Última revisión
16/09/2017
Requisitos formales para la procedencia del despido disciplinario por embriaguez habitual. Sentencia SOCIAL Nº 1161/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2017 de 09 de Mayo de 2017
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 09 de Mayo de 2017
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 1161/2017
Núm. Cendoj: 33044340012017101185
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2017:1586
Núm. Roj: STSJ AS 1586:2017
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01161/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33024 44 4 2016 0001910
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000568 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 433/2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ñaEL OTRU MALLU S.L.
ABOGADO/A:ALEJANDRO PERDIGONES DOMINGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: Hilario
ABOGADO/A:ADRIAN ÁLVAREZ ÁLVAREZ
Sentencia nº 1161/17
En OVIEDO, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 568/2017, formalizado por el Letrado D. Alejandro Perdigones Domínguez, en nombre y representación de la empresa EL OTRU MALLU S.L., contra la sentencia número 442/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 433/2016, seguido a instancia de D. Hilario , representado por el Letrado D. Adrián Álvarez Álvarez frente a la citada recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-D. Hilario presentó demanda contra la empresa EL OTRU MALLU S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 442/2016, de fecha veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis .
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.-El demandante presentó servicios para D. Simón en virtud de contrato celebrado el día 28 de septiembre del 2007 indefinido y a tiempo completo.
Suscribe nuevo contrato de trabajo el 8 de marzo de 2008 con la entidad demanda, a tiempo completo y de manera indefinida, como ayudante de camarero. En el mes de mayo de 2016 figura una base de cotización por importe de 1197,57 euro, con inclusión de pagas extras.
2º.-Recibe misiva 20 de junio de 2016 con el siguiente contenido:
'Estimado Sr. Hilario :
Por la presente vengo a comunicarle que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, apartado C) del Convenio Colectivo de Hostelería , y en el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , queda usted despedido por motivos disciplinarios con fecha de efectos 21 de junio de 2016.
Es evidente que no tiene intención alguna de corregir su comportamiento, habiéndose presentado de nuevo el día 7 de junio a su puesto de trabajo a las 19:00 horas en un claro estado de embriaguez; y ello peses a haber sido advertido y sancionado en otras dos ocasiones por incurrir en la misma conducta; el día 7 de abril de 2016 y los días 7 y 13 de mayo de 2016 (sanciones consistentes cada una de ellas en tres días de suspensión de empleo y sueldo).
Según prevé el artículo 42.12 del Convenio Colectivo de Hostelería 'la embriaguez o consumo de drogas durante el horario de trabajo o fuera del mismo vistiendo uniforme de la empresa' está tipificada como falta grave, si bien 'si dichas circunstancias son reiteradas, podrá ser calificada como falta muy grave, siempre que haya mediado advertencia o sanción'.
Por lo tanto, entendiendo esta parte que su conducta supone una clara trasgresión de la buena fe contractual que debe regir toda relación empleador-empleado, y calificando su conducta como falta muy grave según lo dispuesto en el artículo 42.12 del Convenio Colectivo de Hostelería , me veo en la obligación de sancionarle con el despido disciplinario, despido que producirá efectos el día 21 de junio de 2016'.
3º.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda presentada por D. Hilario frente a EL OTRU MALLU S.L. y declaro improcedente el despido sufrido por el actor en fecha 21 de junio de 2016 y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 21 DE JUNIO 2016, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 39,91 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 12.887,7euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la demandada EL OTRU MALLU S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de marzo de 2017.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón declaró improcedente el despido disciplinario del actor, llevado a efecto el 21 de junio de 2016. La improcedencia se fundamenta en el incumplimiento por la carta de despido del requisito de expresar los hechos motivadores de la decisión extintiva. La sentencia es recurrida en suplicación por la empresa condenada, 'El Otru Mallu, S.L.' y es defendida por el trabajador, quien impugna el recurso.
La recurrente dedica tres motivos de recurso a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS. En los dos primeros pide añadir dos hechos para recoger las sanciones previas que también por embriaguez se le impusieron el 14 de abril y el 19 de mayo de 2016. Concretamente solicita recoger que en las fechas indicadas el trabajador recibió de la empresa comunicación de sanción por infracción grave con el contenido consignado en las respectivas cartas sancionadoras, que transcribe y en las que basa la solicitud (folios 72 y 66 de los autos).
