Última revisión
29/11/2023
Sentencia Penal Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 5/2018 de 15 de Junio de 2018
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 15 de Junio de 2018
Tribunal: Audiencia Provincial Penal nº 1
Ponente: FRESCO RODRIGUEZ, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 228/2018
Núm. Cendoj: 09059370012018100220
Núm. Ecli: ES:APBU:2018:473
Núm. Roj: SAP BU 473:2018
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACION NUM 5/18.
PROCEDIMIENTO PENAL DE MENORES NUM 16/17.
JUZGADO DE MENORES DE BURGOS
ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
S E N T E N C I A NUM. 00228/2018
En Burgos a quince de Junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente Nº 16/17, seguida porDELITO DE AGRESIÓN SEXUAL Y DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOScontra Augusto Y Bartolomé ,cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada en virtud de recurso de apelación interpuesto por Bartolomé bajo la dirección técnica del Letrado Sr. López González y en virtud del recurso de apelación interpuesto por Augusto , asistido de la letrada Sra. Arana Carcero siendo parte Apelada el Ministerio Fiscal habiendo sido designado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia 101/2017, de fecha 29 de Diciembre de 2.017, cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOS-
Probado y así se declara expresamente que durante el año 2016 Elena , nacida el NUM004 de 2003, y Encarna , nacida el NUM005 de 2003, salieron en pandilla en la localidad de DIRECCION001 con los menores Augusto , nacido el NUM006 de 2001, y Bartolomé , nacido el NUM007 de 2000, así como con otros dos adolescentes de menos de 14 años de edad. En sus momentos de ocio los menores salían por la calle y en ocasiones acudían a una vivienda propiedad de la madre del menor Bartolomé , situada en la CALLE001 número NUM008 , siempre aprovechando su ausencia, haciéndolo tanto si estaba con ellos el menor Bartolomé como si no, al saber dónde había guardada una llave para acceder a la misma. En este contexto:
A) En verano de 2016, sin poder concretar la fecha, en la vivienda referida de la CALLE001 número NUM008 de DIRECCION001 , el menor Augusto , junto con los dos adolescentes de menos de 14 años, se echaron sobre Elena y le tocaron los pechos y el culo, a pesar de la clara oposición de ésta, quien les dijo que no quería y se intentó tapar con los brazos, siendo sujetada por ellos.
B) En otra ocasión, también verano de 206, estando presente Encarna , el menor Augusto y los dos menores de 14 años, en la vivienda de la CALLE001 número NUM008 , tocaron a Elena el culo y el pecho y le intentaron quitar el sujetador, a pesar de su oposición. Intentando ésta que no lo hicieran, lo que también hizo Encarna , interponiéndose entre ellos y su amiga Elena , siendo empujada por aquellos, llegando Augusto a decir a Encarna , que si le volvía a apegar la iba a pegar.
C) En distintas ocasiones, durante el verano de 2016, en la localidad de DIRECCION001 , cuando los menores estaban en la calle, Augusto y Bartolomé , junto con los dos adolescentes de menos de 14 años, han tocado a Elena en el culo, piernas y pechos, a pesar que no era del agrado de Elena y así se lo hacía saber.
D) En otra ocasión, comenzadas las clases del instituto, Augusto y uno de los menores de menos de 14 años, sujetaron a Elena los brazos y las piernas mientras que el otro adolescente de menos de 14 años le desabrochaba el pantalón y se lo bajaba parcialmente. Los hechos empezaron como una broma.
E) En una ocasión, también en las calles de DIRECCION001 , durante el verano, el menor Bartolomé ha tocado en el culo a Encarna , a pesar de la oposición de ésta, que no le dio al acto un contenido sexual.
F) En verano de 2016, la menor Encarna envió por whatsapp a uno de sus amigos de pandilla de menos de 14 años varias fotografías, algunas en sujetador y otras con el torso desnudo. De la misma manera Elena envió a este menor dos fotografías en sujetador. Posteriormente esta persona de menos de 14 años pasó por whatsapp dichas fotografías a Bartolomé , a cambio de dinero, quien a su vez las pasó por el mismo medio a Augusto , quien las transmitió a un grupo de whatsapp del instituto compuesto por al menos 7 personas, todo ello sin la autorización de las afectadas. Finalmente las fotografías se acabaron difundiendo por el instituto CAMINO001 de Burgos, siendo vistas por muchos compañeros de Encarna y de Elena .
SEGUNDO.- Augusto nacido el NUM006 de 2001, pertenece a una familia compuesta por ambos padres y dos hermanos. Las relaciones familiares son cordiales, manteniendo lazos afectivos positivos y buenos niveles de comunicación entre sus miembros. Presenta una adecuada adaptación social y se siente
integrado en su grupo de iguales. A nivel escolar la integración con sus compañeros es normalizada, su motivación por el estudio baja y los resultados académicos son insatisfactorios. El menor presenta una trayectoria conductual normalizada, sin incidentes previos de comportamientos agresivos o transgresores.
Bartolomé , nacido el NUM007 de 2000, pertenece a una familia de origen ecuatoriano compuesta por la madre, el actual compañero de ésta y una hermana mayor que él. Sus padres se separaron cuando era pequeño. El padre reside en Ecuador. Las relaciones familiares son cordiales, manteniendo lazos afectivos positivos y buenos niveles de comunicación entre sus miembros. Presenta buena adaptación social, respeto a la normativa y una relación sin dificultad con sus iguales.
