Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2004 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

Visto por el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 302/2004, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado el Estado, contra la sentencia de 25 de octubre de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1938/2001, en el que se impugnaba, mediante escrito de 28 de septiembre de 2001, la inejecución, por parte el Ministerio de Fomento del acto firme de reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 30.001.285 pesetas, devengadas por la demora en el pago de la cantidad de 49.860.355 pesetas, principal de la ejecución de obras en relación con el proyecto variante de la carretera CN-II de Madrid a Francia por la Junquera.

Siendo parte recurrida la entidad Dragados S.A., antes ACS Proyectos Obras y Construcciones S.A., Ferrovial S.A., Unión Temporal de empresas, abreviadamente "UTE OCIFE", que actúa representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- La entidad UTE OCIPE, por escrito de 27 de septiembre de 2001, interpuso recurso contencioso administrativo contra la inejecución por parte del Ministerio de Fomento del acto firme de reconocimiento de derecho a percibir la cantidad de 30.001.285 pesetas, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 25 de octubre de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de "OBRAS Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALES, S.A. (en la actualidad "ACS, PROYECTOS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A." y FERROVIAL, S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS" (abreviadamente, "UTE UCIFE"), contra la inejecución, por parte del Ministerio de Fomento, del acto firme de reconocimiento del derecho de aquélla a percibir la cantidad de 30.001.285 pesetas (en la actualidad, su contravalor en euros, antes expresado), devengadas por la demora en el pago de la cantidad de 49.860.355 pesetas, principal de la ejecución de las obras que han quedado reseñadas en el fundamento de derecho primero, debemos declarar y declaramos la disconformidad a Derecho de dicha inejecución y, en su virtud, declaramos la procedencia de que, en ejecución del acto administrativo firme, ganado en virtud de la concurrencia de silencio administrativo, le sea abonada a la unión temporal de empresas recurrente la cantidad de 185.929'49 euros, a cuyo pago condenamos expresamente a la Administración demandada, incrementada a su vez con los intereses legales procedentes, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia el Abogado del Estado por escrito de 10 de noviembre de 2003 , manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 1 de diciembre de 2003 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, el Abogado del Estado interesa, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra mas conforme a derecho, como tiene suplicado, en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción del art. 29.2 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el art. 43.2 dela Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 ; con el art. 62.1 .b) de la misma; con el art. 5 de la LOFAGE, este en relación con el art. 3.2.e) del R.D. 1475/2000, de 4 agosto ; con el art. 28 de la Ley Jurisdiccional ; con la D. Adicional Tercera del Reglamento de Contratos con las Administraciones Públicas R.D.1098/2001, de 12 de octubre ; con el art. 1961 del Código Civil , este en relación con el art. 46 de la Ley General Presupuestaria y con la jurisprudencia que se cita en relación con el contenido de los actos presuntos".

CUARTO.- La parte recurrida en sus escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, en base a los propias argumentaciones de la sentencia recurrida, y haciendo una oposición concreta a los distintos puntos que plantea el recurrente, por ultimo refiriendo que la Administración en supuestos similares al de autos, que cita, se ha allanado.

QUINTO.- Por providencia de 26 de abril de 2006, se señaló para votación y fallo el día veintisiete de junio del año dos mil seis, y por providencia de 27 de junio de 2006, se deja sin efecto el señalamiento acordado, y dada la trascendencia de las cuestiones jurídicas que en el mismo se plantean, se remiten los autos al Excmo. Sr. Presidente de esta Sala, a fin de que valore la conveniencia de someter su conocimiento al Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

SEXTO.- Por providencia de 12 de septiembre de 2006, la Sala presidida por el Excmo. Sr. Presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, señala para votación y fallo del presente recurso de casación el día veinte de febrero del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado Ponente

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y declaró que procedía abonar a la empresa recurrente la cantidad de 185.929,49 euros, incrementada con los intereses que procedan, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:

"TERCERO.- Si bien el proceso que resulte legalmente pertinente no predetermina, como hemos visto, una restricción en el ejercicio de las pretensiones y en la cognición jurisdiccional, sí que ésta viene impuesta por la naturaleza misma de la actividad administrativa que constituye el objeto de debate, pues acudir al amparo judicial frente a la inactividad de la Administración cuando se niega a dar cumplimiento a los actos firmes procedentes de ellas misma, en cuanto resultan favorables para los intereses de quien efectúa la reclamación, únicamente puede tener por objeto un ámbito de discusión ceñido a determinadas cuestiones que dejen intangible el contenido y sentido propio del acto firme, ya que carecería de sentido que la Administración pudiera pretender desconocer tales efectos cuando proviene de ella misma la declaración o el silencio que los otorga o reconoce. En tal sentido, cabe afirmar que la única oposición que puede suscitar la Administración para impedir la ejecución de sus propios actos es la consistente en que ya han sido ejecutados o que, aún estando pendientes de ejecución, circunstancias sobrevenidas de orden legal o material hacen imposible dicha ejecución, objeción ésta que, de prosperar, podría alterar la identidad de la prestación a que la ejecución la obliga, pero no hacerla desaparecer en su totalidad.

Además de lo anterior, es conceptualmente posible esgrimir, frente a la existencia de un acto tácito favorable, razones encaminadas a acreditar que no se ha producido el silencio administrativo o que el sentido legal asignado a la falta de respuesta no es favorable, sino desestimatorio. A tal respecto, sería factible invocar la falta de transcurso del plazo legal de tres meses, ante la ausencia de norma legal especial (artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en su redacción dada por la Ley 4/1999 -LRJyPAC-); o el carácter negativo o desestimatorio de la solicitud (artículo 43.2 de la Ley citada, bien por estar excluida de la regla general de la estimación en dicho precepto, bien por previsión específica contraria). Lo que evidentemente no es posible es enjuiciar la legalidad intrínseca del acto presunto estimatorio como si hubiera cristalizado en una resolución expresa, esto es, analizar si pudo obtenerse por silencio lo que no habría sido posible recibir en una resolución explícita.

