Última revisión
12/12/2023
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 583/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 839/2020 de 23 de Junio de 2022
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Junio de 2022
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo
Ponente: RUBIERA ALVAREZ, JORGE GERMAN
Nº de sentencia: 583/2022
Núm. Cendoj: 33044330012022100522
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:1787
Núm. Roj: STSJ AS 1787:2022
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
N.I.G:33044 33 3 2020 0000789
SENTENCIA: 00583/2022
RECURSO: P.O.: 839/2020
RECURRENTE: D. Guillermo
PROCURADORA: Dña. Pilar Lana Álvarez
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE LLANES
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dña. María José Margareto García
Magistrados:
D. Jorge Germán Rubiera Álvarez
D. Luis Alberto Gómez García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 839/2020, interpuesto por D. Guillermo, representado por la Procuradora Dña. Pilar Lana Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Claudio Alabau Hernández, contra la CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado y defendido por el Sr. Letrado del Principado, siendo codemandado el AYUNTAMIENTO DE LLANES.Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.
TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda ha dejado transcurrir el plazo sin haber presentado escrito ni efectuado alegación alguna, por lo que por Decreto de fecha 10 de mayo de 2021, se acordó la caducidad del derecho y por perdido el trámite de contestar a la demanda.
CUARTO.-Por Auto de 1 de junio de 2021, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de septiembre de 2020, que le impuso una sanción de 11.088,97 euros por la comisión de una infracción tipificada como leve prevista en el art. 91.d) de la
Se recoge en la demanda el orden cronológico de lo ocurrido:
El 25 de junio de 2019, resolución del archivo de la solicitud del servicio de temporada. El 22 de julio de 2019, inspección que dio origen a la sanción que nos ocupa. El 6 de agosto de 2019, providencia de inicio del procedimiento sancionador. El 17 de septiembre de 2019 se le notifica la providencia de inicio del procedimiento sancionador.
En cuanto a la atenuante de corrección de la situación creada, se indica que el actor recibió la providencia de inicio del procedimiento sancionador el 18 de septiembre (fechada el 6 de agosto). El 2 de octubre, en el plazo otorgado al efecto, presenta un escrito comunicando y acreditando mediante fotos, que se había procedido a corregir la situación creada en el plazo otorgado al efecto (en la providencia de inicio), y solicita que se tuviera en cuenta como circunstancia atenuante.
Sigue la demanda que en el pliego de cargos se señala que se realizó la inspección el 3 de septiembre de 2019, y las instalaciones que presentaba la parcela eran: Caseta de madera para expendedor de comidas y bebidas, en funcionamiento. Carpa para comedor y otros usos. Se encontraba instalada, pero sin mesas en el momento de la inspección. Parrilla. Se encontraba instada la estructura pero sin uso en el momento de la inspección. Aparcamiento. Se encontraba en funcionamiento.
Se indica que en la propuesta de resolución se afirma que en el escrito aportado por el actor únicamente se hace referencia a la retirada de la carpa y nada se dice de la barbacoa, máquinas expendedoras, chiringuito y barra, por lo que únicamente se ha corregido parcialmente, argumento que se mantiene en la resolución.
Se aduce que si recibe la notificación de la providencia de inicio del procedimiento sancionador el 18 de septiembre, en la que se le da un plazo de 10 días para su restitución y la aplicación de la circunstancia atenuante, no se le puede exigir que el 3 de septiembre se hubiera corregido la situación creada. Se afirma que no es cierto que el escrito presentado únicamente se refiera a la carpa, puesto que no solo se hace referencia a que se ha procedido a 'corregir la situación creada, en el plazo otorgado al efecto', sino que se adjuntan varias fotos donde se observa el desmantelamiento integral del servicio de temporada que dio origen al procedimiento sancionador, poniéndose a disposición de la administración por si considera necesario revisar las instalaciones.
En cuanto al cálculo del beneficio obtenido, se opone a dicho cálculo, indicando que se han utilizado unas cifras que no se corresponden con las instalaciones que se pretenden sancionar, solicitando se retrotraiga el procedimiento administrativo al momento del cálculo del beneficio ordenando que su realización incluya los siguientes parámetros:
Para el cálculo de los beneficios del parking se tenga en cuenta el coste de contratación de un empleado, cuya prueba aporta al procedimiento, reduciendo el beneficio del parking a 2.416,6 euros.