A los 16 años abandonó el instituto sin finalizar la Educación Secundaria. La integración con sus compañeros era normalizada, su motivación por el estudio baja y los resultados académicos insatisfactorios. En la actualidad se encuentra trabajando como repartidor con un contrato a media jornada. Presenta una trayectoria conductual normalizada, sin incidentes previos de comportamientos agresivos o transgresores.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 29 de Diciembre de 2.017, acuerda literalmente lo que sigue:
Se declara al menor Augusto autor de DOS DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS PREVISTO Y PENADO EN EL ARTÍCULO 183.1.2 . Y 4.B) DEL CÓDIGO PENAL , que tuvieron como víctima a Elena ; y además DOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DEL ARTÍCULO 197.7. DEL CÓDIGO PENAL , que tuvieron como víctimas a Elena Y A Encarna ; y al menor Bartolomé DOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DEL ARTÍCULO 197.7. DEL CÓDIGO PENAL , que tuvieron como víctimas a Elena Y A Encarna ; procediendo imponer:
-al menor Augusto la medida de asistencia a centro de día por tiempo de 1 año; la medida de prohibición de aproximación a Elena y a Encarna , a su persona, domicilio, lugar de estudios y cualquier otro frecuentado por ellas, a distancia inferior a 200 metros, así como así como de comunicar con las mismas por cualquier medio por tiempo de 1 año y la medida de 60 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad (alternativamente la permanencia de 5 fines de semana en un centro con realización de tareas socioeducativas);
- y para el menor Bartolomé , la medida de realización de tareas socioeducativas por tiempo de 10 meses, la medida de prohibición de aproximación a Elena y a Encarna , a su persona, domicilio, lugar de estudios y cualquier otro frecuentado por ellas, a distancia inferior a 200 metros, así como de comunicar con las mismas por cualquier medio por tiempo de 1 año y la medida de 50 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad (alternativamente la permanencia de 4 fines de semana en un centro con realización de tareas socioeducativas).
Que DEBO CONDENAR Y CODNENO a los menores Augusto Y Bartolomé , conjunta y solidariamente entres sí, y con cada uno de ellos sus respectivos padres, de Augusto , D. Jose Antonio , y DÑA. Celia y de Bartolomé , y DÑA. Elisa , a indemnizar a Elena y a Encarna , la cantidad de 1.500 euros, A CADA UNA DE ELLAS, por el daño moral causado.
En relación con el resto de los hechos que eran objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal (el resto de los delitos de agresión sexual) procede declarar la LIBRE ABSOLUCIÓN DE LOS MENORES EXPEDIENTADOS.
Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.-Por la representación de Bartolomé se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos que el condena como autor de dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos invocando:
. - Error en la valoración de la prueba. En la declaración del coimputado Augusto éste declara a preguntas del Ministerio Fiscal que las fotos las envió a través de un grupo de whatsapp de unas siete personas en las que ni siquiera se encuentra Bartolomé . Se reafirma en que las fotos las obtuvo directamente el menor Ángel Jesús . Augusto reitera que es el que manda las fotos a través de whatsapp.
Se alega que Bartolomé declaró que las fotos se las envió el menor de 14 años Ángel Jesús , que directamente las borró de su terminal, no siendo cierto que las enviara a nadie.
Elena admite en su declaración que envía dos fotos en ropa interior al menor de 14 años Ángel Jesús que luego esas fotos son enviadas a un grupo de whatsapp de unas siete personas del Instituto al que acude y que a dicho grupo no pertenece el menor Bartolomé . Mantiene la versión de que la difusión de las fotos se ha producido de la siguiente manera: Ángel Jesús obtiene las fotos a través de ellas mismas, éste, se las envía a Bartolomé a cambio de dinero, el cual se las envía a Augusto y éste es el que finalmente las difunde por el grupo referenciado. Esta versión no la conoce por apreciación directa sino porque se lo ha comentado otro de los menores de 14 años. Afirma que desconoce si Bartolomé se las ha enviado a más gente.
Alega el recurrente que Bartolomé no pertenece al grupo de whatsapp donde se difunden tanto sus fotografías como las de la menor Elena , mantiene la misma versión que ésta en cuanto a la difusión de las fotografías, porque es lo que le dice el mismo menor de 14 años llamado Fulgencio .
En cuanto al expediente disciplinario del IES CAMINO001 seguido contra el menor Ángel Jesús se alega que dicho expediente no ha sido ratificado en el acto de juicio oral ni ha sido objeto de contradicción.
.- Vulneración del principio de presunción de inocencia.
.- Vulneración del artículo 61.2 de la LO 5/2000 de 12 de Enero . El ministerio Fiscal en su escrito solicita de ambos acusados una indemnización de 1.500 euros por daños morales a cada una de las perjudicadas sin especificar ni atribuir a cada uno de los supuestos hechos delictivos los daños morales cuya indemnización interesa. Consiguientemente no procede indemnización alguna.
Subsidiariamente se alega desproporcionalidad de la responsabilidad civil impuesta ya que la única difusión que efectuaría Bartolomé es a Augusto , no a ningún grupo de whatsapp.
Desproporcionalidad de la responsabilidad civil atnediendo a los medios económicos de Bartolomé y s madre.
