Última revisión
29/11/2023
Guarda y custodia compartida. Interés de los menores. Sentencia Civil Nº 257/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 2525/2011, 29 de abril de 2013
Relacionados:
Orden: Civil
Fecha: 29 de Abril de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Ponente: SEIJAS QUINTANA, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 257/2013
Núm. Cendoj: 28079110012013100242
Núm. Ecli: ES:TS:2013:2246
Núm. Roj: STS 2246/2013
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil trece. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 293/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, cuyo recurso fue preparado ante la citada Audiencia por la representación procesal de doña Noemi , la procuradora doña Elisa Maria Sainz de Baranda
Antecedentes
1.- DOMICILIO.- Los cónyuges deberán comunicarse sus cambios de domicilio, a fin de que pueda desarrollarse de una forma adecuada la relación de ambos padres con la hija menor y el cumplimiento del régimen de visitas y el resto de las obligaciones derivadas del presente convenio.
2.- USO y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL.- Se atribuya el uso del domicilio conyugal al esposo, como viene ocurriendo desde hace casi 3 años, domicilio que fue abandonado por la esposa retirando sus enseres.
3.- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS Y PATRIA POTESTAD. Solicitamos de atribuya la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre. Sin perjuicio de ello, la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a la menor, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial.
4.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Solicitamos que, en principio, el régimen de visitas se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pudiendo la Sra. Noemi visitar con total libertad a su hija, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretado con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho de la menor:
- La menor estará en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el sábado a las 11 de la mañana, hasta el domingo a las 20 horas. Si se diera la situación de puente o un festivo unido a un fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana. La menor será recogida por la madre, en el domicilio del padre y, a ese mismo lugar, deberá ser devuelta una vez finalizado el período de visitas.
- En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los años pares la menor pasará el primer período con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.
- Las vacaciones de Semana Santa, las pasará los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos períodos.
- Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, la menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, entendiendo por tales los meses de Julio y Agosto, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.
Independientemente de este régimen, la madre podrá visitar a su hija entre semana siempre que se lo permita su trabajo, y estar en compañía de la misma si no altera el normal funcionamiento escolar, de comidas y descanso. Igualmente, ambos progenitores podrán, en caso de enfermedad o celebración de cumpleaños o santo de su hija, que el progenitor con el que no esté en dicho momento podrá visitarla en dichos supuestos.
5.-PENSIÓN ALIMENTICIA.- La madre abonará, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales.
Dicha cantidad deberá ser ingresada entre los días 5 y 10 de cada mes, en la entidad y en la cuenta bancaria que designe el padre.
La cantidad abonada en concepto de alimentos, será actualizada anualmente a tenor de las variaciones porcentuales experimentadas por el IPC, a nivel nacional, según conste en el certificado que a tal efecto expida el INE o el organismo que. pueda sustituirlo en sus funciones.
6.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Cualquier gasto de naturaleza extraordinaria referente a los hijos será sufragado por los cónyuges por mitad.
Se entenderán por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan como consecuencia de hechos o circunstancias imprevistas que deban ser afrontados por el bienestar o salud de la hija, así como los producidos por circunstancias que, aunque previsibles, salgan del ámbito o esfera normal de las actividades y necesidades de la menor. El gasto deberá decidirlo quien aprecie su necesidad.
Se consideran como tales los derivados de intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología, rehabilitaciones y recuperaciones, siempre que tales tratamientos no puedan ser dispensados por la Medicina Oficial en los centros públicos, siendo requisito previo la conformidad de ambos progenitores en el concepto y en la identidad de los facultativos, o la resolución judicial, en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la petición de tal acuerdo.
También tendrán la consideración de gastos extraordinarios los derivados de la compra de libros, uniformes y demás material escolar derivados de la enseñanza obligatoria. Igualmente, se considerarán extraordinarios todos los gastos derivados de la enseñanza no obligatoria. La realización de actividades extraescolares debe ser decidida por ambos cónyuges de común acuerdo y será sufragada por mitad. En caso de decisión unilateral de alguno de los progenitores o desacuerdo en la misma, dicha actividad deberá ser abonada por quien decida su realización, salvo interpretación judicial contraria.
7.- PENSIÓN COMPENSATORIA.- Teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el Art. 97 CC y dado que cada uno de ellos con sus ingresos atiende perfectamente a sus necesidades y la situación actual no les produce a ninguno desequilibrio económico respecto del otro, no procede establecer pensión compensatoria alguna.