QUINTO.- Sentado lo anterior, es preciso sistematizar los motivos de oposición que esgrime la contestación a la demanda frente a la procedencia de la pretensión actora: a) en primer lugar, que contra lo sostenido de adverso, no hay silencio positivo porque se ha dictado, por dos veces, una resolución expresa en la que se acuerda la inadmisión de la solicitud, como consta en los folios 13 y 15 y siguientes del expediente administrativo; b) en segundo término, que no estamos en presencia de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, ya que se trata de una petición de pago incardinada en el seno de los procedimientos contractuales, en los que la regla general es la del silencio negativo; c) además de lo anterior, se señala la improcedencia de ejecutar el supuesto acto firme (artículo 29.2 de la LJCA ), puesto que la firmeza exigiría el transcurso de los plazos de impugnación legalmente previstos, de seis meses, siendo así que el requerimiento o solicitud para la ejecución y la posterior interposición del recurso judicial son anteriores al agotamiento de dicho plazo, por lo que, en puridad de conceptos, no cabría hablar de un acto administrativo firme; y d) finalmente, se opone la prescripción del derecho al reconocimiento y cobro de la deuda, atendida la fecha en que pudo abonarse el crédito principal y aquélla en que fueron reclamados los intereses de demora.

Es preciso significar, con todo el respeto que merece la representación procesal del Estado, que en su contestación a la demanda late una concepción de la institución que nos ocupa, la del silencio administrativo, que no se corresponde con el amplio alcance que pretende dársele en la Ley 30/92 , esencialmente desde la reforma de esta materia llevada a cabo mediante Ley 4/99 , argumentación en la que subyace la antigua y supuesta excusa conforme a la cual la Administración tiene derecho a optar por resolver las solicitudes que le sean dirigidas por los administrados de manera expresa o despachar la cuestión haciendo uso de la figura del silencio administrativo. Sin embargo, no sólo la Ley atribuye ampliamente efectos favorables al silencio, en el artículo 43 , sino que esa amplitud es la consecuencia de que a la Administración se le impone legalmente el deber de resolver, que no es una pía y estéril recomendación legal, sino una estricta obligación jurídica cuyo incumplimiento lleva aparejado, además, otras infracciones no menos transcendentales, como la del deber de motivar los actos, que lógicamente brilla por su ausencia cuando se da la callada por respuesta, así como el de notificarlos en su debida forma, con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano al que deben ir dirigidos.

SEXTO.- Al respecto del razonamiento vertido en la contestación a la demanda en relación la comunicación u oficio acordada por el Secretario General de la Dirección General de Carreteras, por virtud de la cual se considera que la UTE solicitante carece de legitimación, deben reseñarse con brevedad los hechos más destacados del expediente administrativo: a) en el seno del procedimiento para el abono del crédito principal a favor de la comunidad de regantes a que antes se hizo mención, el citado Secretario General, en fecha 21 de julio de 2000, requiere a dicha entidad para que acompañe la autorización de cobro en favor de UTE OCIFE (folio 3); b) por la comunidad de regantes se acompaña acuerdo, suscrito con anterioridad al expresado requerimiento, el 27 de marzo de 2000, por el que se autoriza el cobro a la meritada unión temporal de empresas (folio 7); c) al folio 8 consta el informe favorable del Abogado del Estado, emitido el 28 de abril de 2000; d) mediante resolución de 26 de diciembre de 2000 se acuerda autorizar el gasto y ordenar el libramiento en firme de la cantidad reclamada en concepto de principal de la deuda, en favor de la reiterada comunidad de regantes (folio 11.6); e) la Intervención Delegada emite un informe en el que hace constar la innecesariedad de la intervención de dicho gasto, que ya había sido objeto de control durante los años 1995 y 1996 (folio 11.7); f) la entidad empresarial ahora recurrente, manifestando haber percibido el importe del crédito principal, reclama los intereses de demora, mediante escrito presentado el 27 de febrero de 2001 (folio 12); g) al folio 13 obra el ingreso en cuenta de la cantidad principal percibida, mediante el documento bancario correspondiente, en que aparece como librador la Dirección General de Tesoro; h) El aludido Secretario General, pese a que se habían abonado sin problemas las cantidades principales, objeta la falta de legitimación de la recurrente para reclamar los intereses (folio 13), sin que tal oficio conste haber sido notificado al recurrente; i) transcurridos tres meses desde la reclamación de intereses, la UTE OCIFE efectúa solicitud de ejecución del acto firme, a los efectos de integrar el requisito previo al ejercicio de la acción autorizada por el artículo 29.2 de la LJCA, por escrito de 6 de junio de 2001 (folio 14 ); y j) el repetido Secretario General, ante la manifestación de que habían transcurrido los tres meses legalmente prevenidos sin que se hubiera notificado respuesta expresa a su petición, da traslado del oficio antes mencionado, mediante comunicación al interesado, que ésta vez sí consta recibida (folio 15).

