Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1.077/2020
Fecha de sentencia: 22/07/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 5312/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 21/07/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
Transcrito por: MAS
Nota:
R. CASACION núm.: 5312/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
Sentencia núm. 1077/2020
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Rafael Fernández Valverde, presidente
D. Octavio Juan Herrero Pina
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª. Inés Huerta Garicano
D. Francisco Javier Borrego Borrego
Dª. Ángeles Huet de Sande
En Madrid, a 22 de julio de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso de casación 5312/2019, interpuesto por don Jose Miguel, representado por el procurador de los Tribunales don Javier de las Hazas Sánchez y asistido de la letrada doña Sonia María Morante Mudarra contra la sentencia 1158/2019, de 21 de mayo (ECLI:ES:TSJAND:2019:7103), dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1279/2018, interpuesto contra el auto 144/2018, de 4 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada, en el recurso contencioso administrativo 349/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución de devolución a país de origen.
No ha comparecido parte recurrida alguna.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Jefe de la Comisaría de Policía de Motril (Granada), por delegación del Subdelegado del Gobierno en Granada, se dictó resolución, en fecha de 22 de noviembre de 2017, por la que se acordó la devolución del recurrente, Jose Miguel, de nacionalidad guineana, a su país de origen o procedencia.
Recurrida en alzada la citada resolución, fue el recurso desestimado mediante resolución de fecha 16 de abril de 2018 del Delegado del Gobierno en Andalucía.
Contra dicha resolución don Jose Miguel formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada bajo el número 349/2018, que dictó auto 144/2018, de 4 de septiembre, por el que se decretó el archivo de las actuaciones al no haber sido subsanado el defecto procesal de aportar poder que acredite la representación del recurrente, de conformidad con el artículo 45.2º.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), o de haber otorgado poder 'apud acta'en cualquier oficina judicial del territorio nacional.
Recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1279/2018, dictó sentencia 1158/2019, de 21 de mayo, siendo su parte dispositiva como sigue:
'Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto.
Con expresa imposición de las costas procesales en a instancia a la parte recurrente que no podrá exceder de la cantidad de 1000 euros'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, el recurrente, don Jose Miguel, formalizó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio; consecuencia de tal escrito, por auto de 1 de julio de 2019 de la Sala de instancia, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esa Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
TERCERO.-Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 3 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:12658A), acordando:
'1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 5312/19 preparado por la representación procesal de D. Jose Miguel contra la sentencia -nº 1158/19, de 21 de mayo- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, que desestima el recurso de apelación nº 1279/18 interpuesto contra el auto -nº 144/18, de 4 de septiembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada, que acordó el archivo del P.A nº 349/18 promovido frente a la resolución de 22 de noviembre de 2017 de la Comisaría de Policía de Motril -confirmada en alzada por la de 16 de abril de 2018 del Delegado del Gobierno en Andalucía- por la que se ordenaba la devolución del recurrente a su país de origen.
2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.
3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 33.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita.
4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
6º) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos'.
CUARTO.-La parte recurrente (don Jose Miguel) presentó escrito de formalización el 23 de enero de 2020, en el que solicitaba se dictara sentencia por la que se casara la sentencia impugnada de 23 de abril de 2019, acordando la retroacción de las actuaciones judiciales, admitiendo a trámite el recurso contencioso administrativo planteado ante el Juzgado de los Contencioso administrativo nº 3 de Granada al ser la designación de Turno de Oficio suficiente para acreditar la representación del letrado a favor de don Jose Miguel, y se determine INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDENCIA que la designación de letrado de Turno de Oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta
QUINTO.-Por providencia de 24 de enero de 2020 se tuvo por interpuesto el recurso de casación por parte de don Jose Miguel, y no habiéndose personado parte recurrida, se acordó pasar las actuaciones al Presidente de la Sección para decidir sobre la celebración de vista púbica.
SEXTO.-La parte recurrente no solicitó la celebración de vista y, como la Sala no la consideró necesaria, por providencia de 18 de mayo de 2020 se señaló para votación y fallo el día 21 de julio de 2020, fecha en la que efectivamente tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en este recurso de casación 5312/2019, interpuesto por don Jose Miguel, la sentencia 1158/2019, de 21 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1279/2018, interpuesto contra el auto 144/2018, de 4 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada, en el recurso contencioso administrativo 349/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución devolución a país de origen.
Las resoluciones impugnadas en la instancia, del Jefe de la Comisaría de Policía de Motril (Granada), por delegación del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha de 22 de noviembre de 2017, y la posterior en alzada del Delegado del Gobierno en Andalucía, de fecha 16 de abril de 2018, habían acordado la devolución del recurrente, Jose Miguel, de nacionalidad guineana, a su país de origen o procedencia.
Contra dichas resoluciones el recurrente formuló recurso contencioso administrativo que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada, bajo el número 349/2018, que dictó auto 144/2018, de 4 de septiembre, por el que se decretó el archivo de las actuaciones al no haber sido subsanado el defecto procesal de aportar poder que acredite la representación del recurrente, de conformidad con el artículo 45.2º.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), o de haber otorgado poder 'apud acta'en cualquier oficina judicial del territorio nacional.
Recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1279/2018, dictó sentencia 1158/2019, de 21 de mayo, desestimatoria del recurso de apelación.
Esta sentencia se fundamentó, en síntesis, en la doctrina que contiene en sus Fundamentos Jurídicos Tercero, Cuarto y Quinto, que se expresan en los siguientes términos:
'TERCERO.- La base argumental de la apelación interpuesta se sustenta, en síntesis, en la estimación de que el auto apelado no es conforme a derecho, en cuanto que archiva las actuaciones, sin tener en cuenta que el Letrado actuante en nombre del extranjero fue designado en turno de oficio, lo cual comporta, a su juicio, la encomienda de las gestiones necesarias para la defensa de los intereses del mismo, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, incluyendo la solicitud del beneficio de justicia gratuita.
