Reiteración de las conductas para la existencias de hostigamiento según art. 172.ter.2 CP (Delito de stalking). Sentencia Penal Nº 324/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1775/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO CASACIÓN/1775/2016

RECURSO CASACIÓN núm.: 1775/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal PLENO

Sentencia núm. 324/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Carlos Granados Pérez

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Joaquín Giménez García

RECURSO CASACION/1775/2016

En Madrid, a 8 de mayo de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1775/2016 interpuesto por Dª. Angelica representada por el procurador Sr. D. Ángel Codosero Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Emilio Fernández Hermosa contra sentencia de fecha 5 de septiembre de 2016 dictada por la Sección 27ª de la Audiencia provincial de Madrid que confirmó la sentencia de 20 de junio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid (autos de juicio rápido nº 311/2016) en causa seguida contra Jose Miguel por delito de acoso y malos tratos en el ámbito familiar. Ha sido parte recurrida D. Jose Miguel representado por la procuradora Dª. María Dolores Uroz Moreno y bajo la dirección letrada de D. Fermín Serradilla Lopez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Alcobendas incoó Diligencias urgentes con el nº 118/16, contra Jose Miguel . Una vez conclusas las remitió al Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid que con fecha 20 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

SEGUNDO.-Dicho Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:

2. Igualmente, se le condena a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 8 meses. 3. Se le impone la prohibición de aproximarse a Angelica a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante 6 meses. 4. Y se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Angelica durante 6 meses. ACUERDO MANTENER las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el auto de fecha 2 de junio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N° 1 de Alcobendas , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género . Practíquense las oportunas comunicaciones telemáticas al Registro Central para la protección de las víctimas de la violencia doméstica, conforme a lo prevenido en el Real Decreto 355/2004 de 5 de marzo y en el Real Decreto 513/2005 de 9 de mayo, así como en el Real Decreto 95/2009 de 6 de febrero, por el que se regula el sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia. Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de Instrucción al que correspondió la instrucción del presente procedimiento según lo prevenido en los artículos 160 párrafo 4 ° y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Notifíquese la presente sentencia a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, conforme a lo preceptuado en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Contra la presente sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación, por medio de escrito que deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

TERCERO.- La Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular y confirmó la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim por la acusación particular, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Angelica .

Motivo único.-Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el nº 1 del art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 172.2 CP e indebida inaplicación del art. 172 ter 2 CP , lo que conlleva la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales consagrado en el art. 24.1 CE .

QUINTO.- El Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso interpuesto. Con posterioridad impugnó su único motivo. La representación legal de D. Jose Miguel impugnó igualmente el recurso. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-De conformidad con el art. 197 LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso el día 25 de abril de 2017.

SÉPTIMO.- Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Fundamentos

PRIMERO.-Nos enfrentamos otra vez al recién estrenado recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º LECrim contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Jugado de lo Penal. Como explica la STS 2010/2017 de 28 de marzo esta nueva modalidad de casación, en la que brilla de modo singular su tradicional función nomofiláctica, persigue homogeneizar la interpretación en todos los órganos de la jurisdicción penal de las normas penales que antes, ordinariamente, no aparecían en la agenda de este Tribunal por razón de la penalidad provocando una indeseable dispersión interpretativa. Con pretensiones más propedéuticas que afán academicista, la citada STS afirma que estamos ante una modalidad impugnativa anclada no tanto en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) cuanto en los arts. 9.3 CE (seguridad jurídica ) y 14 CE (igualdad).

El pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016 realizó un primer acercamiento a este recurso para establecer algunos de sus principios básicos. S olo un tipo de motivo es admisible: infracción de ley del número primero del art 849 LECrim ,es decir, el estricto error iuris(debate sobre la corrección de la subsunción jurídico-penal) lo que impone la aceptación incondicionada del relato fáctico de la sentencia impugnada. Esa estricta acotación puede producir algún problema de articulación con eventuales quejas que quisieran hacerse valer en amparo ante el TC y que, sin embargo, no pueden ser tratadas antes en casación. Corresponderá al TC pautar la forma de coordinar y armonizar ambos tipos de pretensiones, bien permitiendo el paralelismo en la tramitación dada la diversidad de objetos y finalidades -lo que sería mecanismo plausible, aunque seguramente reclamaría una previsión legal, en cuanto que la finalidad de este tipo de casación se alcanzaría en todo caso con independencia de la solución final del asunto concreto-; bien obligando en esos casos a postergar la denuncia ante el TC sobre el derecho fundamental violado. No podría reclamarse en amparo más que una vez resuelta la casación y siempre que mediante ella no haya quedado sin contenido la queja.

Añadía aquel acuerdo, acogiéndose a la Exposición de Motivos de la Ley reformadora, que los recursos habrían de tener interés casacionalpara ser admitidos a trámite. Este requisito debe alejarse en su significación de la trascendencia constitucionalque se maneja en materia de amparo. Decía el acuerdo: «Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido».

SEGUNDO.-Cuestionó el Ministerio Fiscal en su dictamen inicial que al asunto objeto de examen tuviese interés casacional por lo que instó la inadmisión. Antes de abordar el fondo hay que dar respuesta a esa específica petición.

Como enseñan las SSTS 863/2014, de 11 de diciembre y 794/2016, de 13 de octubre y, en el plano constitucional, la STC 24/2016, de 15 de febrero , los óbices de admisibilidad específicos alegados y rechazados y que no se solapan con causales de desestimación por el fondo ( art. 885 LECrim ) merecen una respuesta motivadaespecífica. El ubide esa argumentación ha de ser necesariamente la sentencia. La tramitación legal de la casación no contempla otro momento en que puedan ofrecerse explicaciones sobre las razones que llevaron a desatender una petición de inadmisión ( art. 893 LECrim ). Toda alegación singularizable merece una respuesta no solo expresa sino también motivada. No en vano las causas de inadmisibilidad en fase de decisión son apreciables como fundamento de una desestimación sin resolver el fondo.

Con perspicacia advertía el Fiscal que el tema a analizar -los perfiles del nuevo delito de hostigamiento- presenta un casuismo poco apto para ser reconducido a moldes generales; y en particular, que el asunto concreto del que arranca el presente recurso carece de aptitud, por sus específicas circunstancias, para extraer de él una doctrina generalizable o extrapolable a otros supuestos.

Se entiende la objeción del Fiscal. Pero eso no obsta a la admisiblidad del recurso y a considerar presente un no desdeñable interés casacional. Estamos ante una norma penal en fase de rodaje. Fue introducida en 2015. No existe doctrina de esta Sala sobre tal tipicidad. Siendo cierto que nos enfrentamos a una materia a resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso, se pueden ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad. Es verdad -y en ello coincidimos con las apreciaciones del Fiscal- que del examen del caso concreto sometido a censura casacional no puede surgir una acotación precisa y completa de los linderos de esa tipicidad, salvo que caigamos en un ejercicio de academicismo disertando sobre esa nueva figura penal, lo que no es propio de un recurso penal. Este recurso especial, como los demás, no abdica de su vocación de resolver un supuesto concreto que no puede convertirse en mera coartada o excusa para teorizar o glosar preceptos legales más allá de lo que exija la resolución del caso. Un obiter dictumseguirán siendo un obiter dictumaunque aparezca en una sentencia de esta naturaleza. Pero sí podemos y debemos resolver en el caso concreto si la conducta descrita, también con sus pormenores, encaja en el precepto tal y como sugiere la recurrente que reclama su apreciación; o, por el contrario está huérfana de algunos de los requisitos típicos, tal y como han entendido el Jugado de lo Penal y, posteriormente, la Audiencia Provincial al resolver la apelación. Con esa decisión, precedida de un examen de la cuestión, ni se dará respuesta a la rica y casi infinita casuística que podríamos imaginar en relación con tal norma, ni se zanjará la discusión sobre la significación exacta de algunos de los conceptos que maneja el precepto ( reiteración, insistencia, alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana);pero sí se pueden aportar algunas pautas orientadoras que iluminen a la hora de enjuiciar otros supuestos que nunca serán iguales pero pueden presentar semejanzas.