Por ello se solicita la revocación de la resolución recurrida y que se al absuelva de los delitos por los que ha sido condenado y subsidiariamente de mantenerse el pronunciamiento penal condenatorio que se reduzca su responsabilidad civil a NUM006 euros.
RECURSO DE Augusto
.- Falta de motivación de la prueba de descargo. Se alega que Augusto reconoció desde el inicio haber difundido por whatsapp las fotos de las menores que a él le habían pasado por el mismo medio, las cuales ya circulaban, pidió perdón a dichas menores en fase de instrucción y en el acto de juicio oral.
Se indica que el testimonio de las menores debe ser cribado atendiendo a las pautas que marca nuestra Jurisprudencia.
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, debiendo partir de que las menores tenían 13 años cuando ocurrieron los hechos y Augusto 15. Se alega que no hubo falta de consentimiento de la menor a mantener un acercamiento. Se alega que salían en pandilla en el pueblo de DIRECCION001 , eran amigos desde la infancia, mantenían una buena amistad y una abundantísima correspondencia por whatsapp.
Señala el recurrente que como prueba indiciaria no valorada se aportan whatsapps extraídos de la abundante correspondencia que mantienen Elena y Augusto (más de 100 whatsapp al día) y que acreditan la relación más que cordial hasta Enero de 2017, fecha en la que se interpone la denuncia.
Se alega que resulta incoherente lo que denuncian las menores a tenor de la relación de amistad que siguen manteniendo hasta justo el momento en que se difunden las fotografías.
b) en cuanto a la verosimilitud del testimonio hay que tener en cuenta que la menor Elena envía las fotos voluntariamente.
.- Error en la valoración del a prueba. Declara la testigo que Elena le ha contado, sin verlo.
Se alega que Elena ofrece un testimonio ambiguo, sin concretar fechas e incluso declara que su amiga siempre está delante cuando la propia Encarna dice que las agresiones las conoce porque se lo ha contado Elena .
.- Sobre el delito de descubrimiento y revelación de secretos se alega que ha quedado acreditado que el menor inimputable Ángel Jesús debido a la relación de confianza que tuvo tanto con Encarna como con Elena obtuvo las fotografías con el torso desnudo de ambas menores, hechos que no sólo se desprenden del expediente del Instituto sino también ha sido reconocido por las menores. Ese menor las envía a diferentes amigos, entre ellos Augusto , las exhibe en distintos ámbitos y rompe la cadena de custodia de dichas fotografías.
Augusto reconoció desde un primer momento que pasó las fotos a un grupo de whatsapp.
.- en cuanto a la prohibición de aproximación se alega que la menor Elena y Augusto residen durante todo el año en DIRECCION001 y desde la vivienda donde se ubica el domicilio de Augusto hasta la vivienda donde reside la menor no hay ni 200 metros por lo que se solicita que de mantenerse la condena la medida debería ajustarse al principio de proporcionalidad.
.- En materia de responsabilidad civil se alega que la participación del menor en estos hechos debería dilucidarse en la jurisdicción civil.
SEGUNDO.-Comenzaremos examinando el recurso de Augusto en lo relativo al error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia en relación con los dos delitos de agresión sexual a los que le condena la sentencia.
En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.
Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.
Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.
Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).
En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.
La Juez de Menores da por probado que Augusto ha cometido dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años del artículo 183.1.2 y 4b) del Código Penal que tuvieron como víctima a Elena llegando a dicha conclusión fundamentalmente tras la valoración de la declaración de Elena y Encarna .
Tras el visionado de la grabación del acto de juicio oral observamos que Augusto manifiesta que Elena y Encarna eran de sus misma pandilla, salían por DIRECCION001 en el verano de 2016. Iban con Ángel Jesús y Fulgencio y se reuncían en casa de Bartolomé . Augusto niega que un día del verano de 2016 en la casa de Bartolomé junto dos adolescentes menores de 14 años se echaran sobre Elena y le tocaran los pechos y el culo. También niega que otro día de verano en casa de Bartolomé estando presente Encarna tocaran el culo y el pecho a Elena y le intentaran quitar el sujetador. Niega también Bartolomé que otro día por la calle tocara el pecho, el culo y las piernas a Elena y que otra día por la calle acompañado de un adolescente de menos de 14 años sujetaran los brazos a Elena mientas el adolescente de menos de 14 años le desabrochara el pantalón y se lo bajara parcialmente. Niega haber tocado a Encarna . Relata que una vez 'se lió' con Elena . Como explicación a la denuncia relata que una vez se metieron en casa de Bartolomé y rompieron algunas cosas y Encarna les vió, cree que Encarna tuvo miedo de que les denunciaran por daños. También relata Augusto que tanto Elena como Encarna tuvieron una relación con Ángel Jesús .
