Última revisión
12/12/2023
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 713/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 392/2018 de 09 de Junio de 2020
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Junio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: TOLEDANO CANTERO, RAFAEL
Nº de sentencia: 713/2020
Núm. Cendoj: 28079130042020100149
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1716
Núm. Roj: STS 1716:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 09/06/2020
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/a)
Número del procedimiento: 392/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 12/05/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por:
Nota:
REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 392/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Celsa Pico Lorenzo
Dª. María del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 9 de junio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo núm. 392/2018, interpuesto por BANKIA, S.A., representada por el procurador de los Tribunales don David Martín Ibeas, bajo la dirección letrada de don José Miguel Fatás Monforte, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 13 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de circunvalación a Madrid M-50, sub-tramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I (Concesionaria HENARSA).
Comparece como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.
Antecedentes
En el escrito de demanda, presentado el día 15 de febrero de 2019, se hacen las alegaciones oportunas, y se solicita de este Tribunal que, '[...] con imposición de costas a la Administración, acuerde anular el Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, por el que se resuelve el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de circunvalación a Madrid M-50, sub-tramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I, en su Acuerdo segundo que acuerda la incautación de las Fianzas de construcción y explotación depositadas por HENARSA y en su Acuerdo quinto, en tanto que se vincula a la incautación de las fianzas'.
Fundamentos
La resolución la acordó el Consejo de Ministros porque, habiendo sido declarada la sociedad Autopista del Henares, S.A., Concesionaria del Estado (Henarsa), constituida por las recurrentes, en concurso de acreedores por auto de 5 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil núm. 10 de los de Madrid, por auto de 18 de octubre de de 2017 de ese Juzgado, se acordó la apertura de la fase de su liquidación.
En concreto, el Consejo de Ministros decidió:
'1. Resolver el contrato de concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje R-2, de Madrid a Guadalajara, y de la circunvalación a Madrid M-50, subtramo desde la carretera N-II hasta la carretera N-I, en base a los artículos 111.b y
2. Ordenar al Ministerio de Fomento que incaute las fianzas de construcción y explotación depositadas a tales efectos por Henarsa, en base a lo establecido, respectivamente, en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.
3. Ordenar al Ministerio de Fomento que tramite el expediente de liquidación del contrato, con la debida cuantificación del valor de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
4. Autorizar al Ministerio de Fomento para que adopte las medidas provisionales que procedan para garantizar la correcta prestación del servicio. Tales medidas se adoptarán de forma coordinada con las que puedan derivarse del plan de liquidación que se apruebe en el proceso concursal.
5. Ordenar al Ministerio de Fomento que proceda a ingresar en el Tesoro Público, con cargo a la fianza de construcción incautada, la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada, en cumplimiento del artículo
La entidad recurrente, Bankia S.A., interpone el recurso en su condición de avalista a la entidad concesionaria, Henarsa S.A., sin que su legitimación haya sido cuestionada en vía judicial ni en la previa administrativa, en la que intervenido en la tramitación del procedimiento. En esta misma fecha se ha deliberado otro recurso contencioso-administrativo, registrado con el número 399/2018, e interpuesto por las entidades integrantes de la agrupación concesionaria de la obra (Henarsa), que se dirige contra la misma resolución administrativa. Por consiguiente, y puesto que las cuestiones que se plantean en ambos recursos son las mismas, haremos remisión a lo resuelto en la sentencia dictada en el recurso contencioso-administrativo 399/2018.
En su demanda la recurrente precisa que cuestiona exclusivamente los puntos 2º y 5º del acuerdo recurrido, y respecto a éste último, precisa que '[...] mi mandante no se opone a que si se estima el recurso contencioso-administrativo y se revoca la incautación de la fianza, la Administración retenga e ingrese en el Tesoro Público la cantidad correspondiente al 1% cultural en caso de que la inversión correspondiente al 1% cultural está efectivamente pendiente de ejecutar por la Sociedad Concesionaria'.