CUARTO.- Planteada así la cuestión, debemos reseñar que el propio Tribunal Constitucional -entre otros, en el Auto de 30 de noviembre de 2009, dictado en el recurso de amparo 2108/2009 - ha declarado que el derecho de acceso al proceso no puede arbitrarse de cualquier manera, sino que ha de hacerse por las vías procedimentales legalmente establecidas, siendo imprescindible a tal respecto la exteriorización de la voluntad del actor de conceder el poder de postulación al letrado o procurador de que se trate, bien a través de su designación para asumir la representación y defensa correspondiente -mediante cualquiera de los medios admisibles-, bien mediante la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita para litigar, cuando la misma proceda; no pudiendo confundirse o asimilarse esta última institución con la designación y asistencia de oficio con relación a eventuales medidas cautelares privativas de libertad adoptadas en procedimientos de expulsión, al tratarse de instituciones de diferente naturaleza, aunque en ambas la actuación letrada está dirigida a garantizar la tutela judicial como actividad prestacional.
Debe añadirse que no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico español que establezca una excepción específica para los extranjeros respecto al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa de asistencia jurídica gratuita, para gozar del derecho, en orden a presentación de la solicitud, sustanciación del procedimiento con las pruebas que precedan y declaración o no del respectivo derecho ( art. 12 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ) siendo reseñable que el art. 65, 2º de la Ley Orgánica 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España sienta precisamente el cauce apropiado para que en ningún caso se produzcan indefensión, al otorgar al extranjero que no se encuentre en España la posibilidad de presentar los recursos procedentes, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes, quienes los remitirán al organismo competente.
QUINTO.- Sobre la base de tal doctrina, y advirtiéndose que en el caso de autos no se ha acreditado en forma alguna la inequívoca voluntad del extranjero de otorgar el oportuno poder de representación, como tampoco su decisión de impugnar el acto administrativo, con la eventual solicitud de designación de asistencia jurídica gratuita promovida por él, procedía, como hizo el Juzgado, acordar el archivo de las actuaciones, y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación'.
SEGUNDO.Debemos, pues, proceder a contestar a la cuestión que, en el supuesto de autos, plantea el ATS de admisión del recurso, y que consiste en 'determinar si a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta'.
Pues bien, nuestra respuesta ha de ratificar la doctrina contenida en nuestra reciente STS 1009/2020, de 16 de julio (RC 2196/2019), que resuelve el recurso de casación formulado ---con la misma finalidad que el presente--- en una situación similar a la de autos y en relación con una sentencia también similar y procedente de la Sala de lo Contencioso administrativo de Granada:
'La cuestión que nos plantea el auto de admisión -si en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta- fue resuelta ya por nuestra sentencia de 30 de junio de 2011 , dictada en el recurso de casación en interés de ley nº 76/2009, formulado por el Colegio de Abogados de Madrid en el que se solicitaba, precisamente, que se declarara como doctrina legal que la designación de oficio de Abogado conlleva la representación, pretensión que fue rechazada por la Sala.
En esta sentencia, en apretada síntesis, sostuvimos:
- 'la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución, correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.'
- 'el derecho a la tutela judicial efectiva 'no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LJCA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso.'
- la conclusión anterior 'tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.'
- 'cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA, siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre, que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.'
Así pues, quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso ( art. 19 LJCA ). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancias era necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba ( art. 45.2.a/ LJCA ) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC ) ya que 'es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre , FJ 5)' ( ATC 296/2006 ).
Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesal que se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales. En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCA y atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto 'la defensa', que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser.
Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita , además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( art. 23.1 LJCA ).
Y en fin, en este caso no se ha puesto de manifiesto por el letrado actuante ninguna circunstancia particular que hubiera debido ser valorada por el Juzgado en orden a la posibilidad de conferir un plazo suplementario para dar cumplimiento al requisito establecido en el art. 45.2.a) LJCA ya que nada se dijo a este respecto en la demanda ni en el plazo de diez días que se le dio por el Juzgado para subsanar el defecto de representación advertido ni, en fin, en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado en el que argumentó, en términos similares a los expresados en el escrito de interposición del recurso de casación, sobre la suficiencia de la designación colegial de abogado de oficio para acreditar la representación, pero no se adujo ninguna circunstancia particular del recurrente que le dificultara acreditar la representación en el plazo conferido.
Por todo ello, la falta de acreditación por el letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta ( art. 24 LEC ), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio'.
TERCERO.- Por las mismas razones, procede que ratifiquemos la doctrina establecida en la STS 1009/2020, de 16 de julio:
'Que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta'.
CUARTO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 93.4 de la LRJCA, procede en cuanto a las costas del recurso de casación que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al no apreciar esta Sala que ninguna de ellas haya actuado con mala fe o temeridad.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :
1º.-Fijar como criterio interpretativo aplicable a la cuestión que precisó el auto de admisión el reflejado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia.
2º.-No haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Jose Miguel contra la sentencia 1158/2019, de 21 de mayo, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), en el recurso de apelación 1279/2018, interpuesto contra el auto 144/2018, de 4 de septiembre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Granada, en el recurso contencioso administrativo 349/2018 (Procedimiento abreviado), seguido contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Granada, de fecha de 22 de noviembre de 2017, por la que se acordó la devolución del recurrente, de nacionalidad guineana, a su país de origen o procedencia; resolución ratificada en alzada por resolución de fecha 16 de abril de 2018 del Delegado del Gobierno en Andalucía.
3º.-Sin imposición de las costas causadas en este recurso de casación
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Dª Ines Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª Angeles Huet de Sande
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
