Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 98/2020 de 10 de Febrero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000098/2020

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00352/2020

Apelante:PORKYTRANS, S.L

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Pre sidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a diez de febrero de dos mil veintiuno.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 98/2020, interpuesto por la empresa PORKYTRANS SL, representada por la procuradora de los tribunales Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, bajo la dirección letrada de D. José Luis Gutiérrez de Cabiedes Martínez contra la sentencia de 14 de marzo de 2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11, dictada en el procedimiento ordinario 9/2018, sobre resolución de contrato.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Abogada del Estado.

Es ponente Dª. Mª. Alicia Sánchez Cordero, Magistrada de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Resolución de 28 de diciembre de 2017, del Presidente de la Entidad Estatal de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, se acordó:

«Primero. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO firmado en el expediente NUM000, en relación al lote 7 (EMBUTIDOS-CHARCUTERÍA), entre la Entidad Estatal Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo y el contratista PORKYTRANS SL para el suministro de productos para la alimentación de los internos en los centros penitenciarios.

Segundo. LA RETENCIÓN DE LA GARANTÍA constituida para la ejecución del citado contrato, para garantizar que la administración pueda resarcirse de los daños y perjuicios sufridos por la actuación del contratista.Para su evaluación, se procederá de manera inmediata a un expediente contradictorio.».

Interpuesto por la representación de PORKYTRANS SL recurso contencioso-administrativo fue turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11, que lo admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento ordinario. Concluyó por sentencia número 32/2019, de 14 de marzo, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que debo DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de 28 de diciembre de 2017, por la que el Presidente de la Entidad Estatal Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo acuerda resolver la adjudicación del contrato firmado en el expediente NUM000 relativo al lote 7 (embutidos-charcutería) con el contratista PORKYTRANS, S.L. y resuelve la retención de la garantía para resarcirse la Administración de los perjuicios sufridos, confirmando el acto impugnado por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora con la limitación expresada en el último Fundamento de Derecho.»

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación al que, tras ser admitido, se opuso la Administración demandada, elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para votación y fallo del mismo, el 9 de febrero de 2021, en el que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 14 de marzo de 2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo número 11, dictada en el procedimiento ordinario número 9/2018, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 28 de diciembre de 2017, del Presidente de la Entidad Estatal de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, que acordó resolver el contrato de suministro de productos para la alimentación de los internos de los centros penitenciarios de Castellón, Castellón 2 y Valencia, lote 7 (embutidos-charcutería), firmado entre la citada entidad y el contratista PORKYTRANS SL, y la retención de la garantía constituida.(expediente NUM000).

La resolución contractual se apoya en las causas del artículo 223 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), siguientes: «f) el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato; h) las establecidas expresamente en el contrato; i) las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley», en relación a la cláusula 24.2 del pliego de cláusulas administrativas particulares, por comisión de una falta muy grave, cinco faltas graves y una falta leve de las infracciones recogidas en el Anexo VIII (Cuadro de baremación de incidencias en la ejecución del contrato).

SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en lo siguiente:

- Debe suspenderse el presente procedimiento contencioso administrativo, habida cuenta la existencia de prejudicialidad penal que afecta directamente a los hechos que deben ser objeto de enjuiciamiento, toda vez que, como consecuencia de determinadas irregularidades observadas, denuncias presuntamente falsas y un posible delito de cohecho, motivaron la formulación de la Querella por parte de PORKYTRANS S.L frente a DON Jose Pablo y RAMIRO JAQUETE S.A que se admitió a trámite el pasado 28 de septiembre de 2018 en el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, incoando Diligencias Previas 1774/2018.

- No están acreditados los supuestos incumplimientos realizados por parte de mi representada al basarse exclusivamente en la apreciación subjetiva del personal de cocina y la administración reconoce expresamente la inexistencia de ningún informe o prueba analítica que otorgue fehaciencia a ninguna de las incidencias imputadas a la adjudicataria.

- vulneración del principio de presunción de inocencia y de falta de prueba en las infracciones imputadas, debiendo procederse a la nulidad por infracción del derecho a la presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 LRPAC, artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015.

La Abogada del Estado, tras alegar los diferentes procedimientos judiciales de la recurrente similares al presente, opone que las alegaciones de la actora poco o nada tienen que ver con la Sentencia cuyo recurso nos ocupa, sino que se ha limitado a reproducir parcialmente los argumentos de apelación que ha plasmado en los restantes procedimientos, con independencia de si se ajusta o no al caso de autos. El único motivo de impugnación que se esgrimió en primera instancia fue el relativo a si concurría o no la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.d) de la LPAC, por lo que el recurso de apelación planteado debe ser íntegramente desestimado al no contener una crítica a la Sentencia impugnada.