Se hace constar que la fianza de construcción en la actualidad asciende a 1.376.107,58 euros y que el importe garantizado de la fianza de explotación es de 15.542.457,77 euros. Se refiere después a la fundamentación de la incautación de la fianza de explotación y dice que contradice el tenor literal del artículo 2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, y parte de una premisa errónea ya que el pliego de cláusulas administrativas generales no tiene naturaleza reglamentaria. Es un acto administrativo, dice, que no puede prevalecer frente a los reglamentos o la ley. Insiste, luego, respecto de la fianza de construcción en que no ha habido ningún incumplimiento, pues las obras pendientes de ejecución son de carácter completamente accesorio e, insisten, ni ha impedido que la autopista esté en servicio ni es imputable a Henarsa su falta de realización. De ahí que afirmen que la incautación de la fianza de construcción supone un enriquecimiento injusto de la Administración y citen la sentencia de la Sala de Madrid de 21 de julio de 2016 que ordenó la devolución de gran parte de esa fianza en el punto en que deja constancia de la denegación por la Comunidad de Madrid de la autorización para construir la glorieta que permitiría la indicada conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116.
Efectuado el planteamiento que hemos resumido, la demanda, invoca las cláusulas 24 y 25 de las generales, y la legislación general de contratación pública. En efecto, entiende que el acuerdo está inmotivado e incurre en una selección arbitraria de las normas que aplica, afirma que dichas cláusulas no permiten la incautación de la fianza de construcción en este caso y que, por eso, acordarla, so pretexto de un incumplimiento no imputable a la concesionaria, supone una actuación arbitraria la Administración realiza una selección arbitraria de la norma aplicable a la incautación de las fianzas, al aplicar el PCG sectorial y no aplicar las normas de contratación, a pesar de ser en éstas últimas, dice, en las que se fundamenta para resolver la Concesión. Sostiene, (i) las cláusulas 25 y 79 del PCG no regulan la incautación de las fianzas de construcción y explotación en caso de resolución de la concesión, sino su régimen de devolución, que es algo jurídicamente diferente, y (ii) aunque estas cláusulas regularan la incautación, lo cierto es que no son aplicables a la Concesión por expresa y clara previsión del Real Decreto de adjudicación y el PC.
Respecto del 1% cultural recuerda la demanda que el Consejo de Estado considera que el incumplimiento de la inversión cultural que trae causa del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, no justifica la incautación de la fianza de construcción si bien sí permite ordenar el ingreso en el Tesoro Público de dicho 1% con cargo a ella en el momento de proceder a su devolución.
Rechaza la demanda que la cláusula 79 del pliego de las generales autorice la incautación de la fianza de explotación porque el concurso de Henarsa no es culpable, sino fortuito. Al desarrollar sus razonamientos, la demanda critica el dictamen del Consejo de Estado --para el que sí procede la incautación de esta fianza en caso de concurso-- y sostiene que se ha de estar a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas que limitan dicha incautación a los supuestos de quiebra o concurso culpable. Sostiene la recurrente que el pliego de 1973 ha de ser interpretado a la luz de la legislación sobre contratación pública
En consecuencia, pide la demanda que anulemos los apartados 2 y 5 del acuerdo recurrido.
Es un extenso escrito en el que aborda extremos que no han sido debatidos en este proceso. Por eso, a continuación, resumiremos los que sí tienen que ver con la controversia planteada por los recurrentes.
Comienza con un repaso a los antecedentes en el que destaca que no todas las obras objeto de la concesión están ejecutadas, que no ha transcurrido sin reparos el período de garantía y que tampoco, se han ingresado las inversiones correspondientes al 1% cultural y están pendientes de pago diversos justiprecios.
Seguidamente, desarrolla su argumentación jurídica. Señala, en primer lugar, que los motivos de impugnación incurren en una suerte de desviación procesal pues, frente al acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, articulan hipótesis que parecen dirigirse a otros actos a dictar por la Administración en otra etapa por llegar del procedimiento concursal, en concreto, en la fase ejecutiva de la liquidación, absolutamente diferente, dice, a la que en este momento impugna.