Para el cálculo del beneficio de las instalaciones se tenga en cuenta el tamaño real como consta en la solicitud planteada (218 m2) y en la providencia de inicio de la infracción, 148,10 + 71,45 y no una estimación aproximada de 300-400 m2.
Para el cálculo del beneficio de las instalaciones se tenga en cuenta que la participación del empresario y su cónyuge no era exclusiva y se calcule conforme se establece en la orden para los empleados con pluralidad de actividades profesionales, al constar acreditado que tenían otra actividad diferente y en el cálculo fueron incluidos como actividad exclusiva.
Para el cálculo de los beneficios de la instalación se tenga en cuenta el período de tiempo que consta acreditado en el procedimiento administrativo, de manera que para el cálculo de beneficio por persona asalariada y superficie ocupada se calcule sobre 43 días, en vez de los 70 días calculados, puesto que consta en el informe de 3 de septiembre que no solo la parrilla y el comedor no se encontraba en uso en el momento de la realización de la inspección, sino que especifica que el comedor se encontraba desmontado, sin mesas ni sillas, por lo que no estaba en funcionamiento, reduciendo el beneficio de las instalaciones a 3.366,69 euros. Con la aplicación de la atenuante de corrección (50%), 757,24 euros.
Como fundamentos de derecho se solicita la aplicación de la atenuante establecida para la corrección de la situación creada, en el plazo establecido en la providencia de inicio y, por tanto, se reduzca la multa a la mitad.
Respecto al cálculo de las cantidades:
En relación al beneficio obtenido por la explotación del aparcamiento, se indica que no puede aportar la ocupación del parking, señalando que fue sensiblemente inferior que la calculada, puesto que se presupone una ocupación del 100% a lo largo de 30 días, es decir, poco más del 50% de ocupación a lo largo de los 70 días que se calculan. No se contempla el gasto realizado de contratación de la persona encargada del parking, por lo que debería tenerse en cuenta el coste de contratación de la persona encargada del parking.
Se invoca el Real Decreto 1462/2018, de 21-12-2018 que fija el SMI en los siguientes valores: Salario Mínimo diario: 30 euros. Salario mínimo mensual: 900 euros. SMI eventuales y temporeros: 42,62 euros diarios, debiendo aplicarse el SMI eventual y temporero, 42,62 euros diarios x 70, 2.983,4 euros. Beneficio del parking, 5.400 (según Admón) - 2.983,4 (1 salario): 2.416,6 euros.
Respecto al beneficio de la otra actividad, en relación al que se afirma que se ha calculado conforme a la orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, se indica que la
Se afirma que no coinciden las medidas tomadas como base para el cálculo con la instalación. Se tiene en cuenta para el cálculo de los empleados unas medidas de 400 m2, cuando si atendemos a la propia solicitud, las medidas de la instalación, 148,10 m2 y 71,45 m2, lo que hacen un total de 218 m2.
Se solicita que se recalcule el beneficio, en base a las medidas reales: 1 persona no asalariada (el empresario), 2 personas asalariadas (una por cada 100 m2) y 1 persona asalariada, atendiendo el funcionamiento de la caseta.
Respecto al empresario y su cónyuge, se aduce que los mismos tenían actividades diferentes, además de la que nos ocupa, lo que debería reflejarse en el cálculo, habiéndose aportado la nómina de Don Guillermo para demostrar que no tenía dedicación exclusiva a la actividad que nos ocupa, sino que tenía otra actividad diferente. Y su cónyuge también tiene otra actividad profesional diferente, como consta en la nómina aportada.
En cuanto al período de tiempo que se tiene en cuenta para el cálculo, se aplica 70 días, pero en la inspección de 3 de septiembre de 2019 se dice que la parrilla se encontraba instalada, pero sin uso, e igualmente la carpa donde se ubican las mesas se encontraba instalada, pero sin mesas, dejando claro que la caseta de madera se encontraba en funcionamiento. Se añade que la parrilla y la terraza dejaron de utilizarse el 2 de septiembre, no pudiendo demostrar el cese de la actividad de dichas instalaciones el 2 de septiembre, solicitando se haga el recálculo de las cantidades, puesto que se ha realizado bajo el supuesto de que se inició la actividad el 22-7-2019 y se finalizó el 30 de septiembre, 70 días, cuando lo cierto es que finalizó el 2 de septiembre, pero considerando la finalización de la actividad en la parrilla y en la terraza, el día 3 de septiembre, fecha de la inspección, el número de días es de 43, en lugar de los 70 días contabilizados para el cálculo del beneficio: 1 persona no asalariada (el empresario) x 70 días; 2 personas asalariadas (una por cada 100 m2) x 43 días; 1 persona asalariada, atendiendo el funcionamiento de la caseta x 70 días.