No es posible atribuir a la comunicación antes citada en el punto h) la condición de acto administrativo expreso que pueda oponerse al decurso del plazo para resolver cuyo agotamiento determina la obtención por silencio de lo pedido. Sin perjuicio de la obstaculización inexplicable que la Administración opone al reconocimiento de la pretensión de abono, puesto que, en primer término, requiere al acreedor primero, que es la comunidad de regantes, para que justifique la autorización a la UTE recurrente a fin de que perciba el importe de la obra y, una vez justificado ese requisito y abonado a la entidad aquí reclamante la suma principal se le vuelve a objetar la falta de legitimación para percibir los intereses, lo que no deja de causar sorpresa, lo cierto es que no estamos en presencia de una resolución que, poniendo término al procedimiento iniciado mediante la solicitud de abono de los intereses, resuelva válidamente sobre la constitución de la relación jurídica, porque quien la dicta no es un órgano administrativo en tanto que centro de atribución de competencias asignadas legalmente ad extra, puesto que sus atribuciones vienen limitadas, en el artículo 3.2 .e), en relación con el artículo 3.1, apartados i) y j) del Real Decreto 1475/2000, de 4 de agosto , por el que se modifica y desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento, a "la elaboración de los programas de actuación y de los presupuestos correspondientes, así como el control y ajuste de los mismos" y a "la gestión de los asuntos relativos a la contratación, adquisiciones, expropiaciones y gastos de todo tipo, así como la iniciativa y propuesta de disposiciones en materias de su competencia", lo que no le signa competencia para decidir sobre el fondo de los procedimientos administrativos ni le atribuye facultades de actuación "ad extra" (de hecho, se ha limitado, en este caso, a "considerar" la falta de legitimación).

En síntesis, otro efecto distinto habría podido producir una resolución que, con idéntico contenido final (aunque incorporando la motivación mínima de la que carece el acto del Secretario General) hubiera podido proceder del Ministro de Fomento, como autoridad competente en materia contractual, por la que se pusiera fin al procedimiento como consecuencia de la apreciación de una causa de inadmisión a trámite de la solicitud, en este caso la relativa a la falta de legitimación del recurrente. Si así se hubiera producido la conducta administrativa, estaríamos en presencia de un acto de trámite susceptible de impugnación jurisdiccional, por hacer imposible la continuación del procedimiento (artículo 25.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), posibilidad que, además, debía serle ofrecida con ocasión de la notificación en forma de dicha resolución.

Por el contrario, ni consta la notificación de ese oficio extraño, ni cabe atribuir al Secretario General de una Dirección General la competencia para decidir sobre la petición planteada al departamento en que se incardina. En realidad, podemos hablar de un acto que pese a su apariencia, no es conceptuable como acto administrativo en sentido propio, puesto que si el vicio de incompetencia únicamente determina la nulidad radical de los actos cuando aquélla obedezca a razones de materia o territorio, no así a los aquejados de incompetencia jerárquica (artículo 62.1 .b) de la Ley 30/1992 ), esta excepción está reservada para los actos emitidos por órganos estrictamente tales que se estructuran bajo el principio de jerarquía, pero no puede extenderse a los casos en que, quien decide, no es un órgano, o sea, un centro legal de imputación, sino un funcionario público. Además, el sentido de excluir de la nulidad radical del defecto de competencia jerárquica es el de la presunción de que el órgano superior, legalmente competente, ratifica o convalida lo decidido por el inferior. Sin embargo, tal presunción es susceptible de ser destruida cuando existan evidencias de que esa convalidación o ratificación no sería posible, lo que sucede cuando existen datos o elementos de convicción que permitan llegar a esa conclusión, como aquí sucede, puesto que si se ha ordenado el pago del principal reclamado a la entidad que ahora pide los intereses, una vez justificada la cesión del crédito por parte de la comunidad de regantes, difícilmente se podría sostener que lo decidido por el Secretario General, que no es sino una medida de entorpecimiento del pago reclamado, no una decisión formalmente adoptada por quien posee la competencia por atribución legal o por delegación o encomienda de un órgano superior, obedeciera a un criterio general sostenido en el Ministerio de Fomento o a instrucciones particulares recibidas de los órganos superiores, dada la manifiesta falta de correspondencia entre la decisión que permite el pago del principal y de la que obstaculiza el de los intereses.

Además de lo anteriormente expuesto, de suyo determinante de la inexistencia y correlativa ineficacia del acto que nos ocupa, no consta notificada la decisión a que nos hemos venido refiriendo, sin que sea prueba de tal diligencia la mención efectuada al registro de salida, que no acredita la recepción, de la que además no se hace eco su destinatario en los escritos presentados con posterioridad, lo que significa que mal pudo reaccionar el afectado contra este acto de trámite si no lo conoció por no haberle sido notificado, siendo así que la carga de acreditar tal circunstancia incumbe a la Administración, que debió incorporar al expediente, caso de haberse practicado regularmente, el documento acreditativo de la notificación. En suma, el oficio del Secretario General no puede ser considerado como una resolución, por carecer de los elementos esenciales que la configuran, por lo que ni pudo ser recurrida jurisdiccionalmente, conforme a lo que hemos expuesto, ni poseía virtualidad para cercenar la producción del silencio positivo, esto es, para suspender el plazo cuyo agotamiento determina legalmente la producción de dicho efecto.