Bartolomé declara que nunca ha tocado a Elena o a Encarna sin su consentimiento y no ha tenido relación con ninguna de ellas. Igualmente, Bartolomé niega haber tocado el culo, los pechos o las piernas a Elena
La menor Elena declara (minuto 34:25 y siguientes) que los hechos ocurrieron cuando tenía 12 años, que solían salir juntos en el verano de 2016 en DIRECCION001 . Que hasta los hechos eran sus amigos y luego empezó a ir menos con ellos. Que iban a casa de Bartolomé , a veces no estaba Bartolomé pero las llaves estaban en una maceta y decían que les dejaba entrar. Manifiesta que los acusados le han tocado varias veces sin quererlo, tanto ellos como otros que tienen menos de catorce años. Relata que un día estaban en casa de Augusto , ella los dos chicos que tienen menos de catorce años, Augusto y Bartolomé . Que ese día empezaron a tocarle los cuatro, que el tiraron al suelo, le desabrocharon el sujetador, ella les decía que la dejasen en paz. Ellos estaban jugando y ella sentada y entonces se acercaron, primero uno luego otro y luego los cuatro le tocaron, entre dos le sujetaron y uno le quitó el sujetador. Les dijo que la dejasen y le abrochasen el sujetador. Relata que otra día estaba Encarna , Augusto , Ángel Jesús y Fulgencio y les empezaron a tocar las piernas y cogieron rollos de forrar los libros y les dieron en las piernas, le tocaron el culo y el pechos. Ella intentaba que no la tocaran, a veces se encogía, les empujaba, Encarna se puso en medio y la empujaron y le dieron con el rollo. Sigue relatando que un día por la calle Augusto y Bartolomé el empezaron a tocar el pecho y las piernas, le dieron manotazos en el culo. Cuando querían lo hacían. Ella no decía nada, les apartaba. Un día iba de noche con Augusto y otro chico menor de catorce años y el menor le desbrochó el pantalón, Augusto y Ángel Jesús le agarraron y Fulgencio metió la mano por el pantalón, se lo desabrochó.
Se le preguntó a Elena la razón por la que siguió saliendo con los acusados tras ocurrir estos hechos, contestando Elena que porque sólo lo pasaba mal en estos momentos, explicando que se sentía mal en eso momentos pero luego se lo pasaba bien con ellos. Ella les dejaba claro que no quería que le hiciesen eso. A preguntas de la letrada de Augusto Elena relata que Augusto es su amigo desde los siete años; que no le bloqueó en sus contactos y que mantuvo conversaciones con él hasta la denuncia. Que se enrollo una vez con él, insistiendo en que le ha tocado sin su consentimiento (minuto 53:00 de la declaración). En cuanto a la declaración de Bartolomé relata que Bartolomé le ha tocado pero no los dos primeros días a los que se ha referido, no el día que le quitaron el sujetador (rectifica aquí la menor lo declarado anteriormente en cuanto a la participación de Bartolomé en las agresiones sexuales).
Para la valoración de la declaración de la víctima como prueba de cargo que permite la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española cabe estar de nuevo, puesto que también lo hace así la sentencia recurrida, a lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia, entre otras, de fecha 13 de Febrero de 1999 . Testimonio de la víctima, 'La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).'
Y más recientemente en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece 'Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.
b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.
c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.' Siendo este el mismo criterio recogido por esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002 . Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.
Estando al presente caso, nos encontramos con la declaración de la victima Elena que cumple todos los requisitos a que hemos hecho referencia, siendo su declaración coincidente en lo sustancial con lo relatado en la denuncia que interpuso el día 27 de enero de 2017, sobre las 15:47 minutos en Comisaría de Policía y que obra en el expediente. Igualmente, mantiene la misma versión en la declaración prestada en Fiscalía de Menores el 25 de Abril de 2017. En este orden de cosas, debemos recordar que es reitera la Jurisprudencia que establece que la persistencia en el testimonio de la víctima-como presupuesto de la credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. Lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.
Como señala la juez de Instancia en su Sentencia es cierto que en un primer momento se refiere a Bartolomé como uno de los chicos que estaban en los dos primeros episodios a los que se refieren los hechos probados pero luego rectifica y señala que sí que eran cuatro pero Bartolomé no estaba, y en idéntico sentido declaró tanto en la denuncia prestada en Comisaría como en la declaración prestada en instrucción.
Dicha declaración aparece corroborada por la del testigo Encarna (minuto 1:05:26 de la grabación del acto de juicio) quien en el acto de juicio declara que un día del verano de 2016 estaban en la casa de Bartolomé Augusto , Ángel Jesús y Lázaro . Estaban en el salón y comenzaron a reírse, fueron donde Elena , la agarraron, fue a ayudarla y le empujaron, a Elena le tocaron el culo y el pecho, le quitaron el sujetador, ella intentó meterse pero al empujaron y le hicieron daño y ya no lo intentó. Luego siguieron jugando con la play. Relata que Elena le ha contado que le han tocado más veces y ella no quería.
La declaración de Encarna también debe calificase de persistente a lo largo de todo el procedimiento, declarando en idéntico sentido en la Comisaría de Policía (acta de exploración de fecha 27 de enero de 2017) y más extensamente en la declaración prestada en la Fiscalía de Menores de fecha 11 de Abril de 2017 donde se refiere a un día de verano en que a Elena la tocaron entre todos ( Fulgencio , Augusto y Ángel Jesús ) declarando que la desabrocharon el sujetador, se lo intentan quitar y no lo consiguieron porque Elena se lo sujeta, la tocan el culo.
Se alega por la defensa que no se valora la prueba de descargo consistente en las múltiples comunicaciones vía Whatsapp que se intercambia Augusto con Elena ni se valora la poca espontaneidad de la denuncia que sólo se produce tras la divulgación de las fotografías. Sin embargo, entendemos que la Sentencia sí valora dichos argumentos pero para darles la trascendencia que pretende la defensa en cuanto a que el hecho de que sigan comunicándose y sea en un determinado momento cuando deciden denunciar, pasados ya los meses de verano, entiende la Juez que no priva de credibilidad su testimonio, razonamiento con el que mostramos conformidad.
