Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria n.º 552/2019, de 29 de octubre

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000552/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
===================================
En la Ciudad de Santander, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 1179 de 2017, Rollo de Sala núm. 365 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, seguidos a instancia de la Comunidad de Propietarios
PASEO000 Nº NUM000 de Santander, D. Gabriel y Dª Adolfina , contra La Comunidad de Propietarios
CALLE000 Nº NUM001 de Santander, La Comunidad de Bienes DIRECCION000 En esta segunda instancia
ha sido parte apelante, Besaya S.L., representada por la Procuradora Sra. Eva Mª Ruiz Sierra y defendida
por el Letrado Sr. Juan José del Val Martínez; y parte apelada las codemandantes, D. Gabriel y Dª Adolfina
, representados por la Procuradora Sra. Rosaura Díez Garrido y defendidos por la Letrada Sra. Nuria Pérez
Benito, siendo también apelada la demandante, Comunidad de Propietarios PASEO000 Nº NUM000 de
Santander.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 14 de febrero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. De Llanos Benavent en nombre y representación de la Comunidad de propietarios de la PASEO000 nº NUM000 , asistidos por la Letrada Sra. Revenga Nieto y por la Procuradora Sra. Diez Garrido en nombre y representación de Gabriel y Adolfina , asistidos por la Letrada Sra. Pérez Benito contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 , y BESAYA , debe declararse la existencia de una servidumbre de paso sobre el camino situado al sur de su finca y perteneciente a la demandada, condenando a los demandados a poner fin a la perturbación y por tanto a que restituyan a los actores en el ejercicio de su derecho de paso y disfrute pacífico del mismo debiendo para ello entregarles unas llaves de la puerta de acceso a la CALLE000 con expresa condena en costas a los demandados'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte codemandada Besaya S.L., interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La Comunidad de Propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Santander presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios del nº NUM001 de la CALLE000 de Santander y D. Gabriel y Dª Adolfina formularon igualmente demanda contra la comunidad de bienes existente frente a las que fueran las comunidades de propietarios de la CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Santander, que dieron lugar a sendos juicios ordinarios posteriormente acumulados en un solo proceso, ejercitando en ambos casos una acción confesoria de servidumbre de paso, con el fin de que cesara la perturbación existente que impedía su libre utilización y las medidas que dejaron interesadas para el reintegro en el debido uso.

2. Tras formular uno de los copropietarios ( Besaya, S.L. ) que se personó en condición de interesado directo -con la declaración de rebeldía de las comunidades demandadas- oposición a la demanda, se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia nº 8 de Santander estimatoria íntegra de la demanda en su petición principal. En consecuencia, desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta y estimó la acción confesoria ante la justificación de la existencia de la servidumbre de paso constituida previamente por existir título y mantener su utilidad.

3. La entidad Besaya, S.L. presenta recurso de apelación contra la sentencia con tres motivos o clases de alegaciones: 1. Denuncia, como motivo procesal, la indebida desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta. 2. Denuncia, en relación con la valoración de la prueba, la ausencia de título para estimar la acción confesoria. 3. Denuncia, en fin, la presentación de una acción constitutiva más que confesoria y la innecesariedad de la servidumbre.

4. Los actores, en sus respectivas representaciones, se opusieron al recurso y solicitaron su desestimación.

5. En consecuencia, la resolución de esta Sala distinguirá, esencialmente, entre el motivo de infracción procesal presentado -la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario- y los motivos de infracción sustantiva centrados en la existencia o no de título por la clase de acción ejercitada y la utilidad actual de la servidumbre.



SEGUNDO: Motivo procesal. La excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

1. La parte recurrente insiste en la excepción que fue desestimada en el acto de la audiencia previa por resolución oral de la juez de instancia, al considerar que no subsiste ninguna comunidad en régimen de propiedad horizontal sino solo una comunidad ordinaria que por carecer de la capacidad para ser parte ( art.