La imposición de estas sanciones se menciona en la carta de despido. El trabajador lo admite y no niega la autenticidad de las cartas de sanción aportadas, si bien cuestiona las propuestas revisoras al considerarlas irrelevantes y observar que la súplica del recurso no las menciona. Son objeciones inatendibles. Con los tres motivos de revisión fáctica la empresa entiende que los hechos acreditados conducen a la declaración de procedencia del despido y el tribunal de suplicación no puede eludir el examen que se le pide. La falta de reflejo en la súplica del intento revisor no constituye deficiencia técnica alguna, pues es suficiente con pedir la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de procedencia del despido, dado que los motivos de revisión fáctica y de crítica jurídica planteados por la empresa son medios instrumentales para sustentar la procedencia de la decisión extintiva, que es la consecuencia jurídica perseguida en el recurso.
Los nuevos hechos, cuarto y quinto, han de limitarse a recoger la fecha de la notificación de la sanción y el contenido de la carta que se comunica al trabajador, sin más añadidos, pues cualquier aderezo o bien es superfluo, al figurar en las cartas, o bien no puede considerarse acreditado, al no figurar en ellas. Así pues, su redacción ha de ser la siguiente:
<
'Estimado Sr. Hilario :
Por la presente vengo a comunicarle que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 apartado b) del Convenio Colectivo de Hostelería , se le suspende de empleo y sueldo durante tres días.
Tal y como usted ya es conocedor, esta sanción se debe a la falta grave en la que ha incurrido con su comportamiento el día 7 de abril de 2016, habida cuenta de su estado de embriaguez durante su horario de trabajo y teniendo que ser enviado a su casa a las 15:15 horas. Situación ésta que se repitió al día siguiente, presentándose usted a su puesto de trabajo con hora y media de retraso (a las 21:30 horas; cuando su horario de entrada son las 20:00 horas) y nuevamente en estado de embriaguez.
Los hechos descritos se tipifican como falta grave en el artículo 42.12 del Convenio Colectivo de Hostelería , pudiendo ser sancionados según el artículo 44 de dicho Convenio con 'suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días'.
Tratándose de la primera vez que incurre en una falta disciplinaria de este tipo, y estando convencidos de que los hechos no volverán a repetirse, hemos optado por aplicarle la sanción de tres días de empleo y sueldo; por ello no deberá usted acudir a su puesto de trabajo los días 19, 20 y 21 de abril, siéndole dichos días oportunamente descontados en su recibo de salario.
También queremos advertirle de que en caso de producirse de nuevo esta u otra situación similar a la descrita, la dirección de la empresa se vería obligada a proceder a su despido disciplinario, por lo que encarecidamente le rogamos adopte las medidas necesarias para evitar en el futuro dichos comportamientos.
Esperando tome buena nota de lo expuesto, le saluda atentamente,...'.
QUINTO. El demandante con fecha 19 de mayo de 2016, recibe de 'El Otru Mallu S.L.' comunicación de sanción con el siguiente contenido:
'Estimado Sr. Hilario :
Por la presente vengo a comunicarle que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 apartado b) del Convenio Colectivo de Hostelería , se le suspende de empleo y sueldo durante tres días.
Tal y como usted ya es conocedor, esta sanción se debe a las faltas graves en las que ha incurrido con su comportamiento los días 7 y 13 de mayo de 2016, habida cuenta de su estado de embriaguez durante su horario de trabajo, lo que le impidió finalizar su jornada de trabajo con normalidad, teniendo que ausentarse de su puesto.
Además y fruto de dicho estado de embriaguez faltó usted al respeto de sus superiores y compañeros de trabajo durante la hora de la comida, profiriéndoles ofensas verbales en repetidas ocasiones diciendo '...gilipollas y borregos qué hacéis mirando los teléfonos móviles...'.
Los hechos descritos se tipifican como falta grave en el artículo 42.12 del Convenio Colectivo de Hostelería , pudiendo ser sancionados según el artículo 44 de dicho Convenio con 'suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días'.