Tras reseñar los parámetros que utiliza el demandante para el cálculo del beneficio, se fija este último en 1.514, 49 euros y con la aplicación del atenuante de corrección (50%), 757,24 euros.
SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
En relación a la improcedencia de la aplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el art. 97.3 de la
Respecto al cálculo del beneficio indebidamente obtenido por la explotación del aparcamiento, en relación a la alegación del actor de que no puede aportar la ocupación real, siendo inferior a la calculada por la Administración y que no se contempla el gasto de contratación de la persona que se encarga del mismo, se señala por el Letrado del Principado que el recurrente incumple con las cargas derivadas del principio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el art. 217.7 de la LEC. Se añade que el cálculo del beneficio indebidamente obtenido se ha basado en que el aparcamiento dispone de 1.500 m2, estimándose una plena ocupación durante 30 días -cuando el período real abarca desde el 22 de julio de 2019 al 30 de septiembre- y una plaza de aparcamiento cada 25 m2, a razón de 3 euros por día, esto es, datos medios. En este cálculo se prescinde de 41 de los 71 días de apertura de la actividad, teniéndose en cuenta una ocupación promedio inferior al 50%.
En lo que se refiere al cálculo del beneficio indebidamente obtenido por la explotación de las restantes instalaciones:
Respecto a la superficie se indica que la zona de la terraza anexa al bar de 148 m2, y de terraza de 71,45 m2 no agotan toda la superficie ocupada, pues además se sitúa la parrilla con estructura metálica y cubierta, la caseta expendedora de comidas y bebidas, la carpa y las máquinas expendedoras.
En cuanto a la pretendida participación no exclusiva del empresario y su cónyuge, se afirma que las nóminas obrantes a los folios 52 y 53 del expediente únicamente señalan que Don Guillermo es cocinero y Doña Otilia es camarera. La empresaria a la que se refieren dicha nóminas es Doña Patricia, familiar del primero. Y tanto el domicilio empresarial de la anterior como el domicilio de los trabajadores es el mismo (playa de Poo, s/n). Se trata de la misma actividad profesional.
Sobre el período temporal que se extiende desde el 22 de julio de 2019 al 30 de septiembre asciende a 71 días.
TERCERO.-Se imputa al recurrente la comisión de una infracción tipificada en el art. 91.d) de la Ley 22/1988, de Costas, según el cual: 'Tendrán el carácter de infracciones leves las acciones u omisiones, además de las que no estén comprendidas en el art. 90, las siguientes:
El incumplimiento de lo establecido en materia de servidumbres y de las determinaciones contenidas en las normas aprobadas conforme a esta Ley', precepto éste que debemos ponerlo en relación con el art. 49.1 del Reglamento de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, a cuyo tenor: 'Los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección estarán sujetos a autorización de la comunidad autónoma correspondiente, que se otorgará con sujeción a lo dispuesto en la
La prueba de cargo por dicha infracción viene constituida por los diversos informes obrantes en el expediente.
Así, en el informe de la Inspección Urbanística del Principado de Asturias de 22 de julio de 2019, se recoge que de las fotos tomadas el 22-7-2019 en las inmediaciones de la playa de Poo, se puede apreciar la apertura al público de la caseta y barra situada al N-W de la parcela, que permanece instalada fuera de temporada. En las inmediaciones de ésta se aprecia que se han instalado dos máquinas automáticas expendedoras de artículos diversos. Igualmente se aprecia que se ha procedido a instalar una carpa sin cierres laterales.