Subsidiariamente, sobre la prejudicialidad penal se pronunció el magistrado de instancia por Providencia de 25 de octubre de 2018 y, posteriormente, mediante Auto de 8 de noviembre de 2018, resultando absoluta y rotundamente evidente que ningún efecto puede causar el resultado del proceso penal, entre particulares, sobre el procedimiento que nos ocupa. No es procedente considerar que concurre la causa de nulidad invocada del artículo 47.1 d) de la Ley 39/2015, en tanto en cuanto la jurisdicción competente, que es la jurisdicción penal, no haya declarado la existencia de delito, bien por ser constitutivo de infracción penal el acto administrativo impugnado, o bien por haberse dictado como consecuencia de actos constitutivos de infracción penal, lo que no ha ocurrido en el caso.

Finalmente, en cuanto al presunto error en la valoración de la prueba, es evidente que no hay error alguno pues la falta de suministro de los pedidos efectuados es un hecho objetivo e indiscutible, sin que la recurrente haya probado ni puesto de manifiesto, ni en vía administrativa ni en vía judicial, una versión distinta que contradiga lo constatado por los funcionarios de los Centros Penitenciarios afectados. Sobre el derecho a la presunción de inocencia, no se contiene una auténtica crítica de la Sentencia impugnada, sino que se trata de una alegación genérica sin fundamento alguno, además de que no es aplicable en la materia de contratación administrativa que nos ocupa, no contiene una crítica de la sentencia, al tratarse de cuestiones que el Juzgador a quo ni siquiera trató ya que no fueron invocadas en primera instancia.

TERCERO.-En primer lugar procede examinar la prejudicialidad penal y la solicitud de suspensión por la admisión de la querella presentada por PORKYTRANS S.L frente a Don Jose Pablo y Ramiro Jaquete S.A el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, Diligencias Previas 1774/2018.

En la instancia se alegaron como motivos únicos la prejudicialidad penal y la nulidad de la resolución por ser dictada como consecuencia de la comisión de un delito ( artículo 62.1 d) de la ley 30/1992 del RJPAC/ art. 47.1 d) de la Ley 39/2015 del PACAP).

La sentencia, fundamento de derecho quinto, razona que la actora no acredita haber presentado ninguna querella, al margen de su intención de hacerlo, que ya fue denegada la suspensión del proceso por tal motivo por auto de 8 de noviembre de 2018, y, respecto al artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992, el mismo contempla un supuesto concreto de ilícito, y no se ha acreditado que exista una sentencia del orden penal, pues ni siquiera está en tramitación una querella ante los órganos penales.

En el recurso de apelación ya no se alude a la causa de nulidad esgrimida en la instancia, sino que se solicita la suspensión del presente procedimiento contencioso administrativo por considerar que existe de prejudicialidad penal que afecta directamente a los hechos que deben ser objeto de enjuiciamiento, una vez formulada y admitida la querella, con apoyo en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 4 de la Ley Jurisdiccional contencioso- administrativa.

El citado artículo 4 de la Ley 29/1998 establece que «la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.»

Por tanto, la regla general en esta materia es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia, sin necesidad de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos competentes emitan su resolución sobre las mismas, cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal, con las excepciones que marca el precepto.

Debe completarse, por su carácter supletorio en el proceso contencioso-administrativo, con los términos en que se expresa el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo apartado 2 exige para la pretendida suspensión la concurrencia de dos requisitos:

1ª) La acreditación de la existencia de la causa penal en la que se están investigando hechos que fundamenten las pretensiones en el procedimiento cuya suspensión se pretende; y,

2º) Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto.

Como dicen las sentencias del Tribunal Supremo, Sección Segunda, de 24 de enero de 2013, (recurso de casación para la unificación de doctrina 3547/2012), y de 13 de septiembre de 2002 (recurso. 2347/98), entre otras, respecto a la prejudicialidad penal, solo habrá lugar a esta suspensión o paralización de actuaciones administrativas cuando las actuaciones penales tengan tal entidad y relieve que sin su previo conocimiento y decisión en el ámbito del proceso penal resulte imposible decidir sobre lo planteado en el recurso contencioso-administrativo. Hace falta, pues, que la resolución de la cuestión penal sea imprescindible para la debida decisión del recurso contencioso-administrativo y que la cuestión penal que se dilucida ante el órgano competente condicione directamente la resolución del procedimiento administrativo o contencioso-administrativo cuya suspensión se pretende.

Nada de ello ocurre en el presente caso, al margen que la entidad apelante solicita la suspensión por la simple incoación de un procedimiento penal, sin hacer mayor argumentación sobre la eventual incidencia de los hechos a investigar penalmente en la resolución del contrato por incumplimiento culpable de la contratista.

El objeto de la cuestión prejudicial penal responde al designio de garantizar la coherencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, evitando que unos mismos hechos, relevantes para el enjuiciamiento en distintos órdenes jurisdiccionales, sean determinados de forma eventualmente contradictoria.