Tratándose de la segunda vez que incurre en una falta disciplinaria de este tipo, le recordamos el episodio vivido el día 7 de abril de 2016, y habiendo decidido darle la última oportunidad, hemos optado por aplicarle la sanción de tres días de empleo y sueldo; por ello no deberá usted acudir a su puesto de trabajo los días 24, 25 y 26 de mayo de 2016, siéndole dichos días oportunamente descontados en su recibo de salario.
También queremos advertirle de que en caso de producirse de nuevo esta u otra situación similar a la descrita, nos veremos obligados a proceder a su despido disciplinario, por lo que encarecidamente le rogamos adopte las medidas necesarias para evitar en el futuro dichos comportamientos.
Esperando tome buena nota de lo expuesto, le saluda atentamente,...'.
SEGUNDO.-En el tercer motivo de recurso, igualmente por el cauce habilitado en el art.
Tal y como se dijo al decidir los dos primeros motivos, ante una fórmula similar, la adición de este tipo de incisos resulta superflua o no acreditada y el hecho probado segundo de la sentencia recoge íntegramente la carta de despido por lo que la solicitud debe desestimarse.
TERCERO.-En el cuarto motivo de recurso, por la vía procesal autorizada en el art. 193 c) LJS, la empresa denuncia la infracción del art. 97.2 LJS, en relación con el art. 24 CE , los arts. 54.2 f ) y 55 a) ET y la jurisprudencia formada en su interpretación, de la que cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2008 (rec. 528/2007 ).
Alega que la descripción de las imputaciones en la carta de despido no es deficiente o escasa. Su lectura no puede realizarse de forma aislada, al margen de las anteriores cartas de sanción, y sin tener en cuenta que el demandante no impugnó esas dos primeras sanciones. Según afirma, 'es cierto que en la comunicación de sanción por infracción muy grave de fecha 20 de junio de 2016, se enuncia un hecho de forma genérica, cual es el de consumir alcohol en el puesto de trabajo y en la jornada laboral, que seguidamente se relaciona con lo acontecido en los días y horas que la carta refiere (7 de junio de 2016 a las 19:00 horas, 7 de abril de 2016 a las 15:15 horas y 7 y 13 de mayo de 2016) y con las consecuencias de su embriaguez (...)'. El conjunto de comunicaciones proporciona 'datos, todos ellos concretos, que, como todo lo que se expone o relata como imputación de lo ilícito, puede expresarse de forma más o menos detallada y extensa, o con minucioso detalle, pero observándose la norma siempre que al destinatario de la carta le sea factible de manera indudable conocer porqué se le despide'. E insiste en que al trabajador no se le causó indefensión alguna.
El resto del motivo tiene por objeto defender que 'existen elementos objetivos que corroboran el estado de embriaguez reiterado del trabajador' y 'la repercusión negativa en el trabajo', justificando la procedencia del despido por aplicación de los arts. 42.12 del Convenio Colectivo del sector y 54.2ET . Alega por último, con la cita de los arts. 97.2 LJS, y 376 y 316 LEC , que al omitir la sentencia de instancia datos fácticos del debate y un análisis de los medios de prueba practicados, a pesar de las limitaciones impuestas por la ley procesal al tribunal de suplicación para la revisión de las pruebas testificales y de interrogatorio de parte, 'ello no autoriza para excluir de plano la posibilidad de controlar excepcionalmente los restantes medios de prueba'.
La decisión del recurso debe analizar primero la causa por la que la sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido.
El art. 55.1ET exige que la empresa notifique el despido al trabajador por escrito, haciendo figurar sus hechos motivadores y la fecha de efectos. Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2008, (rec. 528/2007 ), citada en el recurso, <
En la carta de despido notificada al demandante, el hecho imputado se describe en términos escuetos. Se limita a referir que el trabajador se presentó de nuevo el día 7 de junio a su puesto de trabajo a las 19:00 en un claro estado de embriaguez, a pesar de haber sido advertido y sancionado en otras dos ocasiones por incurrir en la misma conducta el día 7 de abril de 2016 y los días 7 y 13 de mayo de 2016.