SEPTIMO.- Tampoco puede ser compartida la alegación vertida en el escrito de contestación a la demanda en la que se señala que estamos ante un procedimiento no iniciado a instancia del interesado. En primer término, porque el momento inicial del procedimiento es el de la solicitud o petición, a cargo del interesado, a que nos hemos referido; en segundo lugar, porque no cabe integrar la citada petición en el seno de los procedimientos contractuales a los que se refiere la contestación a la demanda, pues aunque el crédito tenga su origen en una prestación de origen contractual, cobra autonomía respecto de su procedencia, ya que lo interesado es el pago de una cantidad que se supone debida por la Administración; además, porque en la configuración legal, se equiparan los procedimientos iniciados por los interesados con los que sean susceptibles de producir efectos favorables para los interesados (artículo 43.1 de la Ley 30/1992 ); y, finalmente, porque no existe regla alguna que consagre el silencio negativo para las peticiones de esta clase, pues ni el artículo 43.2 de la citada Ley, ni el Anexo II de la disposición adicional vigesimonovena de la Ley 14/2000 , dictada en cumplimiento de lo establecido a su vez en la disposición adicional primera, apartado 2, de la Ley 4/1999, ni el Anexo 2 del artículo 69 de la Ley 24/2001 de 27-12- 2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que complementa el Anexo citado precedentemente, a los que hay que acudir para examinar la relación de los procedimientos en que el silencio debe reputarse negativo, incluye un caso como el que nos ocupa, siendo de añadir que el argumento final de este razonamiento jurídico en virtud del cual bastaría con solicitar la reclamación de una cantidad no debida o desorbitada para que naciera el silencio positivo no resulta convincente como argumento jurídico, pues lo cierto es que tal razonamiento parece partir de la imposibilidad legal o material de resolver expresamente la petición, cuya sola presentación no basta, evidentemente, para configurar el derecho pretendido, sino que se hace preciso que además transcurra el plazo legal sin resolver, sin perjuicio de que siempre queda en manos de la Administración enfrentar al reconocimiento del derecho obtenido la revisión de oficio o la impugnación jurisdiccional, previa declaración de lesividad del acto, iniciativa que en este caso tampoco consta se haya emprendido.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la inexistencia de los requisitos necesarios para el éxito de la pretensión ejecutiva actora, acogida al amparo del artículo 29.2 de la Ley de esta Jurisdicción, tampoco son aceptables las alegaciones del Abogado del Estado. La tesis de éste es que, como estamos ante un caso de silencio administrativo, la firmeza que abre la vía a la posibilidad de pedir la ejecución sólo se obtendría previo el transcurso de seis meses desde el momento en que se considerara producida la presunción anudada al silencio. Sin embargo, este cómputo no es correcto, pues pugna con lo dispuesto en el artículo 43.5 de la Ley 30/1992 . En suma, no cabe asociar la firmeza con las posibilidades de recurso de un acto administrativo, cuando el sentido de dicho acto es favorable y no existen terceros perjudicados por dicho acto, atendida la naturaleza de la relación jurídica que nos ocupa. Ni el recurrente podía, por tanto, recurrir el acto presunto positivo, por serle favorable, ni la posibilidad conferida a la Administración para revisar de oficio o para declarar la lesividad a los efectos de su impugnación jurisdiccional privan al acto de su firmeza, que es la consecuencia directa de su irrecurribilidad. Así, el hecho de que el acto pudiera entenderse estimatorio tácitamente de la solicitud el 27 de mayo de 2001, día del transcurso de los tres meses desde aquella petición, de 27 de febrero anterior, no significa que no ganara firmeza hasta el 27 de noviembre siguiente, pues la firmeza es consecuencia de la inimpugnabilidad y el acto era firme desde la fecha de su consideración como tal acto, sin que, por ello mismo, sea prematura la petición de ejecución promovida el 6 de junio del mismo año, ni tampoco la acción jurisdiccional emprendida el 28 de septiembre siguiente.

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que, aun cuando considerásemos que la solicitud de ejecución fuera prematura, y también adoleciera de este defecto el proceso jurisdiccional abierto, lo que únicamente se acepta a los efectos polémicos, el posterior transcurso del tiempo sin reacción alguna por parte de la Administración habría convalidado los efectos derivados de esa anticipación, pues lo que inicialmente pudo considerarse como la solicitud de un acto aún no firme, devino "tracto temporis" en una correcta y adecuada pretensión desde el punto de vista cronológico, pues desde el 27 de noviembre de 2001, fecha en que, según el cómputo del Abogado del Estado, el acto habría ganado firmeza, la acción judicial habría recobrado su regularidad inicialmente sujeta a una condición suspensiva".

SEGUNDO.- En el motivo único de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción, del art. 29.2 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el art. 43.2 de la Ley 30/1992 , modificada por la Ley 4/1999 ; con el art. 62.1 .b) de la misma; con el art. 5 de la LOFAGE, este en relación con el art. 3.2.e) del R.D. 1475/2000, de 4 agosto ; con el art. 28 de la Ley Jurisdiccional ; con la D. Adicional Tercera del Reglamento de Contratos con las Administraciones Públicas R.D.1098/2001, de 12 de octubre ; con el art. 1961 del Código Civil , este en relación con el art. 46 de la Ley General Presupuestaria y con la jurisprudencia que se cita en relación con el contenido de los actos presuntos.