Luego, al resumir los motivos de la demanda, les reprocha tratar de introducir confusión con cita de sentencias relativas a supuestos que nada tienen que ver con éste, hacer una lectura parcial del dictamen del Consejo de Estado y plantear cuestiones, como la de la valoración del estado de la autopista, que han de quedar para la fase de ejecución de la liquidación y no se debaten en este proceso.
Acto seguido, pasa a clarificar una serie de cuestiones que considera relevantes. Dice que se debe partir de que el artículo 67 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que los efectos de la declaración de concurso sobre contratos de carácter administrativo del deudor con las Administraciones Públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial. Asimismo, recuerda que, según la sentencia núm. 3/2016, de 15 de diciembre, de la Sala de Conflictos de Jurisdicción, la apertura de la fase de liquidación concursal de la concesionaria determina
Seguidamente, indica que la normativa aplicable sobre el único extremo controvertido -la incautación de las garantías- no es la que apunta la demanda. Señala que la cláusula 11 del Pliego de las Particulares, aprobado por la Orden de 11 de abril de 1999 establece:
'La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego y por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, de Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje'.
Con la salvedad de que la referencia a la Ley 13/1995 ha de entenderse hecha al Real Decreto Legislativo 2/2000, y la adición de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, el contenido en esa cláusula, dice, es el que el Consejo de Estado ha llamado grupo normativo aplicable. La cláusula 11 no sigue un orden jerárquico, explica, y tampoco lo hace el Real Decreto por el que se adjudicó la concesión. Así lo dice el Consejo de Estado, para el que se trata de una mera yuxtaposición: no hay jerarquía ni preferencia y la falta de ordenación obedece a la intrínseca configuración del grupo normativo de autopistas.
Se trata, prosigue la contestación a la demanda, explicando el parecer del Consejo de Estado, de un entramado de normas diversas y en apariencia dispersas pero que forman un conjunto coherente que reclama su aplicación simultánea. No operan en él, prosigue, ni única ni primordialmente las relaciones de jerarquía y responde a la intención de legislador de que, antes de las normas sobre contratos, se apliquen las de desarrollo de la Ley de Autopistas, que integran con ella un conjunto unitario y prevalente. El artículo 2 de la Ley 8/1972, observa, expresa esa idea. Por tanto, se ha de estar a sus preceptos y a los pliegos, general y particular, que prevalecen sobre las reglas de la legislación sobre contratos, cuya supletoriedad opera respecto del subgrupo normativo 'regulación de las autopistas de peaje'.
Añade el Abogado del Estado que, además del Consejo de Estado, participan de esta interpretación la jurisprudencia y la doctrina y responde a la regla de que los pliegos son la ley de la concesión y vinculan a las partes.
Tras esta exposición, ya sobre la incautación de la garantía de explotación, rechaza las alegaciones de la demanda según las cuales, cuando el Pliego de 1973 se refiere a la incautación de la misma en caso de quiebra del concesionario, ha de entenderse que no comprende el concurso no culpable. Dice que procede dicha incautación en cuanto sea ejecutiva la decisión de resolver el contrato, lo cual debe hacer la Administración al conocer la firmeza del auto que decretó la apertura de la fase de liquidación porque lo exige el Decreto de 1973 en su cláusula 109. Aunque habla de la quiebra de la concesionaria, explica el Abogado del Estado que ahora debe entenderse que se refiere al concurso de acreedores y resalta que se manifiesta en términos imperativos y se remite a la cláusula 107 d) de las Generales, según la cual, en caso de resolución por incumplimiento, la fianza será inmediatamente incautada. Asimismo, recuerda que la cláusula 79 excluye la devolución de la fianza en caso de extinción de la concesión por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia.
En este punto, pasa a argumentar que esa incautación, no sólo está prevista en el pliego de 1973 sino que es coherente con la legislación de contratos públicos. Y es que el pliego equipara los efectos de la resolución de la concesión por concurso de acreedores a los de la resolución por incumplimiento. Por eso, considera lógica la incautación automática de la garantía. Esta es, prosigue, la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa -cita su Informe 27/1999, de 30 de junio- y la conclusión del Dictamen 2/2000 de la Abogacía General del Estado.