6 LEC ), resulta obligado demandar a todos sus componentes.

2. El art. 12.2 LEC indica expresamente que " Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

3. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de manifestarse de forma reiterada sobre el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción jurisprudencial, que tiene su justificación en las vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, que exigen interpelar a todos aquéllos sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, pues lo que se trate de evitar es que nadie pueda ser condenado sin ser oído, dado que todos ellos resultarán afectados por la resolución ( por todas, las SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril y 18 de junio de 2003 y 27 de enero de 2006, entre otras).

4. Como decíamos en nuestra sentencia de 23 de enero de 2017, " La estimación de la mentada excepción procesal -que en su origen provocaba la absolución en la instancia del demandado sin entrar en el fondo con la necesidad de presentar de un nuevo litigio posterior- experimentó un importante cambio, en su tratamiento procesal, tras la reforma de la LEC de 1881 por la Ley de 6 de agosto de 1984. A partir en consecuencia de la incorporación regulada de la comparecencia del juicio de menor cuantía con efectos subsanadores (art. 693 ), se inició una línea jurisprudencial (la primera manifestación fue la STS de 22 de julio de 1991 , a la que siguieron otras en idéntico sentido de 18 de junio de 1994, 21 de octubre de 1997 o de 30 de enero de 2008, entre otras) en cuya virtud la estimación de tal excepción en el momento de dictar sentencia, no determinaba ya la absolución en la instancia del demandado, sino que habrían de producirse las siguientes consecuencias jurídicas: A) La anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de la comparecencia previa, confiriendo un plazo para que se aportase demandada para emplazar a los litisconsortes omitidos, B) La continuación, en su caso, de la tramitación con los nuevos demandados conforme a la ley, C) Salvaguardar, en virtud del principio de conservación de los actos procesales ( art. 242 LOPJ ), los ya realizados con las demás partes, no generadores de indefensión para el litisconsorte omitido. D) Resolver, en su día, al eliminarse las ausencias procesales observadas, plenamente sobre el fondo del asunto. E) En lo concerniente a las costas procesales de primera instancia no procedía hacer especial pronunciamiento sobre las mismas, en virtud de que se decreta la nulidad de actuaciones, y por la circunstancia concluyente de que una vez se entre en el fondo de la litis será cuando los juzgadores habrán de pronunciarse sobre la imposición de referidas costas causadas, según los criterios del art. 394 de la LEC ( STS 18 de junio de 1994 ).".

5. La valoración sobre si las demandas se han dirigido frente a todos aquellos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate implicar considerar que se plantea una acción confesoria, que ciertamente es distinta a la constitutiva, en el sentido de que no se trata de obtener una sentencia que constituya de forma novedosa el derecho real, sino que se reconozca o respete, es decir, que se declare, la existencia de la servidumbre ya constituida con anterioridad que ahora pretende desconocerse.

Para ello es necesario que la parte actora pruebe la existencia de la servidumbre -el dominio se presume libre- y se dirija contra los propietarios o poseedores del fundo sirviente que lesionan su derecho.

6. En ambos casos, por tanto, ha de valorarse si la demanda se ha dirigido contra todos los que resultan procesalmente obligados por integrarse en la relación jurídica-material como predio sirviente. La demanda de la comunidad de propietarios del PASEO000 nº NUM000 de Santander se dirige contra la Comunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM001 de Santander y la presentada por D. Gabriel y Dª Adolfina contra 'la comunidad de bienes existente sobre las que fueran las comunidades de propietarios CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 '.

7. Las comunidades de bienes o comunidades ordinarias de propietarios, regidas por los artículos 392 y ss. CC, carecen de personalidad jurídica y de capacidad para ser parte ( art. 6 LEC ), de suerte que no pueden comparecer ni ser demandadas en juicio, según constante jurisprudencia ( por todas, las SSTS de 22 de mayo de 1993 y de 13 de mayo de 2005 ). Y si bien un comunero está legitimado activamente para litigar en su nombre y en beneficio de la comunidad o con el consentimiento de los demás, no ocurre lo mismo cuanto la demanda se dirija contra una comunidad de bienes en que, como se acaba de decir, habrán de ser demandados todos los comuneros.

