Última revisión
01/02/2018
Sentencia CIVIL Nº 17/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 2305/2016 de 15 de Enero de 2018
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 15 de Enero de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PARRA LUCAN, MARIA DE LOS ANGELES
Nº de sentencia: 17/2018
Núm. Cendoj: 28079119912018100001
Núm. Ecli: ES:TS:2018:37
Núm. Roj: STS 37:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/01/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 2305/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 13/12/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN DE LA PLANA. SECCIÓN 2.ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: LEL
Nota:
CASACIÓN núm.: 2305/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. José Antonio Seijas Quintana
D. Antonio Salas Carceller
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Francisco Javier Orduña Moreno
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Eduardo Baena Ruiz
D. Pedro José Vela Torres
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 15 de enero de 2018.
Esta sala ha visto en Pleno el recurso de casación interpuesto por D. Olegario , representado primero por la procuradora D.ª María Victoria Pérez-Mullet y Díez Picazo y en sustitución de ésta por D. Javier Gómez Santos y bajo la dirección letrada de D.ª María Belenguer Mir, contra la sentencia dictada el 21 de abril de 2016 por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana en el recurso de apelación n.º 25/2016 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario n.º 1239/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón de la Plana, sobre demanda de declaración judicial de ruptura de unión de hecho. Ha sido parte recurrida D.ª Zaira , representada por el procurador D. Rafael Ángel Palma Crespo y bajo la dirección letrada de D. Fernando Callao Molina.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª M. Ángeles Parra Lucán.
Antecedentes
«1.ª.- Haber lugar a la declaración judicial de ruptura de relación de hecho formada por mi mandante D.ª Zaira y el demandado D. Olegario , con los pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración.
»2.ª.- Atribuir la patria potestad compartida sobre los hijos menores. »3.ª.- Establecer un régimen de convivencia individual de los dos hijos menores, Baltasar y Fausto , con la madre D.ª Zaira . »4.ª.- Fijar como régimen de relaciones del padre con los hijos menores: »- fines de semana alternos desde las 10 del sábado a las 20 horas del domingo, extendiéndose, en caso de puentes, a los días festivos correlativos al fin de semana »- la segunda quincena de agosto
»- la mitad de los restantes periodos de vacaciones escolares de los hijos
»5.ª- Se atribuye a la madre y a los hijos menores el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Oropesa del Mar (Castellón), URBANIZACIÓN000 , n.º NUM000 .
»6.ª- El padre abonará como pensión de alimentos para los hijos, la suma de 1000 € para cada uno de ellos, (2000 € en total), que ingresará dentro de los 5 días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizarán anualmente conforme las variaciones del IPC.
»7.ª- Los gastos extraordinarios que generen los hijos (siempre que sean necesarios o hayan sido consentidos por ambos progenitores) se pagarán por mitad.
»8.ª- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (incluida la hipoteca), mientras que los gastos derivados de la posesión serán a cargo de la madre mientras tenga atribuido su uso. »9.ª- El demandado D. Olegario , abonará a la actora D.ª Zaira una pensión compensatoria por importe de 1500 € pensión que sólo se abonará en el caso de que la indicada D.ª Zaira , deja de percibir su sueldo actual de 1500 € procedente de la mercantil 'Ópalo, S.L.'.
»Todo ello con expresa imposición de costas al demandado D. Olegario ».
«[...]dicte en su día sentencia por la que se desestimen totalmente las medidas definitivas solicitadas de contrario en la demanda, acordando el mantenimiento de las establecidas en el auto de fecha 11 de junio de 2014 , con la única modificación propuesta por esta parte en el hecho tercero del presente escrito -relativa al régimen de relaciones de los menores con el padre, y a la previsión de un régimen de convivencia compartida para el momento en que se extinga la relación laboral del Sr. Olegario con su empresa actual, en los términos contemplados en el mismo-, con expresa imposición de costas al demandante».
«Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Zaira representada por la Sra. procuradora de los tribunales D.ª María José Cruz Sorribes y asistida por el Sr. letrado D. Fernando Callo Molina, contra D. Olegario , representado por la procuradora de los tribunales D.ª Felicidad Altaba Trilles y asistido por la Sra. letrada D.ª María Belenguer Mir, sobre declaración judicial de ruptura de unión de hecho, declarando la adopción de las siguientes medidas:
»1.- La patria potestad sobre los hijos menores, Baltasar y Fausto , será compartida por ambos progenitores.
»2.- Se establece un régimen de convivencia individual de los hijos menores con la madre.
»3.- Se establece, en defecto de lo que libremente puedan acordar las partes en cada momento, el siguiente régimen de relaciones entre el padre y los hijos menores: »-fines de semana alternos desde las 20,30 horas del viernes hasta las 17,30 horas del domingo, extendiéndose, en caso de puentes, a los días festivos correlativos al fin de semana.