Como razonamos en los recursos de apelación 2/2019, 4/2019, 5/2019, 35/2019, 56/2019, 83/2019, 93/2019, 125/2019, 130/2019, 143/2019 ó 167/2018, entre otros, seguidos por la misma apelante contra resoluciones contractuales similares a la presente, con apoyo en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cualquiera que sea la resolución que en definitiva recaiga en la jurisdicción penal, de ninguna manera puede influir en la apreciación de la conformidad a derecho de la resolución administrativa objeto de este proceso.

CUARTO.- En segundo lugar, se alega la discrepancia con el juzgador de instancia en cuanto a la acreditación de los supuestos incumplimientos.

Como dice la Abogada del Estado, no hay un juicio crítico de lo razonado en la sentencia, además de la alegación de argumentos nuevos no realizados en la instancia, lo que lleva a la imposibilidad de estimar el recurso de apelación.

La sentencia (fundamento de derecho tercero) recapitula los preceptos del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aplicable ratione temporis, sobre resolución contractual y hace referencia al punto 15 del cuadro de características del PCAP y describe las incidencias resumidas en la resolución impugnada y las propuestas de infracción de las mismas (fundamento de derecho cuarto), pero sin ninguna valoración al respecto, ya que, como se ha indicado, en la demanda sólo se alegó la prejudicialidad penal y la nulidad de la resolución por comisión de un delito.

Ciertamente, como esta Sala ha mantenido, reiteradamente, el recurso de apelación es un juicio de revisión de la sentencia en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 13 octubre 1998, (recurso 11056/1991), Sección 6ª, Sentencia de 5 junio 1997, (recurso 10873/1991), de 15 de julio de 2009, (apelación 1308/1998), entre otras, ya por defectos de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia.

Ello supone que la apelación, como segunda instancia, está llamada a reexaminar la cuestión litigiosa, no como mera repetición de los argumentos expuestos en la primera instancia, sino en base a la crítica que la parte disconforme con la decisión del Juez a quo, efectúa a la sentencia apelada, bien en la apreciación de los hechos, bien en la aplicación del derecho.

La inexistencia de crítica del razonamiento de la sentencia y la alegación de argumentos nuevos no realizados en la instancia, lleva a la imposibilidad de estimar el recurso de apelación que incurre en una defectuosa técnica procesal en la medida en que no efectúa una adecuada crítica de la sentencia recurrida, alegando argumentos nuevos no discutidos en la instancia.

En todo caso, debe aclararse a la apelante que el procedimiento de resolución contractual no es un procedimiento sancionador. Las referencias en los pliegos contractuales a los términos «infracciones», «faltas», «calificación como grave o muy grave» o «penalidades» no pueden llevar a la confusión de la aplicación del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución, en referencia a la obligación que incumbe a la Administración de la carga de la prueba de los hechos en el ámbito penal y en los expedientes sancionadores.

La resolución contractual es una de las prerrogativas de la Administración enumeradas en el artículo 210 del TRLCAP, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, cuyo procedimiento se regula en los artículos 109 a 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que no tiene naturaleza administrativa sancionadora. El incumplimiento contractual y la valoración de las pruebas no incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del contratista cuyo derecho a ser presumido inocente no puede, en consecuencia, haberse vulnerado.

No se debatió en la instancia los incumplimientos del contratista, en relación a las concretas incidencias que se pusieron de manifiesto por la Comisión de Seguimiento de Proveedores y Alimentación, en el expediente NUM000. Tampoco se alegó la nulidad de pleno derecho del artículo. 62.1 e) de la Ley 30/1992, sobre lo que la sentencia, congruentemente, no se ha pronunciado.

En la demanda se solicitaron como únicas pruebas el expediente administrativo y la testifical. Por auto de 17 de diciembre de 2018, -previo requerimiento a la parte para que aclarara los medios de prueba de que intentaba valerse- se admitió la prueba documental solicitada en la demanda y se inadmitió la prueba testifical. No sólo se dejó firme el citado auto, sino que no se ha solicitado la práctica de dicha prueba en apelación conforme al artículo 85 LJCA.

No procede en apelación sino comprobar el error en la valoración de la juez a quode modo que sus razonamientos sean ilógicos, incompletos, arbitrarios, contradictorios en su conjunto o notoriamente erróneos, contrarios a las normas de la sana crítica, o que hayan infringido alguna de las normas que regulan la prueba, sobre lo que nada se dice.

Por todo ello, los argumentos del recurso de apelación son inconsistentes, de lo que resulta que no hay base legal para la revisión de la sentencia de instancia, al no quedar desvirtuados sus razonamientos sobre las alegaciones de la recurrente en la demanda.

QUINTO.-De cuanto antecede, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por lo que,en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de PORKYTRANS SL, contra la sentencia de 14 de marzo de 2019, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 11, dictada en el procedimiento ordinario 9/2018, que se confirma, por ser ajustada a Derecho.

Con expresa imposición de costas a dicha parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así se acuerda, pronuncia y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.