El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.
1º.- Que la hija del matrimonio quede bajo la guarda y custodia de la madre, residiendo con ella en su domicilio sito en Petrel, C/ DIRECCION000 NUM000 , n° NUM001 NUM002 NUM003 , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.
2°.- Que el padre tendrá derecho a requerir y gozar de la compañía de su hija menor los fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, siendo en todo momento recogida y reintegrada en el domicilio en que habite con su progenitor.
3°.- Que asimismo goce de la compañía de su hija durante la mitad de los períodos vacacionales, de acuerdo con el siguiente tenor:
Las vacaciones de verano, correspondientes a los meses de Julio y Agosto, se dividirán por quincenas permaneciendo la hija la primera quincena de cada mes con uno de los progenitores y la segunda con el otro, empezando la elección el primer año, a falta de acuerdo, por parte de la madre.
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que comprenderá desde las 20.00 horas del día 22 de Diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 de Diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20.00 horas del día 6 de enero, correspondiendo la elección el primer año, a falta de acuerdo, a la madre.
En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos iguales adecuandose al calendario escolar, que se alternarán en los años sucesivos, correspondiendo la elección el primer año, a falta de acuerdo, a la madre.
4°.- Que en concepto de pensión de alimentos para la hija el padre abone la cantidad de 180 Euros mensuales, que deberá ingresar del 1 al 7 de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, actualizándose anualmente con fecha 1 de enero, tomando como base para misma el Indice de Precios al Consumo publicado para el conjunto nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.
5º.- Que los gastos extraordinarios y los gastos médicos que no sean cubiertos por la Social o por el Seguro privado que el padre tiene suscrito en relación con el hijo, serán pagados por mitad por cada uno de los progenitores.
Por diligencia de ordenación de fecha dos de junio de 2010, no ha lugar a tramitar la reconvención habida cuenta que no concurren ninguno de los supuestos de art. 770.2. de la LEC .
Dª Noemi estará los fines de semana, desde la tarde del viernes, que recogerá la menor del colegio, hasta la mañana del lunes, que la llevará al colegio. Si se diera la situación de 'puente' o festivo unido a un fin de semana, la menor estará en compañía de su madre ese día, debiendo llevarla al día siguiente no festivo al colegio.
Dª Noemi estará con su hija una tarde entre semana desde la salida del colegio y hasta las 20:30 horas en que la llevará al domicilio paterno. En caso de discrepancia entre los progenitores sobre cuál debe ser esa tarde, será la tarde de los miércoles.
Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 4 de diciembre de 2012 se acordó:
1º.- Admitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Noemi , contra la sentencia dictada, con fecha 20 de diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 412/ 2011 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario 293/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elda.
2º.- Inadmitir el motivo segundo del recurso de casación.
Dese traslado a la parte para que formalice su oposición en el plazo de veinte dias.
Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal presentó escrito interesando, la estimación del recurso de casación interpuesto.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Fundamentos
Doña Noemi contestó a la demanda y reconvino para que, sobre este particular, se le asignara a ella los menesteres de guarda, con un régimen de visitas a favor de su esposo en la forma que también detalla en su escrito. Ninguno interesó que la guarda y custodia fuera compartida, salvo el Ministerio Fiscal, quien, sin embargo, se mantuvo inicialmente desfavorable a este régimen en el recurso de apelación formulado por Doña Noemi una vez que la sentencia del Juzgado puso a la hija bajo el cuidado de su padre y estableció un régimen de visitas a favor de la madre, que la sentencia de la Audiencia mantuvo, negando la guarda y custodia compartida '
El motivo se estima en lo que se refiere a los argumentos contenidos en la sentencia para denegar la medida de guarda y custodia compartida, que la Sala no comparte en absoluto, pues se justifica a partir de una posición inicialmente contraria a este régimen en la que plantea como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, sin fundar la decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del
Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.
Pues bien, el artículo
No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art.
En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras). En primer lugar, el resultado del informe picosocial está dirigido a determinar aquello a lo que aspiraba cada uno de ellos sobre la guarda y custodia, es decir, a analizar cual de los estaba más capacitado para ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no procedente que la menor pernoctara con la madre entre semana, todo ello con la finalidad de que se le atribuyera a uno en contra del otro al que únicamente se le reconocía un amplio régimen de visitas. En el recurso interpuesto se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). En segundo lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio, discrepando incluso sobre cual de ellos residió desde entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de residencia.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y