Respecto de la garantía de construcción, observa que la contemplan el artículo 9 de la Ley 8/1972 y la cláusula 72 de las generales y afirma que su pérdida deriva de lo previsto en las cláusulas 79 y 109 del Pliego de 1973 y encuentra su fundamento en que se han producido incumplimientos constructivos esenciales por parte de la concesionaria, en que no se ha abonado el 1% cultural ni pagado justiprecios. Se remite al respecto al expediente administrativo y al dictamen del Consejo de Estado y, sobre lo último, a lo que se opone el dictamen, dice que no pagar los justiprecios ni los intereses de demora supone incumplir las obligaciones asumidas en la fase de construcción de manera que la fianza de construcción ha de responder de ello e invoca aquí el artículo 26 de la Ley 8/1972 y la sentencia de esta Sala núm. 120/2017, de 30 de enero (rec. cas. núm. 2035/2015). A mayor abundamiento, se refiere al resultado de la auditoría sobre el estado de la infraestructura que muestra el incumplimiento de las obligaciones de conservación.
Se extiende después sobre la motivación del acuerdo del Consejo de Ministros, que considera suficiente y permite que el concesionario y los interesados conozcan lo que se les imputa y puedan reaccionar en contra. Asimismo, rechaza que sea desproporcionada la incautación y alega en apoyo de su posición la cláusula 35 de las particulares y las cláusulas 106 a 112 de las generales. Y, sobre el incumplimiento del 1% cultural, dice la contestación a la demanda que, según el Consejo de Estado, tiene origen legal, no contractual, y que el artículo 59.2 b) del Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, faculta para ordenar el ingreso de la garantía en el Tesoro Público al proceder a la devolución de la fianza si no se acreditan los trabajos por la concesionaria. Ahí se encuentra, observa, para el Consejo de Estado la facultad de retención en virtud de la cláusula 25 del Pliego de 1973. No obstante, recuerda el Abogado del Estado que sí tiene carácter contractual y que, según la cláusula 24 del Pliego de 1973, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del concesionario determinará que se proceda de inmediato contra la fianza, la cual, explica, deberá ser retenida mientras exista la posibilidad de que se cumpla la obligación garantizada e incautada cuando se haya consumado el incumplimiento, que es lo que sucede aquí.
Del acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de julio de 2018, el recurso contencioso-administrativo impugna exclusivamente, tal como precisa la demanda, la decisión de incautar las fianzas de construcción y explotación.
La parte recurrente imputa al acuerdo falta de motivación porque, dice, no justifica de manera suficiente la incautación de las fianzas de explotación y construcción, destacando que el contenido del acuerdo se limita a invocar lo establecido respectivamente en las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprobó el pliego de cláusulas generales.
La motivación constituye un requisito imprescindible en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión administrativa la que le permita articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese y, además, permite que los Tribunales puedan efectuar el oportuno control jurisdiccional. La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino que, por contra, basta con una justificación razonable y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada.
En la sentencia de 30 de enero de 2001 (rec. cont-advo 23/1998) de esta Sala declaramos que el artículo 54.1 de la Ley 30/92 exige que 'los actos administrativos sean motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derechos los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una 'elemental cortesía', ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que 'justifican' el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contenciosa administrativa pueda controlar la actividad de la Administración y porque sólo expresándolos puede el interesado puede dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulta de dicha motivación que, si se omite, puede generar la correspondan según lo que resulta de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución'. Y añade la indicada sentencia que 'la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que puede ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve, criterio jurisprudencial que se reitera en las sentencias de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 1998 y 14 de diciembre de 1999'.
Partiendo de los expuestos criterios jurisprudenciales, y entrando en el análisis del presente recurso, la alegación ha de ser rechazada, ya que en la propia exposición de la demanda está reseñada la motivación jurídica del acuerdo, que invoca explícitamente las cláusulas 25 y 79 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, que aprobó el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. La disconformidad de la recurrente sobre la corrección de esta aseveración no le impide conocer cabalmente el fundamento de la decisión administrativa y, como demuestra su demanda, esgrimir la correspondiente argumentación en apoyo de sus pretensiones.