El Abogado del Estado en ese motivo de casación tras hacer un resumen de las argumentaciones de la sentencia recurrida, plantea las siguientes cuestiones; a), la no existencia de acto tácito; b), que cuando se interpuso el recurso contencioso administrativo no existía acto firme que ejecutar; c), que el título, además, no era valido porque el silencio no era positivo; d), que el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción , está concebido para el caso de que la Administración no ejecute sus actos firmes, y el acto que el recurrente supuso dictado el 27 de mayo de 2001, como acto presunto, no podía adquirir firmeza hasta el 27 de noviembre posterior, fecha en que expiraría el plazo para su eventual recurso por cualquier interesado legítimo a la luz del artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción , y en fin, alega, que se había producido la prescripción para el abono de los intereses solicitados dadas las fechas de su origen y de su reclamación de acuerdo con la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2003 , y que conforme al articulo 62,1.f, de la Ley 30/92 los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Concluyendo en los siguientes términos,"de ninguna manera hubiera procedido la ejecución de un acto firme por silencio administrativo el 27 de mayo de 2003, porque, no existió tal acto presunto, al resolver expresamente la Administración que no estaba legitimado el recurrente, ni existía acto firme cuando se pidió la ejecución administrativa y judicial del mismo, ni el silencio era positivo en la materia de contratos con las Administraciones públicas, ni, en fin, podía obtenerse por silencio el reconocimiento de una obligación por la Administración cuando estaba prescrito el derecho del recurrente y extinguida la obligación por causa de tal prescripción.

TERCERO.- En atención a que el Abogado del Estado, según se advierte de su escrito, denuncia en el único motivo de casación, cuatro infracciones distintas e independientes, relativas en síntesis, la primera a la no existencia de silencio; la segunda, a que el recurso se interpuso de forma prematura; la tercera relativa a la no existencia de silencio positivo, y la última, a la concurrencia del instituto de la prescripción, que en buena medida se corresponden con las cuatro cuestiones que la Sala de Instancia, con profundidad y detalle había valorado, es obligado analizar cada una de ellas por separado.

La primera de las infracciones denunciadas, la relativa a la no existencia de silencio ni por tanto de acto presunto tácito, en atención a que la Administración había actuado, es procedente rechazarla, y ello ciertamente no tanto, porque proceda cuestionar la condición de acto administrativo a la comunicación producida por el Secretario General en fecha 22 de marzo de 2001, en la que se negaba la legitimación del interesado para solicitar intereses, ya que existe en las actuaciones otra comunicación similar del mismo Secretario General y fue aceptada y cumplimentada por las partes, sino porque esa comunicación de 22 de marzo de 2001, no aparece notificada a las partes interesadas, y por tanto, por esa razón de falta de notificación, y por tanto de conocimiento de parte del interesado, no se puede tener como actuación de la Administración que impida el transcurso del plazo a los efectos de constituir o no la petición del interesado un acto presunto, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencia de 6 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación nº 5268/2004 , que recoge doctrina de las anteriores de 10 de agosto de 1999, 28 de noviembre de 2001 y 10 de diciembre de 2001, que, entre otros, en materia de caducidad exige que se notifique al interesado la resolución de la Administración a fin de que la misma pueda tener eficacia para interrumpir el cómputo del plazo establecido para la caducidad.

La segunda cuestión, la relativa a si el recurso fue o no prematuro, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción , según el cual la firmeza del acto no se obtendría hasta los seis meses y éstos cumplían el 27 de noviembre de 2001 y el recurso se interpuso el 27 de septiembre de 2001, es procedente también rechazarla, al no apreciarse que concurran las infracciones denunciadas.

Y ello de acuerdo con las propias valoraciones de la sentencia recurrida, expresadas y con detalle en el Fundamento de Derecho Octavo, mas atrás transcrito y que no han resultado desvirtuadas.

Debiéndose agregar a lo anterior, aunque ciertamente no resulte necesario, dada la valoración de la sentencia recurrida en ese particular, que esta Sala del Tribunal Supremo ,en sentencia de 20 de junio de 2005, recaída en el recurso de casación 3100/2003 , ha desestimado una petición similar, sobre la aplicación de lo dispuesto en el articulo 46 citado a los procedimientos que se inicien a virtud de peticiones para las que se estime se han producido el silencio positivo, como es el de autos y esa sentencia de esta Sala, para rechazar la alegación de que el recurso era prematuro, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 citado, declara, entre otros, que incluso se puede aceptar la derogación tácita de ese artículo 46, en cuanto no resulte compatible con lo que respecto al silencio ha establecido la Ley 30/92 , con las modificaciones introducidas por la Ley 4/99 .

Sin olvidar en fin, que como ya refiere la Sala de Instancia, no se puede entender aplicable al supuesto de autos la exigencia del transcurso de seis meses a que se refiere el artículo 46 citado, pues en el supuesto de autos no hay terceros interesados, y sí una sola relación entre la Administración y el solicitante, que obviamente no iba a impugnar el acto que le favorece. Y en último termino que el propio artículo 46 en su apartado segundo , para los supuestos del artículo 29 , sin distinción alguna, que es el caso de autos, se refiere en exclusiva al plazo de dos meses y no al de seis.

CUARTO.- La tercera de las infracciones mas atrás citadas, que refiere el Abogado del Estado en el único motivo de casación, es la relativa a la no existencia en el caso de autos del silencio positivo, manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos el tal silencio positivo, en base sustancialmente, según se advierte de su Fundamento de Derecho Séptimo, más atrás transcrito, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo.

Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , en su redacción tras la Ley 4/1999, y teniendo cuenta que es el artículo 43 citado, el que regula el silencio positivo y que el artículo 44 , es el que regula el silencio negativo.

Y a este respecto, como mientras el artículo 43 inicia su exposición con la frase silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el artículo 44 la inicia con la frase falta de resolución en procedimientos iniciados de oficio, es claro, que la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado.