»-la segunda quincena de agosto.
»-la mitad de los restantes periodos de vacaciones escolares de los hijos.
»4.- Los gastos extraordinarios que generen los hijos (siempre que sean necesarios o hayan sido consentidos por ambos progenitores) se pagarán por mitad.
»5.- Se atribuye a la madre y a los hijos menores el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Oropesa (Castellón), URBANIZACIÓN000 número NUM000 .
»6.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (incluida la hipoteca), mientras que los gastos derivados de la posesión serán a cargo de la madre mientras tenga atribuido el uso. »7.- El padre abonará como pensión de alimentos para los hijos, la suma de 750 euros mensuales para cada uno de ellos, que ingresará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones de IPC. »8.- El demandado abonará a la demandante una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales, pensión que sólo se abonará en el caso de que la demandante deje de percibir su sueldo actual de 1.500 euros procedente de la mercantil 'Ópalo, S.L.', siempre que la extinción de la relación laboral no sea atribuible a la propia conducta de la demandante, momento a partir del cual el demandado tendrá obligación de abonar la citada pensión durante el plazo de dos años.
»Sin expresa imposición de costas».
«FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D.ª Felicidad Altava Trilles en nombre y representación procesal D. Olegario contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón en el procedimiento de familia n.º 1239/2014 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos sin expresa imposición de costas.
»Se complementa el régimen de visitas establecido de mutuo acuerdo en el sentido de que cada año se alternarán los periodos vacacionales disfrutados con el padre o con la madre, y en defecto de acuerdo, el padre los años impares y la madre los pares».
El motivo del recurso de casación fue:
«Único: infracción de lo dispuesto en los artículos 97 y 1.438 del Código Civil , por aplicación indebida, con desconocimiento de la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de la sala civil, en pleno, del Tribunal Supremo de fecha 12 de septiembre de 2005 , seguida en las posteriores de fecha 6 de octubre de 2006 , 8 de mayo de 2008 y 30 de octubre de 2008 , siendo necesario que se declare infringida dicha jurisprudencia».
«Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Olegario , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), de fecha 21 de abril de 2016, en el rollo de apelación n.º 25/2016 , dimanante de los autos de juicio de familia, guarda y custodia n.º 1239/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón».
Fundamentos
Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:
El Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Castellón dictó auto 203/2014, de 11 de junio , sobre adopción de medidas provisionales previas a la demanda sobre guarda y custodia y alimentos para hijos menores no matrimoniales en el que, por lo que interesa ahora, acordó el pago por el padre de 500 euros mensuales para cada uno de los hijos.
En la demanda, además de medidas sobre guarda y custodia, alimentos y uso de la vivienda familiar (copropiedad de los dos y gravada con una hipoteca), solicitó que se acordara la concesión de una pensión compensatoria de 1.500 euros al mes a su favor y a cargo del demandado «para el caso de la supresión del sueldo en la mercantil Ópalo S.L., dado el evidente desequilibrio que eso le reportaría y la situación crítica en la que quedaría».
La demanda señaló como procedimiento adecuado «el regulado en el art. 753 de la LEC » y el decreto de admisión a trámite determinó como procedimiento adecuado el juicio verbal con las especialidades previstas en el art. 753LEC y concordantes.
El Ministerio Fiscal intervino y en su primer escrito dirigido al Juzgado informó respecto al procedimiento lo siguiente: «Derecho adjetivo: artículos 748 y ss., 748 y ss., 769.3, 770.6 y ss. de la LEC ».
El demandado se opuso en cuanto al fondo de la pretensión de pensión, expresando su conformidad con los fundamentos de derecho procesal de la demanda.
El proceso se tramitó efectivamente como juicio verbal especial y se propuso y practicó prueba atinente a la totalidad del objeto planteado por la actora.
Por lo que ahora interesa, la demandante basó su pretensión en los siguientes argumentos: que durante toda la relación de la demandada con el demandado ella se había venido dedicando fundamentalmente al hogar, a la crianza y educación de los hijos comunes (de 12 y 9 años en el momento de presentar la demanda) y que su única fuente de ingresos procede del sueldo que percibe de la sociedad Ópalo; que Ópalo es una sociedad participada por la demandante en un 49% y por el demandado en un 51%, lo que deja en manos del demandado que ella pueda continuar percibiendo su sueldo. Citó en favor de su tesis la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sec. 2.ª, 28/2002, de 9 de febrero , que reconoció una pensión compensatoria en una ruptura de convivencia
«En el presente supuesto la prueba practicada ha acreditado la mayor dedicación de la madre al cuidado de los hijos y del hogar familiar.