En base a lo cual, procede la desestimación del motivo relativo al pretendido error en la valoración de la prueba en cuanto a la condena a Augusto por dos delitos de agresión sexual, dado que el recurrente no pretenden sino sustituir la apreciación probatoria, imparcial y objetiva, efectuada por la Juzgadora por su propia versión más interesada, lo que contravendría el principio de libre valoración del material probatorio que incumbe al Juez de instancia que presidió la práctica de las pruebas, como consecuencia de los principios de oralidad e inmediación que rigen en el proceso penal (Ss. T.S.9-2-2004, 12-12-2003, 21-11-2003, 14-10-2003, 5-4-2002, 14-1-2000, 29-3-1999, 23-2-1999, 18-11-1998, 19-10-1998 ).
TERCERO.-Debemos entrar a examinar el recurso de Augusto y Bartolomé en lo relativo a la condena a cada uno de ellos por dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal .
El artículo 197. 7 del CP castiga al que ' sin autorización de la persona afectada difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros '.
Se alega por ambos recurrentes el contenido de la Circular de la Fiscalía de 3/2017 sobre el delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal , lo que habría tenido que dar lugar a que por el Ministerio Fiscal no se formulara acusación por dicho delito, informándose por el Ministerio Fiscal en la vista de este recurso que dicha Circular es de fecha posterior al escrito de acusación del Ministerio Fiscal en que se acusa a Augusto y a Bartolomé como autores de dos delitos del artículo 197.2 del Código Penal ya que el escrito de acusación es de fecha... y la Circular 3/2017 de la fiscalía es de fecha 21 de Septiembre de 207.
La redacción de dicho precepto plantea importantes problemas a la hora de determinar quien puede ser el autor de dicho delito, si la persona que recibe la grabación o imagen y la difunde conociendo la falta de autorización de la persona afectada o también las personas que habiéndola recibido del primer receptor contribuyen en su ulterior difusión.
La sentencia del Juzgado de Instancia no entra a resolver esta cuestión.
La Circular de la Fiscalía que invocan ambos recurrentes en relación con este nuevo tipo señala: ' El nuevo tipo penal se refiere específicamente a imágenes o grabaciones audiovisuales de otra persona. Por tales hay que entender tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se captan conjuntamente por el oído y la vista y también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden percibirse por el sentido auditivo. El Legislador no excluye ninguno de estos supuestos y ciertamente la difusión inconsentida de contenidos, en cualquiera de estas formas, es susceptible de determinar un menoscabo en la intimidad del afectado.
Para que el precepto sea aplicable es necesario que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado, circunstancia ésta que el tipo penal concreta en la exigencia de que se haya obtenido en un domicilio, o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y con consentimiento o anuencia del afectado por ello. Es decir, resulta esencial a efectos de asegurar el carácter íntimo de la imagen o grabación, el lugar de la realización o toma de la misma, que ha de tratarse de un espacio físico excluido, en ese momento, al conocimiento de terceros.
La interpretación del concepto de domicilio, a estos efectos, no ofrece dificultad y ha sido objeto de una copiosa y pacífica elaboración jurisprudencial, que resume la STS nº 731/2013 de 7 de octubre , con cita de otras muchas, al indicar que este concepto ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad, a la intimidad de la persona y al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su 'yo anímico' en múltiples direcciones . Entendido en este contexto, el domicilio es el reducto último de la intimidad personal y familiar ( SSTC nº 69/1999 de 26 de abril y 283/2000 de 27 de noviembre , entre otras); y, a tal fin es indiferente que se trate del correspondiente a la víctima, al agresor o a un tercero.
Más dificultades ofrece, dada su imprecisión, la expresión otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros que puede generar problemas importantes a efectos probatorios. En teoría podría incluirse en esta expresión cualquier lugar cerrado, como un local comercial no abierto al público, o también un lugar al aire libre, si bien en este caso habría que acreditar que reúne garantías suficientes de privacidad de tal forma que pueda asegurarse que las escenas/imágenes, captadas o grabadas, lo fueron en un contexto de estricta intimidad y sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas. En ese sentido el concepto tercero s habría que entenderlo referido a personas ajenas al acto o situación objeto de grabación, pues es obvio que en dichos acontecimientos pueden intervenir más de una persona y resultaría incongruente entender que el precepto es de aplicación únicamente en los supuestos en que en las escenas objeto de captación intervienen exclusivamente la víctima y quien después dispone de ellas.
En definitiva, lo que el Legislador parece que ha pretendido con esta expresión es dejar constancia de que las imágenes que posteriormente se difunden tenían, en su origen, un carácter estrictamente privado -aunque no necesariamente con connotaciones sexuales- y que por las condiciones en que se obtuvieron -con anuencia de la víctima-, de no haber infringido el responsable criminal el deber/compromiso de sigilo o confidencialidad contraído implícitamente con la víctima, dicho carácter estaba asegurado. El problema, no obstante, es que la fórmula empleada por el Legislador para definir esta situación de privacidad o intimidad resulta en sí misma excesivamente cerrada y puede plantear dificultades prácticas en orden a su acreditación.