A lo anterior conviene agregar, de una parte, que el procedimiento de contratación, o mejor contrato de obras, en las distintas normas, que se han sucedido y lo han regulado, Ley 13/95 de 18 de Mayo , Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/75 , y Real Decreto Legislativo 2-2000 de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, relativas, entre otros; a), a la realización de obra en las condiciones pactadas; b), a los incumplimientos y sus efectos tanto si son de la Administración, como del contratista; c), a la obligación y abono del precio de la obra, d), al derecho al percibo de intereses por parte del contratista y a la obligación de la Administración de abonarlos, desde las fechas expresamente previstas, dos meses desde la realización de las obras, artículo 99 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , seis meses desde la recepción, artículo 149 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo ... y desde los nueve meses siguientes a la fecha de la recepción provisional, artículo 172 del Reglamento de Contratación ; e), a la revisión de precios en las condiciones expresamente previstas; y f), regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000 , los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras; a), que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007, recaída en el recurso de casación 4224/2004 ; b), que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004 ; y c), que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras , de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación nº 2341/2000 .

Pues bien a partir de lo anterior y tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera CN-II Madrid a Francia por la Junquera, se ha de estimar que esa petición, cual además alega el Abogado del Estado, no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 , pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación. Sin olvidar además, que esa petición de abono de intereses, no se puede aislar del procedimiento en el que se inserta, pues es en ese procedimiento ya iniciado de oficio, en el que se reconocen y aparecen los datos a partir de los que se han de concretar los intereses, de forma tal que, sin valorar y conocer esos antecedentes que obran en el expediente iniciado de oficio por la Administración, no se puede saber si el interesado tenía o no derecho a intereses, ni menos el concretar, cuales eran éstos, ni desde que fecha se habían de computar, en su caso.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ( LPAC).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA , que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio , no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando , entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999 .

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el articulo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes.

Además de lo anterior se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación nº 2354/2003 , ha declarado, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses, que esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba, y si bien es cierto, que en ese supuesto no se valoró la aplicación de la normativa del silencio positivo, lo fue porque en la fecha de los hechos no era aplicable la Ley 4/99 , y se ha de significar que esa declaración , sobre que la petición de subvención no se podía aislar del procedimiento en el que estaba inserta, constituye en buena medida un precedente, cuando menos por analogía, para el supuesto de autos, en el que se trata, como se ha visto de una petición de abono de intereses del importe de una obra, que fue objeto del oportuno expediente y que estaba obviamente inserta en el procedimiento contractual.

Si bien la anterior valoración, relativa a que en el caso de autos no concurrió el presupuesto exigido por el artículo 43 de la Ley 30/1992 , para que se produjera el silencio positivo, esto es, que el procedimiento fuera iniciado por el interesado, hace en buena medida innecesario el análisis, sobre si en el procedimiento de contratación rige o no el silencio positivo, no está demás recordar, que la propia sentencia recurrida no niega la realidad de que el procedimiento de contratación no esté sometido al silencio positivo, y, que de su propia naturaleza y de la realidad de la existencia de dos partes contratantes con derechos y obligaciones específicamente delimitadas y concretadas, así también se desprende, y también, aunque sea indirectamente del hecho de que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su Disposición Adicional Tercera , solo declare como procedimiento en el se aplica la doctrina del silencio positivo, a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones.

Por otro lado, se ha significar, que si la reclamación de abono de intereses se pudiera aislar del procedimiento de contratación en que está inserta, y se valorara como una indemnización en favor del interesado por los perjuicios causados al abonar fuera de plazo el importe de una obra, entonces, también habría que recordar lo dispuesto en el articulo 142 de la Ley 30/92 , que, en los procedimientos de responsabilidad patrimonial, sean iniciados de oficio o por los interesados, dispone que, por la falta de respuesta expresa se ha de entender desestimada la indemnización.

Por ultimo se ha señalar, que la doctrina de la sentencia de 21 de octubre de 2005, recaída en el recurso de casación 16/2004 , que la parte recurrida refiere, no es aplicable al supuesto de autos, pues si bien es cierto que, el antecedente de ese recurso de casación es una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso Administrativo que declaró la procedencia del silencio positivo en una reclamación de intereses, no hay que olvidar, que ese recurso de casación era un recurso en interés de la Ley, y que lo que se interesaba del Tribunal Supremo, era doctrina legal, sobre quien era el obligado al abono del importe de los servicios prestados por la Seguridad Social antes de la transferencias de competencias de esos servicios a las Comunidades Autónomas.

Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del articulo 43 de la Ley 30/92 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo.

QUINTO. La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteada.

Y a este respecto, como en el recurso contencioso administrativo se interesaba que la Administración abonara el importe de los intereses, que se derivaban del acto producido por silencio positivo, una vez que, se ha declarado que en el caso de autos no hubo ni podía haber silencio positivo, es procedente, desestimar el recurso contencioso administrativo, sin necesidad de entrar en el análisis de la cuestión relativa a la prescripción que el Abogado del Estado también planteaba, pues si no hay silencio positivo y por tanto el particular no tiene reconocido ningún derecho a los intereses, no es preciso analizar si los mismos o parte de esos intereses habían o no prescrito.

No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y cada parte ha de abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.