»Lo expuesto resulta del hecho de que durante los últimos cinco o seis años el demandado ha estado residiendo fuera de Castellón de lunes a viernes -no se debe olvidar que los hijos tiene catorce y diez años-, y que cuando vivía en Castellón la demandante manifestó que ella los tenía en la tienda hasta que cerraba y que su pareja no llegaba a casa antes de las nueve de la noche.
»Y así lo pone de manifiesto también la diferente capacidad económica de ambas partes, tal y como resulta de la prueba valorada en el fundamento de derecho anterior, que prueba también la distinta capacidad económica de ambas partes al tiempo de romperse la convivencia, lo que generaría un enriquecimiento injusto a favor del demandado de no acordarse cantidad alguna a favor de la demandante. »Por todo ello, y atendiendo la distinta capacidad económica de ambas partes, procede estimar parcialmente la pretensión de la demanda consistente en que el demandado abone a la actora la cantidad de 500 euros para evitar el enriquecimiento injusto que genera la ruptura de la unión de hecho, si bien, tal y como ha solicitado la propia parte actora, dicha cantidad sólo tendrá la obligación de abonarla el demandado en el caso de que la demandante deje de percibir su sueldo actual de 1.500 euros procedente de la mercantil Ópalo S.L., si bien con el matiz de que siempre que la extinción de la relación laboral no sea atribuible a la propia conducta de la demandante. »En el supuesto de que de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior el demandado tenga que satisfacer la pensión compensatoria, el plazo durante el cual el demandante deberá abonar la referida cantidad será de dos años, vista la edad de la madre y la experiencia profesional que ha adquirido también durante la convivencia
La Sra. Zaira formuló oposición al recurso y alegó que la forma de organizarse los miembros de la pareja había permitido al demandado potenciar su vertiente profesional, mientras que la dedicación de ella al cuidado de la casa e hijos le había permitido un menor recorrido profesional. Añadió que ello había determinado que el nivel de ingresos de él desde hace años fuera superior al de ella. La Audiencia Provincial dictó sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. Su razonamiento fue el siguiente: «A tales efectos la sala da por reproducida la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia, evitando la repetición por inútil.
»Sobre la prueba practicada es un hecho acreditado que la convivencia de los litigantes ha sido de más de 16 años, fruto de cuya relación nacieron sus dos hijos, Baltasar y Fausto de 12 y 9 años a fecha de la presentación de la demanda en el 2014, habiéndose hecho cargo en mayor medida de la educación y cuidado de los hijos su madre, en atención a los negocios y dedicación del padre a dichos menesteres, con ausencias en los últimos años por motivos laborales.
»Ciertamente es un hecho acreditado que la Sra. Zaira posee cualificación profesional, y que durante la convivencia ha desarrollado trabajo remunerado fuera del hogar familiar, pero dicha circunstancia no constituye un impedimento para la adopción del pronunciamiento de la sentencia, cuando acuerda una pensión compensatoria de 500 euros mes por dos años, para el caso de que se quede sin el empleo que a fecha de la demanda desempeñaba en la mercantil Ópalo Interiores S. L. del demandado. Y que según indica la parte apelada, efectivamente ya no desempeña.
»Y decimos que dicha compensación, se haya (sic) justificada, por cuanto de no haberse hecho cargo en la medida correspondiente la Sra. Zaira de la crianza y dedicación a sus hijos, ninguna duda cabe que el padre de los menores no podría haber desarrollado sus trabajos profesionales con la libertad que ello le daba, con sus viajes y estancias en Madrid. Es decir la dedicación de la madre de los menores ha contribuido a potenciar la vertiente profesional del padre, y al incremento de sus ingresos en mayor medida».
El Sr. Olegario interpone recurso de casación en su modalidad de interés casacional al amparo del art. 477.2.3.º LEC . Cita como infringidos los arts.
Justifica el interés casacional con la cita de la sentencia del Pleno de 12 de septiembre de 2005 , y las que le siguen de 6 de octubre de 2006 , 6 de mayo de 2008 y 30 de octubre de 2008 .
Argumenta que la sentencia recurrida, al fijar una pensión compensatoria a favor de la demandante, infringe la doctrina de la sala, conforme a la cual no cabe la aplicación analógica del art.
No existe en el ámbito estatal una norma general que prevea la acumulación en un único proceso de todas las acciones dirigidas a poner fin a la relación de pareja, y la aplicación de las reglas legales se dirige a excluir tal acumulación ( arts. 753 y 770 LEC , de una parte, art. 437.4LEC , de otra, y arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ).