Hemos de señalar que en la providencia de inicio del procedimiento sancionador en materia de costas, de 6 de agosto de 2019 se recoge: Apertura al público del servicio de temporada cuya solicitud fue archivada por resolución del Director General de Ordenación del Territorio y Urbanismo de fecha 25 de junio de 2019, al declarar al interesado desistido de su solicitud por no presentar la documentación requerida, dando lugar al archivo del expediente. Se solicitaba autorización para parking, máquinas expendedoras, quiosco expendedor de comidas y bebidas, zona de terraza anexa al bar de 148,10 m2, terraza de 71,45 m2 e instalación de toldo tradicional parasol textil. Se recoge, asimismo, que las actividades descritas se llevan a cabo dentro de la zona de servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre, en las proximidades de la playa de Poo, según deslinde DL-53-AS aprobado por Orden Ministerial de 20 de marzo de 2001.
Obra en el expediente, el informe de la Inspección Urbanística del Principado de Asturias de 6 de septiembre de 2019, en el que se señala que realizada visita de Inspección el 3 de septiembre de 2019 al lugar del expediente, para comprobar el estado que presenta la instalación y se toman fotografías de la misma, resultando el informe que se acompaña: Las instalaciones que presentaba la parcela eran las siguientes: Caseta de madera para expender comidas y bebidas. Se encontraba en funcionamiento. Carpa para comedor y otros usos. Se encontraba instalada, pero sin mesas en el momento de la Inspección. Parrilla. Se encontraba instalada la estructura, pero sin uso en el momento de la inspección. Aparcamiento. Se encontraba en funcionamiento.
Asimismo, figura en el expediente el informe de la Inspección Urbanística del Principado de Asturias, de 14 de octubre de 2019, de valoración del beneficio ilícito obtenido por el funcionamiento, sin autorización, desde el 22-7 hasta el 30-9 de un aparcamiento de 1.500 m2 y la ocupación estimada de 300 m2 en terrazas más carpa, casetas y máquinas expendedoras valoradas en 42.688 euros.
Hemos de recordar que con arreglo al art. 77.5 de la Ley 39/2015: 'Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario'.
Tal y como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 35/2006, de 13 de febrero de 2006: 'En suma, según se deduce de la doctrina de este Tribunal, el alcance de la denuncia en la vía administrativa no es otro que el de permitir la incoación del oportuno procedimiento sancionador, en cuya tramitación el interesado podrá alegar lo que a su derecho convenga y aportar los medios de prueba que combatan la prueba de cargo presentada por la Administración y en virtud de la cual se le imputa la infracción constitutiva de sanción. En tanto que en la vía contencioso-administrativa, los atestados incorporados al expediente sancionador son susceptibles de valorarse como prueba, pudiendo haber servido para destruir la presunción de inocencia en la vía administrativa sin necesidad de que tenga que reiterarse en vía contencioso-administrativa la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8, y 14/1997, de 28 de enero, FJ 7)'.
Se solicita por el actor la aplicación de la atenuante de corrección prevista en el art. 97.3 de la Ley 22/1988, según el cual: 'Se considerará como circunstancia atenuante, pudiendo reducirse la cuantía de la multa hasta la mitad, el haber procedido a corregir la situación creada por la comisión de la infracción, en el plazo que se señale en el correspondiente requerimiento'.
Se señala por el recurrente que en el escrito presentado por el mismo no solo hace referencia a que se ha procedido a corregir la situación creada, en el plazo otorgado al efecto, sino que se adjuntan varias fotos donde se observa el desmantelamiento integral del servicio de temporada.
No puede acogerse este motivo impugnatorio.
Frente a los informes y fotografías realizados por los Inspectores de Urbanismo, obrantes en el expediente, a los que ha de otorgarse fuerza probatoria al provenir de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, la mera aportación de unas fotografías por la parte recurrente, de las que se desconoce la fecha de su realización, y que no van acompañadas de una leyenda explicativa de los elementos que se encontraban ubicados en los lugares que se reflejan en dichas fotografías, y con tomas suficientemente identificativas, que no dejen lugar a equívocos sobre tal ubicación (no tomas generales) resulta insuficiente para acreditar el total y completo desmantelamiento de los elementos que se habían colocado sin la debida autorización, teniendo en cuenta que la atenuante invocada exige la completa corrección de la situación creada. Comportando dicha atenuante una disminución de la responsabilidad del actor, a él correspondía la carga de la prueba de la misma, que podría haber aportado sin dificultad, bajo el principio de facilidad probatoria (acta notarial de presencia, certificado de la empresa o persona que ejecutó las instalaciones etc.), lo que no verificó, por lo que no puede acogerse tal atenuante. A ello añadiremos, a mayor abundamiento, que el recurrente no ha desvirtuado la manifestación de la Administración en el sentido de que en las fotografías aportadas por aquél, en concreto en la primera fotografía del folio 32 del expediente, se aprecia que la parrilla con estructura metálica y cubierta, previamente fotografiada por el inspector (folio 27) permanece inalterada y que, por tanto, no se había procedido a la corrección completa de la situación creada por la comisión de la infracción.