Por lo demás, aunque se recibió a prueba el recurso y se practicó la propuesta y admitida, tal como se aprecia en los escritos de conclusiones, el debate entre las partes no gira sobre hechos sino sobre los fundamentos jurídicos del acuerdo del Consejo de Ministros recurrido en virtud de los cuales dispone dicha incautación. A tal efecto, la controversia se centra en el régimen jurídico aplicable a las garantías en este supuesto de resolución del contrato de concesión por abrirse, con carácter firme, la fase de liquidación en el marco del concurso de acreedores en que se encuentra la concesionaria. A ello dedican sus esfuerzos la recurrente y el Abogado del Estado y, por tanto, sobre tales cuestiones nos vamos a pronunciar a continuación, siguiendo, en lo sustancial, los razonamientos expresados en la sentencia 615/2020, de 28 de mayo, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 399/2018, deliberado en la misma fecha, y que resuelve el interpuesto por las entidades integrantes de la agrupación concesionaria de la obra (Henarsa) contra la misma resolución administrativa. Dada la identidad de los hechos y acto administrativo recurrido, así como de la semejanza de los argumentos expuestos por las partes, seguiremos ahora el mismo criterio observado en esa ocasión y por las razones expuestas entonces, que vamos a reiterar ahora pues no advertimos motivos para resolver de otro modo.
Procedemos así por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.
A) El régimen jurídico aplicable a la concesión.
La concesión que nos ocupa se otorgó conforme a la Ley 8/1972. De acuerdo con su artículo 2, las concesiones de autopistas se rigen por sus preceptos y, supletoriamente, por la legislación de Contratos de las Administraciones Públicas.
El artículo 13 del Real Decreto 1834/2000, de 3 de noviembre, por el que se adjudicó la concesión de la recurrente, dispone:
'La sociedad concesionaria queda vinculada frente a la Administración General del Estado en los términos contenidos en la alternativa A-3 de su propuesta, en toda su integridad. En aquellos puntos no señalados específicamente en este Real Decreto, serán de aplicación la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión; la
A su vez, la cláusula 11 de las particulares dice:
'11. Régimen jurídico-administrativo de la concesión
La concesión objeto de este concurso se regirá por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión; por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas; por las prescripciones de este pliego, por las del pliego de cláusulas generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 enero, en lo que no resulte válidamente modificado por el anterior, y por el Real Decreto 657/1986, de 7 de marzo, sobre organización y funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje'.
Por su parte, la cláusula 1 de las generales dice:
'Cláusula 1. Régimen jurídico.
Las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas se regirán peculiarmente por la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y sus normas de desarrollo y complementarias, por las prescripciones del correspondiente pliego de cláusulas particulares y, en lo que no resulte válidamente modificado por éste, por el presente pliego. Con carácter supletorio será de aplicación la legislación de Contratos del Estado'.
El artículo noveno de la Ley 8/1972 obliga al concesionario a constituir una fianza definitiva correspondiente a la fase de construcción en cuantía no inferior al 4% de la inversión prevista para cada tramo susceptible de explotación independiente. Y el artículo catorce dos le obliga a constituir la fianza de explotación en las condiciones establecidas en los pliegos de la concesión y en cuantía no inferior al 2% de la inversión total de cada tramo en servicio. Las cláusulas 25 y 26 de las particulares concretan estas exigencias y establecen que se presten conforme al Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo.
Por su parte, el artículo treinta dos cuarto de la Ley 8/1972 prescribe la extinción de la concesión por 'Quiebra del concesionario', mientras que su artículo treinta y cuatro ordena la liquidación de la concesión en las condiciones especificadas por los pliegos una vez resuelto el contrato. Esas condiciones las precisa el de cláusulas particulares -que se remite a propósito de la extinción y liquidación de la concesión, además de a los artículos
Y en esa sección se encuentra el artículo 109 que dice así:
'Cláusula 109. Quiebra del concesionario.