8. La comunidad de propietarios sujeta o constituida bajo el régimen especial de la propiedad horizontal, se extingue, como indica el art. 23 LPH, "1.º Por la destrucción del edificio, salvo pacto en contrario. Se estimará producida aquélla cuando el coste de la reconstrucción exceda del 50 por 100 del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro, a menos que el exceso de dicho coste esté cubierto por un seguro. 2.º Por conversión en propiedad o copropiedad ordinarias." 9. Los edificios donde se asentaban las comunidades de propietarios de los números NUM001 , NUM002 y NUM003 de la CALLE000 de Santander, frente a los que se dirige la demanda de la comunidad de propietarios actora, ya no existen por haber sido demolidos en virtud última de la ejecución de obras de demolición ordenada por el Ayuntamiento por resolución de 14 de junio de 2013 y que tiene su origen inicial en el incendio que sufrió las edificaciones en el año 2008.

Como expuso el TS en su sentencia de 24 de abril de 2019 " Para resolver las cuestiones planteadas debe partirse de la finalidad de la norma contenida en el art. 23 LPH , conforme al cual, a efectos de la extinción del régimen de propiedad horizontal, se equipara a la destrucción del edificio el supuesto en el que 'el coste de la reconstrucción exceda del cincuenta por ciento del valor de la finca al tiempo de ocurrir el siniestro".

Empero, acontecida la destrucción del edificio, no puede dudarse de que se ha extinguido el régimen de propiedad horizontal, pues no existe justificación de que exista algún pacto en contrario en cuya virtud haya sido voluntad de los copropietarios la de continuar sometidos al régimen de propiedad horizontal.

10. En definitiva, una de las demandas se ha dirigido contra la comunidad de bienes formada por los propietarios de las que fueron las comunidades de propietarios de la CALLE000 NUM001 - NUM002 - NUM003 de Santander, que carece personalidad jurídica y no puede ser demandada en tal condición, sino dirigiéndose contra sus copropietarios componentes. Y la otra se ha dirigido contra unas comunidades de propietarios sujetas al régimen de propiedad horizontal que se ha extinguido por desaparición o destrucción de sus edificios, sin demandar tampoco a sus componentes. No es que, por tanto, no exista una o varias propiedades en régimen de comunidad ordinaria en proindiviso, o de forma más sencilla, una o varias comunidades sobre el solar y sus ventajas económicas o su aprovechamiento, sino lo que importa y trasciende en que carecen las comunidades como tales de personalidad para ser sujeto procesal pasivo.

11. Procede, en consecuencia, decretar la nulidad de las actuaciones procesales practicadas viciadas por no dirigirse o faltar el emplazamiento de la parte necesaria a la que tuvo que demandarse, que no lo es tanto, por consiguiente, la comunidad ordinaria sino sus concretos componentes. Deben retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa para que dar la oportunidad a la parte actora de constituir el litisconsorcio pasivo en los términos del art. 420 LEC para que pueda presentar demanda con el fin de emplazar a copropietarios a los que la pretensión de los actores hubieran de afectar como titulares del predio sirviente.



TERCERO: Costas procesales.

1. El acogimiento de la excepción indicada con la necesidad de retrotraer las actuaciones con nulidad de lo practicado desde el instante en que debió de ser subsanada la demanda para provocar el emplazamiento de la parte demandada preterida impide imponer las costas procesales de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ), sin perjuicio del pronunciamiento que proceda cuando se dicte sentencia definitiva que ponga fin al proceso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Acoger la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario declarando la nulidad de las actuaciones realizadas en el presente juicio ordinario, incluida la sentencia objeto del recurso de apelación de 14 de febrero de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia nº 8 de Santander, desde el momento de la celebración del acto de la audiencia previa. Se acuerda reponer las actuaciones a dicho instante procesal para permitir que la parte actora pueda en el plazo legal constituir el debido litisconsorcio en los términos del art. 420 LEC, demandando a los copropietarios de las comunidades de propietarios a los que afecta respetivamente la acción que ha entablado, en los términos indicados en el cuerpo de esta resolución; prosiguiendo después la tramitación ordinaria del procedimiento.

2º.- No se imponen las costas procesales de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.