En el presente caso, la demandante acumuló una acción de petición de una pensión a las cuestiones referidas a la patria potestad, la custodia, los alimentos de los hijos comunes y el uso de la vivienda familiar. La acción de petición de una pensión entre los miembros de una pareja no casada no está comprendida en los «procesos matrimoniales» que regula el Libro IV LEC y que, por decisión expresa del legislador, en relación con las parejas no casadas, solo contempla las cuestiones que afecten a los hijos menores ( arts. 748.4 º, 769.3 y 770.6.ª LEC ). El ejercicio por parte de la demandante de la pretensión de pago de una pensión con el fundamento que fuera, en consecuencia, estaría avocada a un procedimiento ordinario (en función de la cuantía reclamada, conforme al art. 251.7LEC ) y, por lo dicho, no puede acumularse al proceso especial de menores.
Sin embargo, el demandado no ha planteado en ningún momento la excepción de inadecuación de procedimiento y ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial la apreciaron de oficio, de modo que las partes han accionado y contestado respectivamente con todas las garantías de forma plena y escrita, tanto en primera como en segunda instancia, y el demandado ha interpuesto recurso de casación en el que plantea si debe establecerse a favor de la demandante una pensión
Procede rechazar los óbices de inadmisibilidad.
En particular, con este argumento el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de las normas contenidas en el articulado de la Ley foral navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, que permitían exigir una pensión periódica o una pensión de compensación económica a los miembros de una pareja aunque no hubieran acordado nada sobre el particular. Pero añade la citada sentencia del Tribunal Constitucional que tal declaración de inconstitucionalidad lo es «independientemente de que las reglas generales de responsabilidad por enriquecimiento injusto puedan tener su proyección en determinados supuestos y de que los miembros de la pareja puedan libremente establecer los pactos que tengan por convenientes al respecto, lo que resulta inconstitucional es la imperatividad de la previsión en los términos referidos».
a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre , declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.
Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre , 299/2008, de 8 de mayo , 1040/2008, de 30 de octubre , 1155/2008, de 11 de diciembre , 416/2011, de 16 de junio , 130/2014, de 6 de marzo , y 713/2015, de 16 de diciembre ). b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos ( sentencia 306/2011, de 6 mayo ), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto ( sentencia 927/2005, de 5 de diciembre , en el caso de un condominio regulado por los arts.
c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio , y 1016/2016, de 6 de octubre . Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre , 387/2008, de 8 de mayo , y 1040/2008, de 30 de octubre .
Aplicando la anterior doctrina de la sala al presente caso, el recurso, por las razones que se exponen a continuación, debe ser estimado.
La sentencia recurrida «da por reproducida» la jurisprudencia citada por la sentencia de primera instancia y que sirvió a esta como fundamento de la pensión compensatoria concedida. Puesto que no existe un reconocimiento legal expreso de pensión compensatoria en el ámbito de las parejas de hecho, cabe pensar que la sentencia da por bueno que su fundamento deriva de la interpretación legal mantenida por la jurisprudencia.
Lo que sucede es que la sentencia de primera instancia transcribe, sin análisis alguno y sin estructura identificable, varias sentencias sobre pensión compensatoria y otros aspectos de relaciones patrimoniales, dictadas tanto por esta sala como por diferentes Audiencias Provinciales y referidas a uniones matrimoniales y a parejas no casadas.
Ello hace difícil conocer en qué concreta doctrina, de las que se han venido sosteniendo a lo largo del tiempo, y a veces de manera heterogénea en la práctica de los tribunales de instancia, se está apoyando la sentencia recurrida, puesto que a todas ellas se hace referencia en las sentencias citadas (entre otras, aplicación analógica del art. 97
Durante la convivencia, la actora no se dedicó en exclusiva a la atención de los hijos y del hogar familiar, y el hecho de una mayor dedicación a los hijos no comportó un empobrecimiento de la actora y un enriquecimiento del demandado; la convivencia no implicó una pérdida de expectativas ni el abandono de una actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del demandado, ni el desentendimiento de su propio patrimonio, ni le impidió obtener beneficios mediante el desarrollo de una actividad remunerada. La pensión que se concede en la instancia, por lo demás, no trata de ser respuesta a un enriquecimiento injusto, sino que atiende, aceptando el razonamiento de la demandante, al riesgo de que quedara sin empleo, lo que se consideraba posible por la situación financiera de la empresa en la que la actora estaba trabajando y la participación que en la misma tenían la propia actora y el demandado, lo que podría dar lugar al fin del empleo tras el cese de la convivencia.
La estimación del recurso de casación determina que, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2LEC , no proceda la imposición de las costas de este recurso y proceda la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la disp. adicional 15.ª LOPJ.
No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las instancias.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de sala.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.