La quiebra de la Sociedad concesionaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.4, de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, determinará la extinción de la concesión y la pérdida de la fianza.
Análogamente al caso, anterior, la Administración se hará cargo del servicio, liquidando las inversiones hechas por el concesionario en terrenos, obras e instalaciones, con arreglo a lo dispuesto para el caso de resolución por incumplimiento'.
Antes, la cláusula 79 ha dicho:
'Cláusula 79. Devolución de la fianza.
La extinción de la concesión determinará la devolución de la fianza de explotación, siempre que aquélla no tenga lugar por incumplimiento, quiebra o extinción de la personalidad jurídica, destrucción total de la autopista por dolo o culpa del concesionario, abandono o renuncia, y una vez solventadas todas las obligaciones frente a la Administración concedente y, en particular, las que se refieren al perfecto estado de la autopista en punto a su conservación.
La fianza se pondrá a disposición del concesionario en el plazo máximo de un año, contado desde la fecha de expiración de la concesión'.
En cuanto a la fianza de construcción, la cláusula 24 de las generales regula la disposición de la misma en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas para la fase de construcción. Y la 25 prescribe su devolución, transcurrido el plazo de garantía, salvo que haya 'motivo que determine su retención'.
Por último, se debe dejar constancia de que el Real Decreto 11/1986, de 10 de enero, de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, establece en su artículo 59.1 que en las obras públicas que se construyan y exploten por particulares en virtud de concesión administrativa del Estado y sin su participación financiera, se destinará el 1% del presupuesto total a la financiación de los trabajos de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español o de fomento de la creatividad artística, con preferencia en la propia obra o en su inmediato entorno mencionados en el artículo 58. Y que el concesionario, de acuerdo con el artículo 59.2 b), optó por esos trabajos de conservación o enriquecimiento con preferencia en la propia obra o en su entorno inmediato o en cualesquiera bienes de interés cultural relacionados con las actividades del organismo correspondiente.
Tal como se aprecia en este conjunto de preceptos, de la Ley 8/1972 y de los pliegos por los que se rige el contrato, coherentes con ella, resulta una regulación específica y suficientemente precisa de la suerte que han de correr las garantías en caso de quiebra del concesionario, hoy concurso de acreedores. No hace falta recordar, por otra parte, que, según jurisprudencia consolidada, los pliegos son la ley de concesión y vinculan a las partes: al concesionario y a la Administración.
Es importante recordarlo porque, cuando se adjudica la concesión en el año 2000, ya de tiempo atrás la legislación de contratos de las Administraciones Públicas distinguía el régimen de la quiebra o concurso culpable de la que no tiene este carácter y atribuía, en lo que ahora importa, las distintas consecuencias que destaca la demanda. En particular, limitaba y limita la incautación de las garantías al supuesto de quiebra, ahora concurso de acreedores, culpable. Sin embargo, la adjudicación se somete también al pliego de cláusulas generales.
Ciertamente, el concurso de la recurrente no es culpable y, por eso, trata de justificar la demanda --e insistirá en ello el escrito de conclusiones-- la procedencia de aplicar en el punto concreto controvertido la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en lugar de seguir las previsiones del pliego de cláusulas generales. Y, por esa misma razón, critican una y otro el parecer expresado por el Consejo de Estado --y seguido por la Administración-- sobre el que llama grupo normativo especial de autopistas, en el que gozan de preferencia las disposiciones del subgrupo formado por la Ley 8/1972 y los pliegos frente al subgrupo de legislación de contratos públicos. Esa construcción no es incoherente si se tiene en cuenta que simplemente significa dar preferencia a la regulación especial y completa en materia de autopistas por la que se rige la concesión sobre la general en materia de contratos de las Administraciones Públicas o del Sector Público. Supone, además, en la medida en que estamos ante una relación que posee dimensión contractual, estar a lo convenido y aceptado por las partes.