No excluye las anteriores conclusiones el hecho de que el demandante, en su escrito de 2 de octubre de 2019 se pusiese a disposición de la Administración para que revisase las instalaciones, pues la prueba de la concurrencia de la circunstancia atenuante corresponde a la defensa.
Respecto al cálculo del beneficio obtenido por la explotación del parking, afirma el actor que no puede aportar la ocupación del mismo, pero que fue sensiblemente inferior que la calculada, puesto que se presupone una ocupación del 100% a lo largo de 30 días, es decir, poco más del 50% de ocupación a lo largo de los 70 días que se calculan. Se añade que no se contempla el gasto realizado de contratación de la persona encargada del parking.
Tampoco podemos acoger este motivo impugnatorio.
Es evidente, bajo los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, previstos en el art. 217.7 de la LEC, que el actor se encontraba en una privilegiada posición para conocer los rendimientos procedentes del aparcamiento, y su beneficio real y efectivo, a través de diversos métodos (tiques, control de accesos, máquinas de pago, registros, contabilidad, etc.), de modo que el demandante no puede invocar sus propios incumplimientos en beneficio propio, puesto que le resultaba más fácil acreditar el beneficio real, teniendo absoluta disponibilidad real a tal efecto.
Por otra parte, el actor no ha acreditado los pretendidos gastos de contratación de una persona dedicada al control del aparcamiento. Sobre esta cuestión, la aportación por el recurrente de una captura de Google Earth con una persona (folio 51 del expediente) sentada a la entrada del aparcamiento, no acredita que se hubiese contratado a alguien para desempeñar dicho trabajo, ni que esta persona percibiera un salario, ni el importe del mismo, cuestiones éstas, nuevamente, de fácil prueba mediante la aportación del correspondiente contrato. Las únicas nóminas obrantes en expediente, se refieren a un cocinero (el recurrente) y una camarera, pero no figura ninguna de un supuesto empleado de aparcamiento.
Respecto al cálculo del beneficio indebidamente obtenido por este concepto, el mismo aparece suficientemente motivado en la resolución recurrida, en cuanto se basa en que el aparcamiento dispone de 1.500 m2, estimándose una plena ocupación durante 30 días (cuando el período real abarca desde el 22 de julio de 2019 al 30 de septiembre), y una plaza de aparcamiento cada 25 m2, a razón de 3 euros por día. En este cálculo se prescinde de 41 de los 71 días de apertura de la actividad, teniendo en cuenta una ocupación promedio inferior al 50%. Se trata, pues, de una estimación basada en datos medios de ocupación que se considera proporcionada, ponderada y no arbitraria y que, no ha sido desvirtuada de contrario, pese a que desde el principio de facilidad probatoria, el recurrente bien pudo haber aportado los datos reales de ocupación del aparcamiento que o conocía o podía haber conocido, sin dificultad alguna.
Respecto a que el beneficio de la otra actividad se ha calculado conforme a lo establecido en la Orden HAP/2549/2012, de 28 de noviembre, por la que se desarrollan para el año 2013 el método de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el régimen especial simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido, considerando aplicable la Orden HAC/1264/2018, que desarrolla el mismo método de estimación objetiva para el año 2019, hemos de señalar que en el informe de la Sección de Disciplina Urbanística de 14 de octubre de 2019, se recoge que los signos utilizados se han actualizado conforme al IPC desde el 1-1-2013 hasta el de fecha de la denuncia, a lo que debemos añadir que se ha utilizado tal normativa para hacer la valoración del beneficio al tratarse de una norma reglamentaria que si bien no se ajusta al ámbito considerado, proporciona unos parámetros fiables, objetivos y seguros sobre los que asentar la valoración, sin que el actor haya acreditado que la Orden utilizada, a título orientativo, le resulte más perjudicial que la Orden de 2018.