La conducta típica consiste en difundir, revelar o ceder a terceros las referidas imágenes sin la autorización de la persona afectada. La falta de autorización de la víctima habrá de ser valorada en cada supuesto concreto de acuerdo con las circunstancias concurrentes. A estos efectos la declaración de la víctima constituirá, sin duda, un elemento esencial. En cualquier caso no resultará necesario acreditar una negativa expresa sino que podrá ser bastante con la no constancia de autorización, situación a la que han de equipararse los supuestos de falta de conocimiento por parte del afectado de la ulterior cesión o distribución.
Por terceros, como se ha expuesto, habrá que entender aquellas personas ajenas al círculo íntimo en el que se han obtenido las imágenes. Por su parte, personas afectadas serán aquella o aquellas cuya intimidad se vea menoscabada por la cesión o distribución inconsentida de las imágenes que protagonizan o en las que se encuentran reflejadas. Si las personas que aparecen en las imágenes fueran varias la difusión solo sería atípica si hubieran accedido a la misma todas y cada una de las personas que figuran en la imagen o grabación. No obstante a esos efectos ha de tenerse en cuenta que se trata de un delito únicamente perseguible a instancia del agraviado o de su representante legal, tal y como establece el art. 201 CP , por lo que únicamente podría denunciar el hecho quien no habiendo autorizado la distribución se hubiera visto perjudicado por la misma.
No resulta ocioso recordar que nos hallamos ante un delito semipúblico en el que, por mor de lo dispuesto en el apartado tercero del citado artículo 201 CP , el perdón del ofendido o su representante legal extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1º del artículo 130 del mismo
Dadas las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías de reenvío en forma casi instantánea de imágenes o grabaciones a un número ilimitado de personas - de lo que el llamado retuiteo es un excelente ejemplo-, necesariamente debe plantearse si el responsable criminal de esta conducta sería solo quien habiendo obtenido directamente la imagen íntima la difunde después, sin contar con la autorización de la víctima, o también todos aquellos que habiendo recibido dicha imagen/grabación como consecuencia del primer envío, o de una sucesión de ellos, la distribuyen a su vez a otras personas.Teniendo en cuenta la redacción del precepto, es claro que el tipo penal del artículo 197.7 se ha configurado como un delito especial propio del que únicamente serían autores aquel o aquellos que, habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida inician, sin autorización del afectado, la cadena de difusión cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente - extranei -, a esa inicial relación con la víctima y a la obtención, por tanto, de la imagen o grabación comprometida.Ciertamente, en la conducta ilícita que examinamos pueden concurrir las diferentes formas de participación que contemplan los artículos 28 y 29 CP . Así, cabría la coautoría cuando dos o más personas comparten el dominio del hecho y obtienen las imágenes que posteriormente y sin autorización distribuyen, y la cooperación necesaria y la inducción en quienes, sin haber intervenido en la obtención de la imagen y antes de inicial transmisión, inducen o cooperan con los autores en la divulgación o cesión de los contenidos a otras personas. Es igualmente factible la participación como cómplice por parte de quien, sin estar incluido en los anteriores supuestos, colabora en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.
Cuestión distinta es la actuación de los terceros - extranei - que sin haber intervenido en la acción inicial antes descrita reciben en un momento posterior los contenidos comprometidos y los transmiten a otras personas distintas, conductas estas que, por mor de las posibilidades que ofrecen las herramientas tecnológicas, pueden reiterarse indefinidamente por una pluralidad de personas. Dichos comportamientos, en principio, únicamente podrían dar lugar a la utilización de los mecanismos previstos en la L.O 1/1982 del protección civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
No obstante, en referencia a estos últimos comportamientos, habría de valorarse la posibilidad de apreciar la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP respecto de aquellos que, siendo extranei a la conducta del artículo 197.7, realizan ulteriores transmisiones a terceros de los contenidos comprometidos, a sabiendas de que la difusión se está llevando a efecto sin contar con la autorización del afectado y que la misma, en atención a la especial naturaleza de los contenidos y a las circunstancia concurrentes, puede menoscabar gravemente su integridad moral.
En relación con este nuevo tipo Penalla SAP Penal Sección 6ª de 24 de Abril de Barcelonanos dice: '. La reforma del CP operada por LO 1/2015, introdujo el apartado 7 del artículo 197 incriminando la conducta de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales, realizada sin autorización del titular de aquellas, obtenidas en un contexto de privacidad con el consentimiento de la persona afectada.
2.2. Cuando se crean nuevos tipos penales suelen plantearse problemas vinculados con su alcance. En especial, tratándose de tipos de nuevo cuño fruto de sucesos concretos que adquieren el rango de mediáticos y acaban propiciando movimientos legislativos inmediatos. O cuando se pretende dar respuesta a ciertos problemas sociales, económicos o culturales redefiniéndolos en clave penal. La determinación de los límites geográficos de la norma se convierte entonces en una labor compleja que puede conducir a resultados paradójicos, pues pese a que en ocasiones la legislación se proyecta simbólicamente a través de imágenes (las del suceso mediático y su impacto en la población), necesariamente acaba traduciéndose en palabras. Y no siempre las palabras del legislador se corresponden con sus pretendidas imágenes mentales. Cuando ello sucede, el principio de estricta legalidad impide sancionar las conductas que no se encuentren claramente contenidas en la descripción típica, pues de otro modo el tipo no desempeñaría función alguna de garantía. Desde otra perspectiva, se señala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene una vertiente normativa, en ocasiones descuidada, que impone al aplicador optar por la interpretación más beneficiosa para el investigado o acusado de las que ofrece la norma ( STS 1078/2011, de 24 de octubre ).