Desde estas premisas se entiende que, en contra de lo sostenido con insistencia por la recurrente, no haya en la enumeración de fuentes que destaca la demanda una prelación jerárquica, tal como explica de manera convincente el dictamen del Consejo de Estado, y es, desde luego, coherente con la lógica contractual que se esté a lo dispuesto por la Ley 8/1972 y por los pliegos de cláusulas administrativas particulares y generales. En otras palabras, a la Ley específica y a lo convenido por las partes. No se trata, pues, de una elaboración caprichosa sino, en último extremo, de someter la concesión a las prescripciones legales especiales con las que los pliegos, conformes a ellas y consentidos por la recurrente, integran una regulación completa en el extremo controvertido.
B) La aplicación al caso de la Ley 8/1972 y de los pliegos de cláusulas generales y particulares.
Aunque el Abogado del Estado sostiene que de las cláusulas 25 y 26 de las particulares se deduce que las fianzas de construcción y explotación forman parte de una única garantía, no es ese el parecer de la Sala. Al contrario, de dichas cláusulas no se obtiene esa conclusión y, lo que es más importante, tampoco resulta de la Ley 8/1972, pues distingue claramente una y otra: el artículo noveno habla de la fianza de construcción y el artículo catorce de la de explotación. Y, mientras las cláusulas 24 y 25 de las generales fijan el destino de la de construcción, su cláusula 109 no lleva a una conclusión distinta pues habla de la fianza en singular y, antes, su cláusula 79, a propósito de la quiebra, trata exclusivamente de la fianza de explotación.
Establecidos estos presupuestos, su aplicación conduce, sin lugar a dudas, a considerar procedente la incautación de la fianza o garantía de explotación. La prescribe la cláusula 109 en términos inequívocos y, ya previamente, la cláusula 79 ha anticipado su suerte en casos como éste. En efecto, a la regla de la devolución de la fianza al extinguirse la concesión opone la excepción, entre otras, de la quiebra. Cuando la concesión se extinga por esa causa, dice, no procederá devolverla al concesionario.
Esta es una razón bastante que hace innecesario entrar en la cuestión de si se ha mantenido o no adecuadamente la autopista y lleva a la desestimación del recurso en este extremo.
Respecto de la fianza de construcción, recordemos que la cláusula 24 de las generales establece su destino de este modo:
'Cláusula 24. Disposición de la fianza.
El incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las obligaciones impuestas en el contrato para la fase de construcción determinará que se proceda de inmediato contra la fianza constituida. La aplicación de la fianza se hará siempre por el Ministerio de Obras Públicas. El concesionario viene obligado, en este caso, a completar la fianza en el plazo máximo de un mes'.
Y que la cláusula 25, también de las generales, ordena su devolución una vez terminadas las obras de construcción y transcurrido el plazo de garantía de cada tramo, siempre que no haya motivos que determinen su retención.
El Abogado del Estado defiende la legalidad del acuerdo del Consejo de Ministros también respecto de la incautación de la garantía de construcción que se mantuviera al tiempo de la resolución del contrato. Pues bien, interesa tener en cuenta sobre el particular que el Consejo de Estado, si bien descarta que justifique su incautación o retención el impago de los justiprecios porque no lo considera una obligación esencial en la construcción de la autopista, que es lo afianzado por esta garantía, sí entiende procedente su retención por la falta de ejecución de la construcción, y respecto a la inversión del 1% cultural, señala que se trata de una obligación que, si bien no nace del contrato sino del artículo 59 del Real Decreto 11/1986, está vinculada a él.
Comparte la Sala este último razonamiento del Consejo de Estado y, en consecuencia, entiende que no procede la incautación de la fianza de construcción no devuelta por la falta de abono de justiprecios, ni tampoco en sentido estricto la incautación respecto a la falta de inversión del 1 % cultural, sin perjuicio de que proceda la retención con cargo a dicha fianza de la parte de dicha inversión que no sea acreditado debidamente su ingreso.