También señalaremos que la norma aplicada constituye un criterio objetivo de estimación, del que se podría haber prescindido si el recurrente hubiese aportado las declaraciones fiscales correspondientes a la actividad desarrollada y los documentos contables sobre los que se asientan tales declaraciones, lo que no ha verificado. Igualmente hemos de indicar que en el cálculo de los beneficios que realiza el actor en su demanda (folio 8) se toman, respecto al beneficio/día, los importes utilizados en la liquidación practicada por la Administración.
Manifiesta el recurrente su discrepancia con la resolución recurrida, en cuanto a las medidas tomadas como base para el cálculo de la instalación, en cuanto se tienen en cuenta para el cálculo de los empleados unas medidas de la instalación de 400 m2, cuando realmente, si atendemos a la propia solicitud las medidas de la instalación eran de 148,10 m2 y 71,45 m2, lo que hacen un total de 218 m2.
Por ello se solicita se recalcule el beneficio de la siguiente manera: 1 persona no asalariada (el empresario), 2 personas asalariadas (una por cada 100 m2) y 1 persona asalariada atendiendo el funcionamiento de la caseta.
En cuanto a la participación del empresario y su cónyuge se aduce que tenían actividades diferentes, además de la que nos ocupa, lo que debería reflejarse en el cálculo. Se indica que el empresario (el recurrente) no tenía dedicación exclusiva, aportando su nómina para acreditar que tenía más actividades, al igual que su cónyuge, que tiene otra actividad profesional diferente desde marzo de 2016, como camarera.
Asimismo, se señala, en cuanto al período de tiempo que se tiene en cuenta para el cálculo, que se aplica sobre el supuesto de 70 días, pero que en la inspección de 3 de septiembre de 2019 se dejó claro que la parrilla se encontraba instalada, pero sin uso, e igualmente la carpa, donde se ubican las mesas, se encontraba instalada, pero sin mesas, mientras que la caseta de madera se encontraba en funcionamiento.
Comenzando por esta última alegación (referida el período a computar) hemos de señalar que no puede acogerse la misma, en cuanto la actividad se encontraba en funcionamiento sin perjuicio de que, en el momento de la inspección, no se estuviese utilizando la parrilla o no hubiese afluencia de público en la carpa. El recurrente podría haber acreditado la falta de uso de tales instalaciones durante el mes de septiembre (por ejemplo a través de una prueba testifical), lo que no ha realizado, sin que se haya aportado algún indicio probatorio a este respecto, pese a que tenía la facilidad probatoria para justificar tal circunstancia.
En cuanto a las medidas de la instalación, en el informe de la Inspección Urbanística de 14 de octubre de 2019 se recoge una ocupación estimada de 300 m2 en terrazas más carpa, casetas y máquinas expendedoras valoradas en 42.688 euros. Posteriormente para deducir el beneficio ilícito se considera la participación en el mismo, atendiendo al tamaño de la instalación, de dos personas no asalariadas, a razón de una por cada 200 m2 y de tres personas asalariadas, a razón de una por cada 100 m2 o fracción, más una cuarta atendiendo el funcionamiento de la caseta con la barra. En el cuadro que se consigna, a continuación, en el referido informe, en el concepto de superficie ocupada se señalan 300 (m2).
Entiende la Sala que existe una contradicción entre la superficie de ocupación que se fija en 300 m2 y el hecho de que se computen dos personas no asalariadas, a razón de una por cada 200 m2 (lo que suponen 400 m2), lo que ha de conducir a la estimación parcial del recurso, en el sentido de que solo ha de computarse una persona no asalariada.
No se acoge la alegación del recurrente de que el empresario (y su cónyuge) no tenían dedicación exclusiva y desarrollaban más actividades, en orden a aplicar la reducción por pluralidad de actividades (para lo que se aportaron dos nóminas del mes de agosto de 2019, en las que figuran como trabajadores de Patricia, con las categorías de cocinero y camarera). A este respecto, tales nóminas no acreditan que el recurrente, además de atender la instalación litigiosa, trabajase de una forma real y efectiva en otro local o actividad que no se identifica. En este sentido, no se aporta prueba por el actor de que el trabajo de cocinero en la instalación litigiosa se realizase por una persona distinta, prueba que a él correspondía por el principio de disponibilidad probatoria, de lo que cabe inferir que tal trabajo era desempeñado por el propio demandante, sin que se hayan aportado indicios probatorios de la otra actividad que dice haber compaginado en el período objeto de inspección. Así, las nóminas expedidas por quien es familiar del actor no justifican con la debida certeza, esa pluralidad de actividades que se reclama en la demanda.
