Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 3146/2008 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3146/2008 interpuesto por D. Agustín , representado por la Procurador Dª. Valentina López Valero, contra la sentencia dictada con fecha 6 de marzo de 2008 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 111/2006 , sobre denegación de visado de reagrupación familiar; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

Primero.- D. Agustín interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 111/2006 contra la resolución del Jefe de la Oficina Consular de la Embajada de España en Dakar (Senegal) de fecha 9 de junio de 2005, confirmada presuntamente en reposición, que denegó el visado de reagrupación familiar solicitado para el menor de edad Epifanio .

Segundo.- En su escrito de demanda, de 8 de octubre de 2006, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo, acuerde:

1. Anule y deje sin efecto la Resolución del Jefe de la Oficina Consular de la Embajada de España en Dakar de 9 de junio de 2005 por la que se deniega el visado de reagrupación familiar solicitado por D. Epifanio .

2. Declare su derecho a la expedición del visado de reagrupación familiar solicitado.

3. Con expresa imposición de las costas procesales a la administración demandada".

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de octubre de 2006, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas al recurrente, ex artículo 139 de la LJCA ".

Cuarto.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por la Procuradora Sra. López Valero, en representación de D. Agustín , sin costas".

Quinto.- Con fecha 21 de julio de 2008 D. Agustín interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3146/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 33.1 y 2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y de los artículos 20.2 y 27.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades y de su integración social, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución Española".

Segundo: al amparo de los artículos 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por "infracción de los artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, así como de los artículos 110 y 154 del Código Civil, 3 y 10 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 , y 18 y 39 de la Constitución Española. Infracción de los artículos 319 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto.- Por auto de 23 de abril de 2009 esta Sala acordó: "Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por D. Agustín contra la Sentencia de 6 de marzo de 2008, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso nº 111/2006 , en relación con el motivo primero del escrito de interposición, admitiéndose el recurso en cuanto al motivo segundo. [...]".

Séptim o.- Por escrito de 7 de julio de 2009 el Abogado del Estado se opuso al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas al recurrente.

Octavo.- Por providencia de 11 de julio de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 26 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Fundamentos

Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 6 de marzo de 2008 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín contra la resolución del Consulado de España en Dakar (Senegal) de 9 de junio de 2005 que denegó el visado de reagrupación familiar al menor de edad Epifanio .

La Sala de instancia, que se refiere en todo momento al recurrente como "supuesto padre" del menor, corroboró la decisión consular que, a su vez, había apreciado ciertas irregularidades en la inscripción de su nacimiento a causa de las cuales denegó su "solicitud de visado Schengen". Subraya el tribunal, entre otros pormenores, cómo el Consulado había afirmado que la inscripción se produjo en el año 2005 para un nacido en 1992, y que sin embargo el menor contaba ya con pasaporte en el año 2004.

Segundo.- Las razones que condujeron a la Sala de instancia a rechazar el recurso fueron las que siguen:

"[...] Lo que en realidad viene a cuestionar el Consulado es la filiación, surgiendo esos 'indicios suficientes' sobre la identidad de las personas, la validez de los documentos o la veracidad de los motivos a que se refiere el art. 43-4 del R.D. 2393/04 de 30 de diciembre . Este precepto atribuye al Servicio Exterior del Estado la facultad de valorar las circunstancias y nuestra función es revisar esa valoración global.

[...] En esta línea vemos que el reagrupante vive en España con su esposa y tres hijos y aquí surge la primera incongruencia. Los hijos residentes nacieron en 2000, 2002 y 2004 y éstos, con su madre, fueron reagrupados, por lo que no se entiende por qué no lo fue el nacido en 1992 que quedó allí en tanto sus supuestos hermanos obtuvieron la residencia en el año 2004 y hasta el año 2005 no se pide la reagrupación del mayor. Es sugerente la demanda cuando desliza el argumento de que Gambia es un país subdesarrollado donde se inscribe a los hijos cuando necesitan algún documento y no antes, y la pregunta obligada es por qué para los otros hijos se consideró necesario y no para éste entonces, haciéndole de peor condición. Igualmente significativo, relacionado con lo anterior, es que se procediese a la inscripción justo cuatro días antes de pedirse el visado, cuando el niño tenía ya 13 años y sobre la base de una declaración unilateral de alguien que no pudo ser el padre o la madre quienes estaban en esas fechas en España. Curiosamente el apellido del registrador del nacimiento es el mismo que el del recurrente y su supuesto hijo. Aparte de todo hay otras incongruencias entre la supuesta certificación de nacimiento y su traducción legalizada por el Consulado de Gambia en Girona porque: a) la casilla original referida a la identidad del Registrador dice BS y debajo un nombre que no se corresponde con la traducción; b) se dice en la traducción que el Cónsul certifica que 'lo anterior es copia del Registro de The Gambia, Banjul Mencionado. Extraído éste el día 08 diciembre de 2004' y se había inscrito en 2005; c) esta certificación consular se expide igualmente el 14 de diciembre del 2004, cinco meses antes de la fecha de la inscripción; d) el pasaporte del menor se expide igualmente en diciembre del 2004 y nos preguntamos sobre que base documental. Estos son más que 'indicios suficientes' de la clamorosa irregularidad de todo lo relacionado con el solicitante del visado, a más de la evidencia incuestionable de la, al menos, desidia administrativa reinante en Gambia y en los países de su entorno donde es fácil conseguir cualquier documento a bajo precio y sin ninguna formalidad. En este estado de cosas no podemos sino lamentar que el estudio del problema que hemos hecho no lo haya anticipado la Administración demandada en estos autos."