No impide esta conclusión la sentencia de esta Sala núm. 120/2017, de 30 de enero (rec. cas. núm. 2035/2015), invocada por el acuerdo del Consejo de Ministros y por el Abogado del Estado. Ha de señalarse que se limita a decir que, en el concreto caso por ella enjuiciado, la argumentación de la Sala de instancia acerca de la improcedencia de la devolución de la fianza no suponía confiscación ni enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, juzga, no la actuación de la Administración, sino la sentencia que se pronunció sobre ella y lo hace después de precisar que es a la Sala de instancia a la que corresponde, en principio, la interpretación de los pliegos, la cual no cabe corregir en casación salvo que sea manifiestamente ilógica, arbitraria o ilegal, cosa que no apreció allí.
Ahora, en cambio, nos enfrentamos directamente a la cuestión y es esta Sala la que, en las circunstancias singulares de este pleito, se pronuncia sobre el sentido de los pliegos al respecto y, tal como se ha dicho, lo hace en coincidencia con el parecer mantenido en este caso y otros semejantes por el Consejo de Estado y por las razones que este expresa y conoce la Administración. En efecto, la fianza de construcción asegura la responsabilidad de la concesionaria frente a la Administración, no frente a terceros, y tiene por objeto la prestación principal consistente en la construcción de las obras objeto de la concesión (cláusulas 24 y 25 de las generales).
En este sentido, esta Sala ha declarado en la sentencia de fecha 28 de mayo de 2020, dictada en el recurso 399/2018, seguido contra el mismo acuerdo aquí recurrido, a instancia de otra parte, hemos concluido que no es procedente la incautación de la fianza de construcción por las siguientes razones:
'[...] nos han dicho los recurrentes que, efectivamente, no se ha podido construir la conexión de Azuqueca de Henares con la carretera M-116 y que la causa no es imputable a Henarsa sino que se debe a la negativa de la Comunidad de Madrid a la construcción de la glorieta necesaria para dicho enlace. Nada ha respondido al respecto el Abogado del Estado ni en la contestación a la demanda ni en las conclusiones. Por tanto, hemos de dar por cierto lo que afirman los recurrentes. Además, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 231/2016, de 21 de julio, que estimó en parte el recurso n.º 576/2014 de Henarsa, tomó constancia de ese hecho y, también, de la valoración efectuada ya entonces por la Administración respecto de la construcción no llevada a cabo de la conexión y de la inversión no ejecutada del 1% cultural: 983.451,03€ y 392.656,55€, respectivamente. Por eso, reconoció el derecho de Henarsa a que se le devolviera la fianza de construcción detraídas esas cantidades.
Así, pues, no desvirtuada por la Administración la razón ofrecida por las recurrentes, no consideramos procedente la incautación de la fianza de construcción por causa la falta de construcción de la conexión mencionada. Y conforme a lo ya dicho, tampoco, como hemos dicho, por la falta de ejecución de la inversión del 1% cultural'.
En particular, respecto a la falta de inversión del 1 % cultural hemos afirmado:
'[...] respecto de esto último [falta de inversión del 1 % cultural], debemos continuar diciendo, con el Consejo de Estado, que sí cabe, conforme a la cláusula general 25, la retención de la fianza de construcción a los efectos de ingresar en el Tesoro Público con cargo a ella la inversión correspondiente al 1% cultural que no ha sido ejecutada. El incumplimiento de la obligación impuesta por el citado artículo 59 del Real Decreto 11/1986 justifica retenerla. En este punto, los recurrentes reconocen que no se invirtió la cantidad de 392.565,55€ e informan que de ella el 16 de abril de 2018 se pagaron al Ministerio de Fomento 196.328,28€. Ni en la contestación a la demanda ni en las conclusiones se ha negado que así haya sucedido. Por tanto, no vemos razón para no atenernos a lo manifestado por los recurrentes a este respecto. Así, pues, dando por buenas las cifras anteriores y a los exclusivos efectos de lo que se dirime en este pleito, debemos considerar procedente el ingreso de la cantidad restante por invertir del 1% cultural, es decir 196.328,27€, en el Tesoro Público con cargo a la fianza de construcción'.
En definitiva, al igual que hicimos en la referida sentencia de 28 de mayo de3 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo 399/2018, debemos estimar en parte el recurso contencioso- administrativo.
Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no hacemos imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.