2.3. En el Preámbulo (XIII) de la LO 1/2015, se dice lo siguiente: ' Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad '.
Se trataba, en definitiva, de abordar el fenómeno conocido como 'sexting' a raíz de un suceso mediático ocurrido en el año 2012, en el que una mujer envió voluntariamente a su ex pareja una grabación de vídeo en la que aparecía masturbándose, grabación que aquél reenvió a otras personas sin el consentimiento de ella. La causa fue sobreseída al no contemplar la legislación vigente sanción alguna para la conducta, pues el material no se había obtenido ilícitamente. Sin embargo, y pese a la introducción de la norma, dicha conducta seguiría continuaría siendo atípica en la actualidad.
El artículo 197.7, como hemos visto, castiga al que ' sin autorización de la persona afectada difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros '.Por tanto, como pone de relieve Camarena Grau, la conducta se refiere a quien ' difunda, revele...que hubiera obtenido con su anuencia en ...' y van referidos a la misma persona que obtiene las imágenes o las grabaciones audiovisuales. Imágenes o grabaciones audiovisuales en las que de acuerdo con su tenor literal deben concurrir dos condiciones, a saber, con anuencia del sujeto pasivo y en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Ello es una consecuencia necesaria al ser la redacción del siguiente tenor: '... hubiera obtenido con su anuencia ...', pues la palabra anuencia significa consentimiento (acción y efecto de consentir), y consentir significa permitir algo. Por tanto, se trata de una conducta que sólo puede ser cometida por aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima.En apoyo de tal interpretación cabe añadir, además, que la redacción exige que las imágenes o grabaciones de la persona afectada se hubieran obtenido ' en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ', lo que cierra la posibilidad de que la persona investigada, encausada o acusada hubiera 'obtenido' la grabación mediante la recepción de las imágenes o grabaciones en lugar distinto del domicilio de la persona afectada.
Como argumento de cierre, cabe advertir que, durante el trámite parlamentario el Grupo Parlamentario Socialista introdujo una enmienda que hacían referencia expresa a las imágenes o grabaciones realizadas directamente por la persona afectada, (' Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la víctima, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla realizadas por ella o con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar al resguardo de la observación ajena, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad a la que se refiere el párrafo anterior '). La enmienda fue rechazada.'
Como vemos, la Sentencia de la AP de Barcelona es más restrictiva aún a la hora de determinar quién puede ser autor del nuevo tipo penal pues exige que ha de ser el acusado el que tome o obtenga las grabaciones.
El auto de la AP de Córdoba, sección 3ª de 30 de Marzo de 2017 en relación con este nuevo tipo penal señala: 'Se trata de la inclusión en el ordenamiento jurídico penal español del llamado 'revenge porn' y su mayor incidencia es probable que se produzca en el ámbito de los delitos relativos a la violencia de género como en la jurisdicción de menores con la cada vez más prolífica práctica del sexting . La conducta típica consiste en difusión, revelación y cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales de la persona afectada, siendo factible una posible responsabilidad en cascada. Ningún problema habrá en un principio en acreditar que la persona que la denunciante dice ser la receptora de la grabación o imagen conocía la falta de autorización, pero ello planteará dificultades respecto de las personas que recibiendo la imagen en una segunda y subsiguientes oleadas, realizan la conducta típica descrita en el precepto. Será necesario acreditar sin ningún género de dudas, de acuerdo con el principio de presunción de inocencia, que el autor era consciente de la falta de consentimiento en su divulgación. Por otro lado, el legislador no se ha preocupado en clarificar si solo responde quien difunda por primera vez a espaldas de la víctima o también todo aquél que contribuya a que sea divulgado'.
Como vemos, el tipo penal no ha aclarado qué ocurre con las personas que contribuyen a la difusión de las imágenes una vez que recibe las mismas de la persona afectada y que conoce la falta de autorización de ésta las difunde en una segunda y ulteriores oleadas, lo que podrían plantear un problema de autoría en cascada. Ya hemos visto que la Circular de la Fiscalía no contempla la posibilidad de que dichas personas puedan ser autoras de dicho delito, y la Sentencia de la AP de Barcelona a que nos hemos referido tampoco, posición que mantiene esta Sala.
En este caso de las pruebas practicadas en el acto de juicio, tal y como se señala en los hechos probados de la Sentencia, queda claro que la persona a la que tanto Encarna como Elena enviaron por whatsapp las fotografías es a un chico menor de 14 años, Ángel Jesús , siendo éste quien se las envía a Bartolomé y éste a Ángel Jesús , habiendo reconocido Augusto que envió las fotos de las dos menores a un chat de whatsapp.
Pues bien, la Sala entiende que dada la redacción del tipo penal del artículo 197.7 del Código Penal el autor debe ser quien recibe de la propia persona afectada las imágenes o grabaciones, supuesto que no concurre en este caso al haber quedado claro, por la propia declaración de las víctimas que le enviaron las fotos al menor de catorce años Ángel Jesús .
Por ello, el recurso interpuesto por Bartolomé ha de ser estimado en su integridad debiendo dejarse sin efecto la condena por dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del Código Penal .
En idéntico sentido debe ser estimado el recurso de Augusto en cuanto a la condena por dos delitos de descubrimiento y revelación de secretos debiendo dejarse sin efecto la condena por dichos delitos de los que ha de ser absuelto.