Por lo demás el interés casacionales concepto que aparece en el art. 889. 2º LECrim . La exposición de motivos orienta sobre su alcance pero ese desarrollo, que no forma parte en rigor del texto propiamente normativo, no es definitivo.

TERCERO.-Dice el art. 172 ter 2 CP : «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1 .ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2 .ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3 .ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4 .ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella».

Con la introducción del art. 172 ter CP nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalkingse aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania ( Nachstellung), Austria ( behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia ( atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitudpara causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertadque queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar la interpretación del art. 172 ter 2 CP que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad ( insistente, reiterada, alteración grave)y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiteradoslo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubrenlas exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de gravela necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubrenesas exigencias.

En este caso, no se cubren.

CUARTO.-Los hechos probados reflejan lo siguiente:

a)Un primer episodio en la tarde del día 22 de mayo de llamadas telefónicas no contestadas que se suceden hasta la 1.30 de la madrugada, con envío de mensajes de voz y fotos del antebrazo del acusado sangrando con advertencia de su propósito autolítico si no era atendido, en actitud inequívocamente acosadora y de agobiante presión.

b)Intento de entrar en el domicilio de Angelica también de forma intimidatoria y llamando insistentemente a los distintos telefonillos de la finca en las horas inmediatamente siguientes (23 de mayo). Es otro acto de acoso. Solo cesó cuando apareció la policía.

c)Una semana más tarde el acusado volvió al domicilio de la recurrente profiriendo gritos. Reclamaba la devolución de objetos de su propiedad (30 de mayo).

d)Por fin, al día siguiente -31 de mayo- se acercó a Angelica en el centro de educación al que ambos acudían y donde coincidían, exigiéndole la devolución de una pulsera.

Son cuatro episodios que aparecen cronológicamente emparejados (dos y dos). Cada uno presenta una morfología diferenciada. No responden a un mismo patrón o modelo sistemático. Sugieren más bien impulsos no controlados con reacciones que en algunos casos por sí mismas y aisladamente consideradas no alcanzan relieve penal; y en otros tienen adecuado encaje en otros tipos como el aplicado en la sentencia.

No se desprende del hecho probado una vocación de persistencia o una intencionalidad, latente o explícita, de sistematizar o enraizar una conducta intrusiva sistemática (persecución, reiteración de llamadas...) capaz de perturbar los hábitos, costumbres, rutinas o forma de vida de la víctima. Son hechos que, vistos conjuntamente, suponen algo más que la suma de cuatro incidencias, pero que no alcanzan el relieve suficiente, especialmente por no haberse dilatado en el tiempo, para considerarlos idóneos o con capacidad para, alterar gravementela vida ordinaria de la víctima.

La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.

Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Globalmente considerada no se aprecia en esa secuencia de conductas, enmarcada en una semana, la idoneidad para obligar ala víctima a modificar su forma de vida acorralada por un acoso sistemático sin visos de cesar. El reproche penal se agota en la aplicación del tipo de coacciones: la proximidad temporal entre los dos grupos de episodios; la calma durante el periodo intermedio; así como la diversidad tipológica y de circunstancias de las conductas acosadoras impiden estimar producido el resultado, un tanto vaporoso pero exigible, que reclama el tipo penal: alteración grave de la vida cotidiana (que podría cristalizar, por ejemplo, en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio...). No hay datos en el supuesto presente para entender presente la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalkingdesde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses.

Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita.

No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.

Procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso lleva a condenar al pago de las costas al impugnante ( art. 901 LECrim ).