplicación inadecuada de una de las Bases de la convocatoria en cuestión.

La recurrente alega que no se ha aplicado la Base 3.1 a) respecto del trabajo desarrollado, al no computarse el tiempo en que desarrolló funciones en el grupo de técnico de la Función Administrativa, especialidad Administradores Generales, en el SAS, que debe entenderse como "puesto de trabajo de Cuerpos o especialidades homólogas en cualquier Administración Pública", como precisa la propia Base.

De igual forma, entiende que no se ha aplicado la Base 3.2 d) al no computarse la superación de ejercicio correspondiente a prueba selectiva para acceso al grupo técnico de la Función Administrativa, especialidad Administradores Generales, en el SAS, que debe entenderse como prueba de acceso a Cuerpos o especialidades homólogos al que se aspira en otras administraciones públicas, como delimita la propia Base.

Para solventar la cuestión planteada, ha de estarse al certificado expedido por el Director General de personal y desarrollo profesional del SAS con fecha de 21-3-07, que determina que el grupo de técnico de la Función Administrativa (donde desempeñó funciones la recurrente) tiene idénticas funciones que el personal funcionario del Cuerpo A.1100 destinado en el referido Servicio, siendo su cometido el de realizar propuestas de resolución de recursos, estudio y redacción de informes, tramitación de solicitudes y peticiones de asesoramiento a los Tribunales calificadores y Comisiones de valoración designados en las distintas convocatorias para la selección y provisión de plazas del SAS, así como la realización de cualquier otra función que le sea asignada según las necesidades del servicio. Con ello, ha de entenderse que el grupo de técnico de la Función Administrativa del SAS es homólogo al referido en la convocatoria en cuestión.

Así, el tiempo transcurrido desde el 2-3-2001 hasta 27-4-2005 debe computarse en aplicación de la Base 3-1 a) de la convocatoria. Y de igual forma, debe computarse el haber superado pruebas selectivas de acceso a cuerpos o especialidades homólogas, en aplicación de la Base 3.2 d), al acreditarse esta circunstancia mediante certificado de 28-10-04 del Subdirector de personal del SAS.

Es decir, lo que hace la sentencia recurrida es considerar que la actora acreditaba méritos suficientes que debían computarse en aplicación de la Base 3.1.a) y que ello conllevaba igualmente el derecho de la misma a que se le tuvieran por superadas las pruebas selectivas de acceso a cuerpos o especialidades homólogas, en aplicación de la base 3.2.b). En consecuencia, esta valoración de la prueba, que reiterada jurisprudencia impide que sea objeto de revisión en casación, es la razón esencial del recurso contencioso-administrativo, y no la vulneración del principio de igualdad, que la sentencia rechaza. Respecto de la existencia de estos méritos la recurrente no los discute, sino que tan solo afirma que en su caso debió seguirse un recurso contencioso-administrativo ordinario. La sentencia recurrida razona que la aplicación de las bases exigía un reconocimiento de los méritos de la recurrente, y su falta supone una vulneración del principio de mérito en el acceso a la función pública. En consecuencia, aceptando dicha tesis, procede igualmente desestimar este motivo de casación.

CUARTO .- Por todo ello, no procede dar lugar a la estimación del presente recurso, con expresa condena en las costas procesales a la recurrente, al exigirlo así el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación de dicho precepto, se fija como cuantía máxima de los honorarios de la parte recurrida la cantidad de 1500 euros.

Fallo

1.- No ha lugar al recurso de casación numero 5612/2008, que pende ante ella de resolución, interpuesto por LA JUNTA DE ANDALUCIA, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Andalucía , con sede en Granada, en el recurso contencioso-administrativo numero 2188/2007, seguido por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por la recurrente frente a la resolución de 17-7-07 dictada por la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Junta de Andalucía que aprobaba la relación definitiva de aprobados en las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad Administradores Generales A. 1100, convocadas mediante Orden de 7-4-05.

2.- Ha lugar a condena en las costas procesales a la recurrente en los términos del ultimo fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico