Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 876/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 3144/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 876/2020

Fecha de sentencia: 25/06/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 3144/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/06/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 3144/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 876/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Segundo Menéndez Pérez, presidente

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 25 de junio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación seguido bajo el número 3144/2019 que ha sido interpuesto por la procuradora D.ª Rocío Martín Echagüe en nombre y representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa, y defendida por el letrado D. Juan Ramón Ciprián Ansoalde, contra la sentencia de fecha 17 de enero 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco que estima el recurso de apelación 679/2018. Dicha sentencia revoca la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián que había desestimado el PO 732/2017 interpuesto por D. Rodolfo contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa de fecha 29 de agosto de 2017 desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Comparece como parte recurrida el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez en nombre y representación de Rodolfo defendido por el letrado D. Marco Antonio Rodrigo Ruiz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco, en el recurso de apelación 679/2018 dictó sentencia de fecha 17 de enero de 2019 cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: 'Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Rodolfo contra la sentencia de 21 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián , debemos:

1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho, y anular, la resolución administrativa recurrida.

3º) Estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por el apelante frente a la Diputación Foral de Gipuzkoa, debiendo ésta indemnizarle en la suma de 109.697,84 más los intereses legales correspondientes desde la fecha de reclamación en vía administrativa, el 13 de marzo de 2017.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de las dos instancias.'.

SEGUNDO:Notificada a los interesados, la Diputación Foral de Guipúzcoa preparó recurso de casación contra la citada sentencia, y la Sala Contencioso-Administrativa del TSJ del País Vasco dictó resolución teniendo por preparado el mismo y se emplazando a las partes para ante este Tribunal de Casación.

Recibidas las actuaciones, y personadas las recurridas, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal dictó Auto de 23 octubre de 2019, que acuerda: '1º) Admitir el recurso de casación nº 3144/19 preparado por la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa, contra la sentencia -nº 15/19, de 17 de enero-, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que estimando la apelación 679/18, revoca la sentencia -nº 129/18, de 21 de junio-del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, y en consecuencia estima el P.O. 732/17, interpuesto por D. Rodolfo, contra el acuerdo adoptado el 29 de agosto de 2017 por el Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial tras liquidación tributaria de la Subdirectora General de la Inspección de la Hacienda Foral de Guipúzcoa por Impuesto de la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008, practicada en aplicación del artículo 30.2 de la Norma Foral 10.2006, anulada por Sentencia del Tribunal Constitucional de 2016.

2º)Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con el requisito del plazo máximo de cinco años señalado en el art. 34.1 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, consiste en determinar en qué momento se entiende que debe haberse producido el daño para que éste pueda ser considerado indemnizable: si en la fecha de notificación de las liquidaciones tributarias giradas en aplicación del precepto posteriormente declarado inconstitucional, o en la fecha de notificación de la sentencia firme desestimatoria del recurso contencioso-administrativo que el artículo 32.4 Ley 40/15 exige haber interpuesto contra dichas liquidaciones.

3º)Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 34.1 de la Ley 40/15, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público'.

TERCERO:La representación procesal de la parte recurrente dentro del plazo prevenido en la Ley, presenta escrito en el que alega los hechos y fundamentos que estima oportunos y solicita de esta Sala: ' SUPLICO:Que habiendo por presentado este escrito y su copia, se sirva admitirlo y tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2019 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación 679/2018; y, previos los trámites de rigor, dicte en su día sentencia por la que:

- dé respuesta a la cuestión suscitada por el auto de admisión en el sentido indicado en el apartado cuarto, letra E), del presente escrito;

- declare haber lugar al recurso de casación y case y anule la sentencia recurrida;

- en su lugar, desestime el recurso de apelación promovido por Rodolfo contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de San Sebastián en el procedimiento ordinario 732/2017'.

CUARTO:La parte recurrida en su escrito de oposición solicita: ' SUPLICOse sirva admitir el precepto escrito con sus copias y, en su virtud, tenga por formulada, en tiempo y forma, oposición al recurso de casación interpuesto contra la sentencia 15/2019, de 17 de enero, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y, previos los trámites procesales pertinentes, dicte sentencia mediante la que, de conformidad con lo expresado en el apartado cuarto del presente escrito:

a)forme jurisprudencia respecto al artículo 34.1 de la Ley 40/2015 en la que se declare que el momento en que se produce el daño para que éste pueda ser considerado indemnizable es el de la fecha de notificación del auto por el que se inadmitió el recurso de amparo interpuesto por mi mandante, o subsidiariamente, para el caso de que no se entendiera así, que dicho momento se sitúa en la fecha de notificación de la sentencia firme desestimatoria del recurso contencioso-administrativo que el artículo 32.4 de la Ley 40/15 exige haber interpuesto contra las liquidaciones tributarias giradas en aplicación del precepto posteriormente declarado inconstitucional.

b)desestime el recurso de casación y confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida, reconociendo el derecho de mi mandante a la percepción de la indemnización por responsabilidad patrimonial solicitada.

c)alternativamente, y antes de dictar sentencia, eleve al Tribunal Constitucional, en el único supuesto de que la Sala a la que nos dirigimos entendiese ajustada a Derecho la interpretación que defiende la Administración recurrente del artículo 34.1, 2º párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, cuestión prejudicial de inconstitucionalidad contra el indicado artículo 34.1, 2º párrafo, de la Ley 40/2015, con suspensión del proceso hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto, emitiendo después sentencia, caso de que el Tribunal Constitucional declarase inconstitucional y nulo dicho precepto, mediante la que desestime el recurso de casación interpuesto y reconozca y declare el derecho de mi mandante a recibir la indemnización por responsabilidad patrimonial interesada'.

QUINTO.-Quedando señalado para su deliberación, votación y fallo el 16 de junio de 2020, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Son presupuestos fácticos, no discutidos por las partes, los reseñados en el FD Tercero de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo (JCA) Nº1 de Donostia San Sebastián de 21 de junio de 2018, y transcritos en el también FD Tercero de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( TSJ País Vasco) de 17 de enero de 2019.

Dichos presupuestos fácticos son los siguientes:'a) El actor presenta declaración de IRPF en los años 2007 y 2008 cuando desarrollaba la actividad de transportista autónomo.

b) Tras actuaciones de comprobación e investigación por la Inspección Tributaria Foral, el 2 de diciembre de 2010 se formalizan actas de inspección sobre los periodos 2007 y 2008, dando pie a liquidaciones tributarias transcurrido el plazo de un mes desde la firma del acta.

c) Las liquidaciones se dictan en aplicación estricta del artículo 30.2 de la Norma Foral. Ascienden a 47.797,92 euros en 2007 y a 56.899,92 euros en 2008.

d) las actas de conformidad se suscriben el 2 de diciembre de 2010, se emiten cartas de pago y se ingresan las liquidaciones tributarias el 13 de enero de 2011.

e) Las liquidaciones se impugnan en reclamación económico administrativa de 4 de enero de 2011, desestimada por el TEAF Guipúzcoa en la Resolución 30512, de 25 de julio de 2012.

f) Se formula recurso contencioso administrativo que falla el TSJPV el 25 de junio de 2014 en la Sentencia 358.2014 que desestima el recurso y confirma las dos liquidaciones de IRPF, no planteando cuestión prejudicial de inconstitucionalidad.

g) Planteado incidente de nulidad, se desestima por Auto de 6 de octubre de 2014.

h) Se interpone recurso de amparo contra la Sentencia de 25 de junio de 2014 n° 358.2014 y contra el Auto de 6 de octubre de 2014. El Tribunal Constitucional lo inadmite a trámite por providencia de 16.11.2015 y posterior Auto de 4.2.2016

i) El Tribunal Constitucional, dando curso a cuestión prejudicial de validez de normas forales fiscales planteada por el TSJPV con n° 1042.2015, dicta sentencia el 1 de diciembre de 2016 n° 203/2016 por la que declara inconstitucional y nulo el artículo 30.2 de la Norma Foral 10.2006, de 29 de diciembre reguladora del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas del Territorio Histórico de Guipúzcoa. La Sentencia se publica en el BOE de 9.1.2017.

j) El 13.3.2017 el actor presenta reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Diputación Foral de Guipúzcoa. El consejo de Gobierno Foral de la Diputación Foral de Guipúzcoa desestima por Acuerdo de 29.8.2017 la reclamación de responsabilidad patrimonial del actor'.

Y tampoco es objeto de discordia la fecha de 9 de enero de 2017, de publicación en el BOE núm. 7 de dicha fecha, de la sentencia 203/2016 del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad de la Norma Foral 10/2006, de 29 de diciembre.

SEGUNDO.-En la sentencia del JCA nº1 de Donostia San Sebastián se razona que, el daño se produjo con las actuaciones tributarias relacionadas en el anterior FD Primero, y que concluyeron con el ingreso de las liquidaciones el 13 de enero de 2011, es decir, en fecha anterior al 9 de enero de 2012, cinco años atrás de la publicación en el BOE, 9 enero de 2017, de la STC 203/2016. En dicha sentencia, se razona ampliamente en esta consideración del dies a quo o fecha de inicio del cómputo de los cinco años desde la producción del daño, e incluso se expone al final de su FD Cuarto: Resultando que incluso la forma en la que se pretende la indemnización por el actor avala esta interpretación deldies a quoen la causación del daño y la aparición de la lesión cuando se pretenden en el suplico '[...] intereses de demora, contados a partir de los plazos y fechas en que la deuda tributaria fue satisfecha'.

Y por ello desestima el recurso que en su día interpuso el hoy aquí recurrido.

Apelada la anterior sentencia por el Sr. Rodolfo, el TSJ del País Vasco, en sentencia de 17 de enero de 2019, estima el recurso, y razona: 'La Sala entiende, por tanto, que, dado que el interesado debía plantear la posible inconstitucionalidad de la Norma en la que se basaban las liquidaciones tributarias que impugnaba, y que esto sólo podía hacerlo en vía jurisdiccional, el daño sólo puedo producirse cuando el Tribunal no planteó cuestión de inconstitucionalidad del art. 30.2 de la Norma Foral de Gipuzkoa 10/2006, de 29 de diciembre, que, a la postre, declaró inconstitucional el Tribunal Constitucional. De haber planteado la Sala la cuestión de inconstitucionalidad que la parte le solicitó, el recurso hubiese quedado paralizado hasta que resolviera el Tribunal Constitucional y, al haber ésta anulado la Norma de autos, posteriormente se hubiese dictado, necesariamente, sentencia estimatoria del recurso, quedando anulados las liquidaciones litigiosas.

De ahí que el daño fue producido, materialmente, en el momento de dictado de la sentencia de la Sala a la que nos venimos refiriendo, el 25 de junio de 2014, con lo que la reclamación del apelante estaría dentro del plazo previsto en el art. 34.1 ley 40/2015'.

TERCERO.-En su recurso de casación, la Administración autonómica considera que el daño se produjo con ocasión del ingreso de las liquidaciones tributarias, es decir, con anterioridad al día inicial del cómputo de los cinco años antes de la publicación de la sentencia del TC.

Por su parte, la parte recurrida entiende que el daño se originó con el ingreso de la deuda tributaria, pero se consumó o completó cuando sus impugnaciones de las liquidaciones concluyeron con la inadmisión de su recurso de amparo el 16 de noviembre de 2015, o subsidiariamente, con la sentencia del TSJ País Vasco de 25 de junio de 2014, desestimatorio de su recurso.

Es decir, 'el daño no se materializa hasta que resulta fallida la última posibilidad impugnatoria'. E insiste en que, en línea con lo afirmado por la sentencia del TSJ transcrita en el anterior FD Tercero, que la duración de su reclamación administrativa, de su recurso contencioso y posterior intento de amparo resulta aleatorio el cumplimiento del plazo de los cinco años. Igualmente alega: 'Repárese a su vez en la circunstancia de que mi mandante también hubiera podido cumplir con el requisito del plazo de los cinco años, según el modo en que la Administración demandada interpreta el artículo 34.1, 2º párrafo, de la Ley 40/2015, en el supuesto de que hubiera sido planteada y resuelta de manera más rápida la cuestión prejudicial sobre la validez del susodicho artículo 30.2 de la Norma Foral 10/2006. En efecto, las liquidaciones fueron notificadas el día 2 de enero de 2011, y el recurso contencioso-administrativo seguido ante el TSJPV en el cual se acordó plantear al Tribunal Constitucional la cuestión prejudicial sobre la validez del artículo 30.2 de la Norma Foral 10/2006 fue interpuesto el 22 de febrero de 2013, es decir, cuando aún restaban casi tres años para agotar el plazo de cinco años, contado a partir del momento en que el contribuyente hubo de realizar el pago de la deuda derivada de las liquidaciones tributarias. En el caso de que el TSJPV, al plantear la cuestión prejudicial, así como el Tribunal Constitucional, al resolverla, hubieran actuado con mayor celeridad, de manera que la resolución hubiese podido llegar a publicarse en el BOE antes del 2 de febrero de 2016, nada cabría oponer entonces a la petición de indemnización formulada por mi mandante. Ello demuestra, una vez más, la total aleatoriedad, y con ello la arbitrariedad e indefensión material que conlleva la lectura del plazo de cinco años que realiza la Administración demandada'.

CUARTO.-En general, el plazo para solicitar la responsabilidad patrimonial de la Administración es un año: 'El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo', art. 67.1 Ley 39/2015 antes transcrito.

En lo referido a la responsabilidad patrimonial consecuencia de la aplicación de una norma con rango de Ley, posteriormente declarada inconstitucional, se podrá reclamar, también en el plazo de un año desde la publicación de la sentencia del TC, siempre que el daño indemnizable se haya producido 'en el plazo de los cinco años anteriores' a la publicación de la STC declarando la inconstitucionalidad de la norma que fue aplicada en su momento, artículo 34.1 Ley 40/2015. Y con arreglo al artículo 32.4 de la misma Ley, 'si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada'.

QUINTO.-El tema a resolver en esta sentencia, con arreglo a lo planteado por las partes y conforme a la cuestión de interés casacional objetivo formulada, es determinar el momento en que debe haberse producido el daño indemnizable.

Y la determinación de este extremo nos obliga a realizar algunas consideraciones:

1.- La regulación en nuestro Derecho Positivo de la responsabilidad del Estado legislador, ha sido introducida por la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, debiéndose tener en cuenta también lo dispuesto sobre la materia de responsabilidad patrimonial en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicha regulación es consecuencia del artículo 106.2 CE: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos...', (el subrayado es nuestro).

2.- En la regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, deben distinguirse dos fases, correspondientes al ejercicio de dos acciones, y un eje central o vertebrador, intermedio entre ambas fases.

El artículo 32.3 Ley 40/2015 dispone:'la responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores: a) cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4'.

En consecuencia, el eje central o vertebrador de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador es la sentencia del Tribunal Constitucional declarando la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley. Al determinar el apartado 6 del referido artículo 32, que esta sentencia 'producirá efectos desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' [...] salvo que en ella se establezca otra cosa', el plazo para ejercitar el derecho a reclamar por la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, 'prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo', artículo 67.1 Ley 39/2015.

Ninguna controversia se suscita en el presente recurso, ni en cuanto la fecha de publicación en el BOE de 9 de enero de 2017 de la STC 203/2016, ni en la presentación en plazo de la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial, 13 de marzo de 2017.

3.- Nos debemos centrar, por tanto, en lo que llamamos primera fase o ejercicio de la acción contra una lesión sufrida 'como consecuencia de actos legislativos (aquí artículo 30.2 de la Norma Foral 10.2006, de 29 de diciembre , declarada inconstitucional y nulo por la STC 203/2016) [...] de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar [...]', artículo 32.3 Ley 40/2015.

El presente caso se inicia con mas actuaciones inspectoras que concluyeron en el abono de liquidaciones tributarias el 13 de enero de 2011. Y que el contribuyente impugnó en vía económico- administrativa contra su resolución desestimatoria interpuso recurso ante el TSJ del País Vasco, solicitando el planteamiento de cuestión prejudicial de incostitucionalidad. En fecha 25 de junio de 2014, el TSJ dictó sentencia desestimatoria, confirmando las dos liquidaciones por IRPF recurridas y no planteando la cuestión prejudicial de inconstitucionalidad solicitada por la recurrente.

El tema controvertido en este recurso, interpuesto por la Diputación Foral de Guipúzcoa, contra la sentencia de 17 de enero de 2019 del TSJ del País Vasco en el ejercicio de la acción de responsabilidad, se contrae a la determinación del dies a quodel plazo establecido en el artículo 34.1, segundo párrafo, que establece que en los casos de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, '[...]serán indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley [...]'.

3.- En el proceso de la responsabilidad patrimonial reclamada, ese dies a quo, 'en el plazo de los cinco años anteriores' a la publicación de la STC en el BOE, que es el 9 de enero de 2012, el ICA resolvió que dicho dies a quoera la fecha del ingreso de las liquidaciones tributarias, 13 de enero de 2011, y en consecuencia, que la lesión o daño se produjo fuera del plazo de los cinco anteriores a la publicación en el BOE de la STC, por lo que la lesión no era indemnizable. Al resolver la apelación, el TSJ del País Vasco estimó que el dies a quo era la fecha de su sentencia, 25 de junio de 2014 , resolviendo en última instancia la acción contra las liquidaciones tributarias.

Es decir, el tema se centra en resolver si el daño se produjo al ingresar las liquidaciones o cuando se dictó la 'sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño', artículo 32.4 Ley 40/2015.

La propia ley, para que tenga lugar la existencia de un daño indemnizable por responsabilidad del Estado Legislador, exige que se haya obtenido 'sentencia firme desestimatoria, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada'. La Ley está estableciendo un requisito procesal para la existencia de un daño indemnizable, que recae sobre la primera fase o ejercicio de la acción contra el acto administrativo.

En consecuencia, lo decisivo para la existencia de un daño indemnizable por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, conforme al artículo 32.4 Ley 40/2015, es que una lesión, consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, 'procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada'.

En este caso, la sentencia que reúne este requisito procesal es la dictada, y antes referida, por el TSJ el 25 de junio de 2014, que entra en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha, 9 de enero de 2017, de publicación en el BOE de la STC 203/2016.

El día de dicha sentencia del TSJ es el dies a quo.

La lesión o el daño tuvo ciertamente su origen en la fecha de ingreso de las liquidaciones tributarias. Pero esta fecha no es la determinante para la existencia de lesión o daño indemnizable. Puede ocurrir que un pago tributario tenga lugar dentro de los cinco años anteriores a la publicación de la STC. Pero si las liquidaciones fiscales determinantes de dicho ingreso, no se recurren y el contribuyente se conforma, no hay lesión indemnizable. Puede ocurrir que el contribuyente, ante una lesión originada por dicho pago fiscal, fuera o dentro del plazo de cinco años, recurra y finalice sus recursos con sentencia firme desestimatoria. Pero si en el recurso no alegó la incostitucionalidad posteriormente declarada, tampoco estaremos ante un daño indemnizable, 'procederá su indemnización cuando el particular [...]'. ( artículo 32.4 ley 40/2015).

El daño solamente será indemnizable 'siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada'.

QUINTO.-Tras lo expuesto, y en respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada, se declara:

El momento en el que se entiende que se ha producido un daño indemnizable por responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, artículos 32.4 y 34.1 Ley 40/2015, es la fecha de la sentencia firme desestimatoria de un recurso, en cualquier instancia, contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado en el recurso la inconstitucionalidad declarada. Y dicha sentencia debe haberse dictado y notificado dentro del plazo de los cinco años anteriores a la publicación en el BOE de la sentencia del Tribunal Constitucional declarando la inconstitucionalidad de la norma aplicada.

SEXTO.-En el caso presente, dicho momento es el 25 de junio de 2014, fecha de la sentencia firme del TSJ del País Vasco, desestimatoria del recurso interpuesto por el contribuyente contra liquidaciones tributarias, recurso en el que solicitó y no se accedió a ello, el planteamiento de cuestión prejudicial de inconstitucionalidad.

Y como dicha fecha entra en el plazo de los cinco años anteriores a la publicación ( 9 de enero de 2017 de la STC 203/2016, procede acceder a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador reclamada, y en consecuencia, se desestima el recurso de casación interpuesto por la Diputación Foral de Guipúzcoa, y se confirma, por los razonamientos antes expresados, la STSJ del País Vasco impugnada.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 de la LJCA, no se hace imposición de costas en esta casación. Y en cuanto a las costas de la instancia, se confirma la no imposición acordada en la sentencia recurrida.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Diputación Foral de Guipúzcoa, contra la sentencia de fecha 17 de enero 2019, dictada por la Sección Tercera de la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ del País Vasco y se casa la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián que había desestimado el PO 732/2017 interpuesto por D. Rodolfo contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Guipúzcoa de fecha 29 de agosto de 2017 desestimatorio de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Sin imposición de costas, conforme al último Fundamento de Derecho.

Establecer lo relativo a las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.