Se considera ajustado a derecho, teniendo en cuenta una superficie ocupada de 300 m2, el cómputo de 4 personas asalariadas, a razón de una por cada 100 m2, más una cuarta atendiendo el funcionamiento de la caseta con barra, teniendo en cuenta, que tanto dicha superficie como el número de personas asalariadas, no han sido desvirtuados mediante prueba en contrario, pese a la facilidad probatoria con la que contaba el actor para acreditar tales extremos.
En trámite de conclusiones se introducen por el recurrente nuevos motivos de impugnación: 1.- La caducidad del expediente. 2.- La omisión del procedimiento legalmente establecido. 3.- La falta de tipicidad.
No pueden acogerse tales motivos, por las razones que señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27-6-2008, recurso 4182/2004: 'Pero la Sala de instancia contesta bien a estos motivos, tachándolos de extemporáneos con base en el artículo 65.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, que prohíbe plantear en el escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación; en el bien entendido de que en el concepto de 'cuestiones' la Ley incluye no sólo las pretensiones estrictas sino también los motivos de impugnación y de oposición; y es que el trámite de conclusiones está, según el artículo 64.1, para realizar alegaciones sucintas acerca de los hechos, de la prueba practicada y de los fundamentos jurídicos en que las partes apoyan sus pretensiones, pero no para formular una nueva demanda'.
Sin perjuicio de lo anterior, señalaremos que la disposición adicional tercera del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, estableció la suspensión de términos y la interrupción de plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, plazo que se alzó el 1 de junio de 2020 al amparo del art. 9 del RD 537/2020, de 22 de mayo. Dado que la providencia de inicio del procedimiento sancionador es de 6 de agosto de 2019 y la resolución sancionadora de 17 de septiembre de 2020 fue notificada el 5 de octubre de 2020, descontando el plazo de suspensión (79 días) al notificar dicha resolución no había transcurrido el plazo de 12 meses previsto en el art. 102 de la Ley 22/1988 (en el mismo sentido el art. 35 bis de la Ley asturiana 2/1995).
Respecto a la alegación de que el titular de la Consejería competente ha dictado el acto impugnado en ausencia del preceptivo informe de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio del Principado de Asturias, hemos de señalar que el informe de la CUOTA obra a los folios 110 a 117 del expediente.
Finalmente no se aprecia la infracción del principio de tipicidad en cuanto, como hemos visto, el art. 91.d) de la Ley 22/1988, dispone que: 'Tendrán el carácter de infracciones leves las acciones u omisiones, además de las que no estén comprendidas en el art. 90, las siguientes:
El incumplimiento de lo establecido en materia de servidumbres y de las determinaciones contenidas en las normas aprobadas conforme a esta Ley', precepto este que debemos ponerlo en relación con el art. 49.1 del Reglamento de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, a cuyo tenor: 'Los usos permitidos en la zona de servidumbre de protección estarán sujetos a autorización de la comunidad autónoma correspondiente, que se otorgará con sujeción a lo dispuesto en la
En el presente caso, las instalaciones que fueron objeto de sanción carecían de la preceptiva autorización, incumpliendo lo establecido en materia servidumbres, en cuanto las actividades desarrolladas por el recurrente se llevaban a cabo dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre, por lo que se aprecia una adecuación entre las actuaciones realizadas por el demandante sin autorización y el tipo infractor utilizado como norma de cobertura.
En definitiva, procede acordar la estimación parcial del recurso, en el único sentido de que para el cálculo de la sanción habrá de computarse una persona no asalariada (no dos, como se recoge en la resolución recurrida), desestimando en lo demás el recurso promovido.
CUARTO.-Siendo parcial la estimación del recurso no procede imposición de costas ( art. 139 de la LJCA).
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Lana Álvarez en nombre y representación de Don Guillermo contra la resolución de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de septiembre de 2020, debemos declarar y declaramos como no conforme a derecho el importe de la multa impuesta en la misma, en el único sentido de que para su cálculo habrá de computarse una persona no asalariada, manteniendo dicha multa en todo lo demás; sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.