Tercero.- En nuestro auto de 23 de abril de 2009 declaramos inadmisible el primer motivo casacional, en el que se censuraba un supuesto quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por haber la Sala de instancia -según el recurrente- introducido cuestiones nuevas en el enjuiciamiento del litigo sin previa audiencia de las partes. A partir de esta premisa hemos de resolver tan sólo si el tribunal sentenciador vulnera las normas del ordenamiento jurídico cuya infracción denuncia aquél de modo procesalmente inadecuado, dada su heterogeneidad, en un solo motivo, el segundo, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

La declaración de inadmisibilidad del primer motivo hace inviable acoger las afirmaciones que en el segundo se reiteran sobre la infracción procesal supuestamente cometida por la Sala de instancia y que el recurrente ya expuso en aquél. Vuelve a criticar que el tribunal haya apreciado "de oficio", como razón determinante de la denegación del visado las irregularidades de los documentos, lo que lo habría dejado indefenso. Crítica que debemos rechazar en cuanto supone de censura sólo alegable al amparo del artículo 88.1 .c), que hemos declarado inadmisible, y porque, además, no tiene debidamente en cuenta cómo en su contestación a la demanda el Abogado del Estado "había puesto en duda la veracidad de los documentos presentados", sin que la defensa del recurrente, conocida esta objeción, hubiera interesado el recibimiento a prueba del litigio.

Cuarto.- De las normas sustantivas que en el segundo motivo se consideran vulneradas, la mayor parte se refieren a la protección de los menores o de la familia, o bien al derecho de los extranjeros residentes en España a reintegrar a sus hijos (artículos 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social; artículos 110 y 154 del Código Civil, 3 y 10 de la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, y 18 y 39 de la Constitución Española). El análisis de su eventual infracción sólo sería posible si hubiera quedado acreditado que el menor cuyo reagrupamiento fue solicitado era de modo inequívoco hijo del recurrente.

Ocurre, sin embargo, que esta era una circunstancia de hecho que la Sala de instancia (y antes el Consulado de España en Dakar) no consideró suficientemente acreditada, a la vista de los documentos y los demás elementos de juicio que han quedado transcritos. Frente a su apreciación, que obviamente no es sino una valoración de la prueba, aduce la defensa del recurrente los artículos 319 y 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la fuerza probatoria de los documentos públicos extranjeros.

No habiéndose invocado ningún tratado, convenio internacional o ley especial aplicable en concreto a la fuerza probatoria de los documentos públicos procedentes de la República de Gambia, es el apartado segundo del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la norma que regula la cuestión. A tenor de él, la fuerza probatoria queda, en primer lugar, condicionada a que en el otorgamiento o confección del documento correspondiente se hayan observado los requisitos exigibles en el país de origen para que el documento haga prueba plena en juicio. Pues bien, la parte actora, a pesar de conocer tanto la negativa del Consulado, con base en las irregularidades detectadas en el "procedimiento de inscripción de nacimiento", como la objeción a los documentos que opuso el Abogado del Estado en juicio, no hizo ni en vía administrativa ni en la judicial de instancia ningún intento de acreditar debidamente aquella circunstancia.

El tribunal de instancia se refiere, con acierto, al artículo 43.4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 noviembre , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, como precepto reglamentario cuya aplicación era la clave del litigio. La defensa del recurrente no llega a incluirlo, sin embargo, entre las normas supuestamente vulneradas. Y dicho artículo autoriza, en efecto, a los representantes de la Administración (consular en este caso) a denegar el visado de reagrupación familiar si llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de la validez de los documentos presentados junto con la solicitud. Como quiera que en este caso los indicios que han sido expuestos detalladamente por el tribunal justificaban sobradamente aquellas dudas, el precepto reglamentario estuvo bien aplicado.

Aduce finalmente la defensa del recurrente dos sentencias de la misma Sala territorial que, ante decisiones consulares análogas, habrían llegado a conclusiones distintas de la adoptada en la sentencia objeto de recurso. Pero, al margen de que no se trata de sentencias que creen jurisprudencia, la valoración de las circunstancias de hecho y, sobre todo, de los variados documentos que se aportan en los casos de reagrupación familiar no puede extrapolarse sin más a otros, debiendo ser cada uno tratado conforme a sus propias peculiaridades.

Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

No ha lugar al recurso de casación número 3146/2008, interpuesto por D. Agustín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 6 de marzo de 2008 en el recurso número 111 de 2006 . Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.