CUARTO.-En cuanto a la prohibición de aproximación se alega por Augusto que la sentencia le impone una prohibición de aproximación a las dos menores a una distancia no inferior a 200 metros, señalándose que Augusto Y Elena residen durante todo el año en el municipio de DIRECCION001 y desde la vivienda donde se ubica el domicilio de Augusto hasta la vivienda donde reside Elena no hay ni siquiera 200 metros, alegándose igualmente que el mantenimiento de una prohibición de aproximación de 200 metros no puede cumplirse en el municipio de DIRECCION001 .
Hemos de señalar que en contra de lo que se dice en el recurso la pena de prohibición de aproximación a las menores no se impone por el delito de descubrimiento y revelación de secretos sino que no se delimita que sea por uno u otro delito, al igual que se hizo con la responsabilidad civil por lo que pese a absolver al menor del delito de descubrimiento y revelación de secretos la medida de alejamiento debe mantenerse.
Sin embargo, en la vista celebrada a fin de resolver el presente recurso, por el Ministerio Fiscal se informó que no se oponía a la reducción de dicha distancia a la vista de las alegaciones efectuadas por Augusto , por lo que procede atender a dicha petición y reducir la distancia de cumplimiento de la prohibición de aproximación a 50 metros entendiéndose por esta sala proporcional y adecuada a la entidad de los hechos, circunstancias concurrentes y fin de protección de la víctima, y sin perjuicio de las molestias que ello pueda causar a la ahora recurrente.
En cuanto a la responsabilidad civil se alega que no se ha acreditado ningún daño moral a la menor. Vuelve el recurrente a señalar que la responsabilidad civil se fija para el delito de descubrimiento y revelación de secretos cuando lo cierto es que el Ministerio Fiscal no delimitó en su escrito de acusación que dicha solicitud lo fuese por dicho delito, y en el mismo sentido la Sentencia fija dicha indemnización de forma global sin especificar que lo sea únicamente por dicha infracción penal, de ahí que pese a la absolución de ambos acusados por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos la indemnización debe mantenerse en cuanto a la condena por los dos delitos de agresión sexual.
La Sentencia del T.S. de fecha 24-3-97 dice : 'El art. 115 del nuevo CP establece que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120,3 CE ), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil 'ex delicto' (ver SSTC de 13 junio y 11 febrero 1987 ), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992 , 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995 , entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando - cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.
Igualmente, se ha de recordar que el concepto de daño moral ha venido sufriendo una evolución en la jurisprudencia hacia concepciones más amplias, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2000 , seguida de otra varias del mismo signo, incluyendo no sólo el derivado de afecciones físicas, sino también psíquicas, como 'el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual' ( STS de 23 de julio de 1990 ), 'impotencia, zozobra, ansiedad o angustia' ( STS de 6 de julio de 1990 ), 'la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio e incertidumbre' ( STS de 22 de mayo de 1995 ), 'el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente' ( STS de 27 de enero de 1998 ) o el 'impacto, quebranto o sufrimiento psíquico' ( STS de 12 de junio de 1999 ). Asimismo, la STS de 27 de marzo de 2002 , señala que en relación con la necesaria fijación de las bases para determinar la cuantía indemnizatoria, se debe tener presente cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización de los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio, en el ejercicio de una prudente discrecionalidad.
Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de marzo de 1991 y de 26 de septiembre de 1994 ) que el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura no necesitan estar probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado.
En el presente caso, no hay duda de que el daño moral y vejatorio infligido a la víctima Elena se deriva de los hechos relatados y por la Sala se considera proporcional a los hechos la fijación de una indemnización de 1.500 euros tal y como señala la Juez de Instancia.
SEXTO.-Por todo lo expuesto, ante la estimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Bartolomé y la estimación parcial del recurso interpuesto por Augusto procede declarar las costas de oficio.
Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
QueDEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Augusto contra la sentencia 101/17 dictada el 29 de Diciembre de 2017 por la Ilma. Magistrada Juez de Menores en el expediente 16/17y ABSOLVER AL ACUSADO Augusto DE LOS DOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOSPOR LOS QUE SE LE CONDENÓ EN PRIMERA INSTANCIA,manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentenciaen cuanto a su condena por dos delitos de agresión sexual a menor de 16 años que tuvieron como víctima a Elena y manteniendo la medida de asistencia centro de día por tiempo de 1 año y la medida de prohibición de aproximación a Elena , a su persona, domicilio, lugar de estudios y cualquier otro frecuentado por ella,reduciéndose la distancia de la medida a 50 metros ,manteniéndose la medida de prohibición de comunicación con Elena por cualquier medio por tiempo de 1 año y la medida de prestaciones en beneficio de la comunicad tal y como se impone en la sentencia de instancia al igual que se mantiene el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil.
QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia nº 101/17 dictada en fecha 29 de Diciembre de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Menores en el expediente 16/17 revocar la referida sentencia, que queda sin efecto, yABSOLVER AL ACUSADO Bartolomé DE LOS DOS DELITOS DE DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOSPOR LOS QUE SE LE CONDENÓ EN PRIMERA INSTANCIA. Con declaración de oficio de las costas procesales devengadas tanto en la primera instancia como en la presente apelación.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849de la Lecr , y a articular mediante el correspondiente escrito presentado en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia.
Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.