Fallo

Que estimando el motivo de casación aducido, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado el Estado, contra la sentencia de 25 de octubre de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1938/2001, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la entidad UTE OCIPE, contra la inejecución por parte del Ministerio de Fomento del acto firme de reconocimiento del derecho a percibir la cantidad de 30.001.285 pesetas, por no existir el acto firme de reconocimiento a que el recurrente se refiere y en cuya base acciona. Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Ramón Trillo Torres D. Fernando Ledesma Bartret D. Mariano de Oro-Pulido y López D. Ricardo Enríquez Sancho D.Mariano Baena del Alcázar D. Pedro José Yagüe Gil D. Jesús Ernesto Peces Morate D. Antonio Martí García D. José Manuel Sieira Míguez D. Rafael Fernández Montalvo D . Óscar González González D. Manuel Vicente Garzón Herrero D. Segundo Menéndez Pérez D. Juan José González Rivas D. Enrique Lecumberri Martí D. Manuel Campos Sánchez Bordona D. Nicolás Maurandi Guillén D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Agustín Puente Prieto D. Santiago Martínez-Vares García D. Eduardo Espín Templado D. Juan Gonzalo Martínez Micó D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat D. Rafael Fernández Valverde Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernández D. Emilio Frías Ponce D. José Díaz Delgado D. Eduardo Calvo Rojas D. Manuel Martín Timón T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo ________________________________________________

Voto

VOTO PARTICULAR

FECHA:08/03/2007

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSÉ DÍAZ DELGADO A LA SENTENCIA DE FECHA 28 DE FEBRERO DE 2007 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 302/2004 , AL QUE SE ADHIEREN LOS MAGISTRADOS EXCMOS. SRS. D. JESÚS ERNESTO PECES MORATE, D. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Y DON EDUARDO CALVO ROJAS.

Con todo respeto a la posición mayoritaria de la Sala, discrepo de la argumentación contenida en la sentencia y del sentido del fallo, que a mi juicio debió ser desestimatorio del recurso de casación interpuesto, por los siguientes fundamentos:

Primero.- Conviene recordar lo que dice la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas sobre la modificación que opera en el régimen del silencio de los actos administrativos, que como la sentencia reconoce, cambia el régimen normativo anterior, en el que el silencio administrativo era la regla general, siendo el positivo la excepción. Dice aquélla que "la ley introduce un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con el ciudadano, superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista. Lógicamente, la citada regulación se complementa con la inclusión posterior, como supuesto de nulidad de pleno derecho, de los actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

De estas frases, conviene destacar que la finalidad de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella, esto es ante cualquier petición , sino la de impedir que los derechos de los particulares se vacíen de contenido. Esta matización permite deducir que estos derechos han de ser, al menos así debe alegarse formalmente por los interesados, preexistentes, de tal suerte que no cabría entender producido el silencio positivo en aquellos casos en que la declaración del derecho por la Administración tiene carácter constitutivo del mismo, y no meramente declarativo. Esta diferencia, que ahora se recoge expresamente en el articulo 44 de la Ley 30/1992 , tras la reforma operada por ley de 4/1999, de 13 de enero , que considera, tal como mantiene su Exposición de Motivos, iniciados de oficio aquellos casos en los que pudieran derivarse el reconocimiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de funcionarios, etc.), permite excluir de la producción del silencio positivo la mayor parte de los supuestos en los que la admisión general de esta técnica, dado su carácter residual, pudiera dar lugar a situaciones absurdas, como ocurre en todos aquellos casos en que la Administración ejercita potestades discrecionales, o en los casos en que, como en los procesos de concurrencia selectiva, acceso a la función pública, adjudicación de contratos, entre otros, el derecho del solicitante puede entrar en colisión con el derecho de terceros interesados.

También se puede deducir de esta Exposición de Motivos que el efecto del silencio positivo es la obtención del derecho, sin que pueda ser desconocido por la Administración posteriormente, como se desprende de lo dicho después por la ley 4/1999 , pues aunque se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, los actos presuntos o expresos contrarios serán contrarios al ordenamiento jurídico, pero eso supondrá un supuesto de nulidad de pleno derecho, en cuyo caso sólo podrá ser revisado (articulo 102 de dicha ley 30/1992 ), o declarado lesivo e impugnado ante los Tribunales( articulo 103 de la misma Ley), o impugnado por terceros ante los órganos jurisdiccionales, que en cualquier caso, con aplicación de lo dispuesto en los artículos 130 y concordantes de la ley 29/1998, de 13 de julio podrían acordar las medidas cautelares correspondientes, incluida la suspensión, si pudiera seguirse de la ejecutividad del acto perturbación grave de los intereses generales, o de tercero.

Segundo.- Esto es, el silencio, positivo o negativo, no es sino el remedio contra el fracaso del cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver. Esta obligación, que no es sino corolario del principio de eficacia administrativa, recogido en el artículo 103.1 de la Constitución Española , se ve reflejada después a lo largo del articulado de dicha Ley 30/1992. Así el artículo 42 de esta Ley en su apartado 1 dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y en su apartado 7 dispone que el personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. Y añade que el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente. Finalmente el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 introduce el principio "non liquet" en el ámbito del procedimiento administrativo, antes exclusivamente propio del judicial, al disponer que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el art. 29 CE .

Tercero.- En congruencia con esa obligación de resolver que establece el artículo 42 de la Ley 30/1992 , el artículo 43, apartado 1, disponía en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero que: " No obstante lo previsto en el artículo anterior, si venciese el plazo de resolución, y el órgano competente no la hubiese dictado expresamente, se producirán los efectos jurídicos que se establecen en este artículo. El vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el art. 44 ". Esto es, de un lado se establecía que en el caso de que no se cumpliera la obligación de resolver se acudiría a la técnica del silencio, positivo o negativo, según los casos, y al mismo tiempo se imponía, pese a la producción del silencio administrativo, el cumplimiento de la obligación de resolver, pero con un límite, el de la expedición de la certificación a que se refiere el artículo 44 . A partir de este momento la Administración dejaba de tener, en el régimen general previsto en estos preceptos, la posibilidad de resolver expresamente, por lo que en su caso sólo podría reaccionar contra el acto presunto a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio previstos en el Título Octavo, artículos 102 a 106 de dicha Ley .