En este relato no se especifican las acciones o manera de actuar del trabajador por las que su estado encajaba en el concepto de embriaguez, término éste que funciona como elemento constitutivo del tipo de la infracción laboral por cuya comisión es sancionado el demandante. En concreto, el art. 42.12 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias , establece que 'la embriaguez o consumo de drogas durante el horario de trabajo o fuera del mismo vistiendo uniforme de la empresa constituye falta grave, o puede calificarse de muy grave si dichas circunstancias son reiteradas y siempre que haya mediado advertencia o sanción'. El art. 54.2 f) ET , obliga a matizar la infracción establecida en el Convenio Colectivo, pues, para el despido disciplinario, considera incumplimiento contractual la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Al ser una norma de derecho mínimo necesario la interpretación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo ha de ajustarse al texto legal [ art. 3.1 a ) y b) ET ] y por tanto, han de concurrir simultáneamente la embriaguez, su habitualidad, y la repercusión negativa en el trabajo por efecto de la misma para calificar la actuación del trabajador de incumplimiento sancionable con el despido, si se dan las indispensables notas de gravedad y culpabilidad a las que el art. 54.1ET condiciona la procedencia de todo despido.
La embriaguez es el estado de perturbación pasajera producida por la ingestión excesiva de bebidas alcohólicas y normalmente caracterizada por originar en la persona afectada una exaltación y enajenación del ánimo (diccionario de la Real Academia de la Lengua). Con carácter general, la descripción en una carta de despido de la embriaguez consiste por tanto en relatar los actos del trabajador, incluyendo gestos y palabras, representativos de esa alteración de la persona por efecto del consumo excesivo de bebidas alcohólicas e indicadores de la existencia de una repercusión en el trabajo.
La comunicación escrita recibida por el demandante no contiene una descripción de esas características y es insuficiente para informar satisfactoriamente de los hechos sancionados.
La empresa sustenta la suficiencia de la carta extintiva en las sanciones previas por la comisión de faltas graves y sus correspondientes comunicaciones escritas. Estos precedentes, sin embargo, ni eliminan la deficiencia de aquélla ni permiten pasarla por alto y entender que la misiva recibida por el demandante cumplió su finalidad. La carta notificada el 14 de abril de 2016 es también, en lo que se refiere a la embriaguez, demasiado escueta y poco precisa. La entregada el 19 de mayo contiene más información sobre los hechos imputados y su contraste con la carta de despido muestra las carencias de ésta al no especificar las características del estado del trabajador y de su relación con el consumo excesivo de bebidas alcohólicas.
La circunstancia de no haber el demandante impugnado las sanciones previas constituye una circunstancia indiferente de cara a valorar su actuación ante el despido. Dichas sanciones tuvieron una mínima incidencia en la relación laboral, a diferencia del despido disciplinario que supuso su extinción.
La insuficiencia de la carta de despido impide el conocimiento cabal de los hechos específicos tomados en consideración por la empresa para afirmar que el 7 de junio de 2017 el demandante acudió al trabajo 'en estado de embriaguez'.
El supuesto difiere del resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de mayo de 2008 , antes citada, que trataba de un consumo continuado de derivados de cannabis y en la que el Alto Tribunal consideró que, 'atendiendo a las particulares circunstancias-, la carta de despido es suficiente; pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren'. Las diferencias con el caso presente aumentan si se atiende que en el relato de hechos probados de esta sentencia constaba que el consumo incluso en dosis bajas producía alteraciones en el estado psíquico en el trabajador, y las mismas eran incompatibles con las características de la prestación de servicios como especialista de brigada helitransportada para la extinción de incendios y otras emergencias.
En el caso presente, no se dan esas circunstancias, y la empresa demandada debió relatar con suficiente precisión los hechos denotativos de la embriaguez reiterada por la que despidió al demandante. Al no hacerlo así el despido es improcedente ( art. 55.4ET ).
La improcedencia de la decisión extintiva por defectos en la carta de despido cierra el paso al análisis de los hechos sucedidos. En cualquier caso, la petición de la demandada para que el tribunal de suplicación efectúe una nueva valoración de los elementos de convicción aportados en el proceso que incluya las pruebas testifical y de interrogatorio de parte a fin de completar la falta de hechos probados no podía ser atendida al quedar fuera del objeto del recurso de suplicación y de las facultades del tribunal para resolverlo según se desprende de los arts. 193 y 202LJS.
Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.
Por lo expuesto,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa EL OTRU MALLU SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Hilario contra la citada recurrente sobre despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.