De la misma forma, en coherencia con los preceptos antes citados, el artículo 43, apartado 2, letra c) de la Ley 30/1992 , se inclina por otorgar un efecto positivo al silencio de la Administración, como regla general, en el caso de procedimientos iniciados a solicitud de parte, al disponer que en todos los casos, producirán este efecto, las solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedarán desestimadas si no recae resolución expresa.

Cuarto.- Cuanto hemos dicho, viene refrendado por la modificación que de la Ley 30/1992 se hace por la Ley de 4 de enero de 1999 en materia de silencio administrativo, que hace desaparecer la controvertida certificación del artículo 44 de la Ley , se generaliza el carácter positivo del silencio al disponer el artículo 43.2 que los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y en el apartado 3 de este último precepto sostiene que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. En el apartado 4 del mismo artículo 43 se sostiene que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. Finalmente el apartado 5 de este mismo artículo dispone que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

La consecuencia de esta modificación no puede ser sino dar a los actos obtenidos por silencio administrativo positivo los mismos efectos que a los obtenidos de forma expresa, incluyendo la posibilidad de no ser contradichos por la Administración, si no es a través de los medios de revisión que la misma dispone en los preceptos antes citados. Así lo dice expresamente la Exposición de Motivos de la ley 4/1999, de 13 de enero : "Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley".

Quinto.- Pues bien, discrepamos de la sentencia en tanto considera que, ante una petición de intereses respecto al importe de la obra realizada por el contratista en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, el silencio ha de ser desestimatorio, pues el procedimiento inicial, el de la adjudicación del contrato, se inició de oficio.

Para ello parte de que el articulo 43 no se refiere a peticiones o reclamaciones y si a procedimientos iniciados a instancia del interesado , aunque admite que el propio precepto se refiere a solicitudes en los apartados 1 y 2 del precepto, pero considera que solo se producirá el silencio positivo si esas solicitudes se hacen dentro de un procedimiento formalizado normativamente.

Pues bien el hecho de que la Disposición Adicional 3ª de la ley 30/1992 , mande adecuar los procedimientos a la nueva ley en materia de silencio, no implica que el silencio sólo se produzca en los procedimientos formalizados, que se reducen en un numero importantísimo, sino la mera aplicación del principio de jerarquía normativa consagrado en el articulo 9.3 de nuestra Constitución y 62.2 de la ley 30/1992 . La interpretación que hace la sentencia deja fuera de la técnica del silencio positivo o negativo a la mayor parte de las solicitudes dirigidas a la Administración, que por no tener un procedimiento formalizado se rigen precisamente por el común de dicha ley 30/1992 . El negativo no se podría aplicar , pues lo impide el mandamiento expreso del articulo 43.2 antes citado. En este sentido la Exposición de Motivos de la ley 4/1999, de 13 de enero señala que "En cuanto al silencio administrativo, el art. 43 prevé como regla general el silencio positivo, exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario. El positivo, tampoco podría producirse, según la sentencia, en el caso de que el derecho que se pretende hacer valer no estuviera formalizado en un procedimiento expreso, regulado normativamente.

La Exposición de Motivos de la ley 4/1999 , antes citada señala que " no podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas". En consecuencia, esa intención del legislador de luchar contra la inactividad, no sería efectiva en los casos en que no existe un procedimiento formalizado.

Sexto.- Por otra parte no compartimos la tesis de la sentencia, en cuanto niega autonomía a la reclamación de intereses, respecto de una deuda, derivada de un contrato, pero ya pagada en cuanto al principal y, en consecuencia reconocida por la Administración. La tesis de la sentencia se basa en que si el silencio en la adjudicación del contrato es negativo, todo lo que ocurra dentro de esa relación debe seguir el mismo régimen desestimatorio. Admitiendo desde luego que, de conformidad con lo ya expuesto, el proceso de adjudicación ha de regirse por el régimen del silencio negativo, la apertura de una relación, contractual, funcionarial, etc, que puede durar muchos años, no impide la existencia de derechos, que exigen para su tramitación un procedimiento, sea el formalizado, sea el común, y que tengan carácter autónomo. La propia sentencia reconoce en este punto que el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , que aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas en su Disposición Adicional Tercera , sólo declara como procedimiento en el que se aplica la doctrina del silencio positivo a las solicitudes de clasificación y de revisión de clasificaciones, lo que a nuestro juicio demuestra que dentro de una misma relación jurídica pueden existir numerosos derechos que al ser ejercitados generen procedimientos autónomos del que dio lugar al nacimiento de aquella.

En el presente caso, se trata de una reclamación de intereses, generados "ex lege", de una deuda principal reconocida y pagada, que a nuestro juicio tiene completa autonomía respecto del contrato original de obras. Autonomía que también existiría a nuestro juicio en el ejemplo que se cita en la sentencia ,la reclamación de intereses derivados del ejercicio de una acción de responsabilidad (en la que efectivamente el articulo 142 de la ley 30/1992 sostiene que el efecto será el silencio negativo), pues, aparte de que son cosas distintas la responsabilidad extracontractual aquí prevista , y la contractual, objeto del caso enjuiciado en este recurso, una cosa es el reconocimiento de la responsabilidad, y otra la reclamación de los intereses de la cantidad reconocida como indemnización.

Séptimo.- Por todo ello, y aceptando que nos encontramos ante un acto administrativo firme, no ejecutado por la Administración, y por ello incardinable en el articulo 29.2 de la ley 29/1998 , y en lo demás, por los propios argumentos de la sentencia recurrida, que damos por reproducidos, considero que el recurso de casación debiera haber sido desestimado.

En Madrid a 8 de marzo de 2007.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, con su voto particular por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.