Incumplimiento por la empresa del plazo de quince días de preaviso en caso de despido. Sentencia Social Nº 273/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1994/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.092.44.4-2013/0000134

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1994/13

Sentencia número: 273/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1994/ interpuesto por la representación CAFES 1808 S.A contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 bis de Móstoles en 19 de julio 2013 , aclarada por auto de 6 de septiembre de 2013, en sus autos núm. 63/2013, en virtud de demanda interpuesta por Don Joaquín contra la recurrente, en reclamación por sanción, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Joaquín ha prestado servicios para CAFÉS 1808, S.A. con una antigüedad desde el 14 de septiembre de 2000, ostentando la categoría profesional de repartidor y percibiendo un salario mensual bruto, con inclusión de pagas extraordinarias, de 1.952,71 euros, con un contrato indefinido, a tiempo completo, en horario de 8 a 16 horas (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 9 de noviembre de 2012, entregada el 12 de noviembre (hecho reconocido), CAFES 1808, S.A. comunicó a Joaquín la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 52, c) ET por causas económicas, productivas y organizativas, con efectos desde el 23 de noviembre, sin cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 53 1, b) ET , al no poner a disposición del trabajador la totalidad de las cantidades correspondientes a la indemnización legalmente procedente, ya que conforme a la antigüedad real del trabajador, dicha indemnización seria de 17.391,27 euros (hecho reconocido), ni haber acreditado la necesidad concreta de amortización del puesto de trabajo de Joaquín , ya que el mismo no realizaba habitualmente las funciones de pre-venta, puestos amortizados por la empresa. Tales funciones las venían realizando de forma continuada otros tres trabajadores de la empresa, los cuales fueron igualmente despedidos (hecho reconocido). Además de las funciones de la categoría que aparecía en nómina, las funciones principales de Joaquín eran las de empaquetado, tueste, etc. dentro de la factoría

(interrogatorio del actor).

TERCERO.- Por la parte demandante se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, a fin de intentar el acto de conciliación previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por Joaquín frente a CAFÉS 1808, S.A., en materia de despido, declarando improcedente la extinción del contrato de trabajo celebrado entre ambas partes, condenando a la inmediata readmisión de Joaquín a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse la extinción o a que abone una indemnización de 45 y/o 33 días de salario por año de servicio con el máximo legalmente previsto, calculada hasta la fecha de sentencia, opción que habrá de ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. En caso de no optar, se entenderá que procede la readmisión. En caso de optar por el despido, la empresa deberá abonar a la parte actora la cantidad de 36.159,91 euros en concepto de indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fondo de Garantía Salarial'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 6-9-13 cuyo fundamento y parte dispositiva es la siguiente: 'PRIMERO.- Establece el artículo 214 de la LEC que 'los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero si aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento'. A ello añade el artículo 215 que 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior.

Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

Si el tribunal advirtiese en sentencias o autos que dictara las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicta, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado.

No cabrá recurso alguno contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla.' SEGUNDO.- Efectivamente, en el presente caso hay que tener en cuenta la Disposición

Adicional 1ª de la Ley 63/97 de26 de diciembre, aplicable al contrato objeto de autos, tras la derogación de la misma por el RD- Ley 5/2001, conforme a la Disposición Transitoria de dicha norma. En dicha normativa se prevé una indemnización de 33 días de salario por año trabajado hasta un máximo de 24 mensualidades. Es por ello que se ha producido un error material en el cálculo de la indemnización, por lo que procede corregir la resolución arriba referida del siguiente modo:

FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO.-: donde dice Declarado improcedente la extinción del contrato de trabajo por parte de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 E.T , debe condenarse a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador o a que abone una indemnización de 45 y/o 33 días de salario por año de servicio hasta el máximo legalmente previsto. Debiendo abonarle, en caso de readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.

En el presente caso, de la demanda y de la prueba practicada en el acto de la vista, no consta que sea irrealizable la readmisión, ex artículo 110.1, b) LRJS , mientras que se ha manifestado expresamente en la demanda que el demandante no es representante sindical en la empresa. Es por ello que la opción corresponde a la empleadora. En caso de optar por el despido, la empresa deberá abonar a la parte actora la cantidad de 36.159,91 euros en concepto de indemnización debe decir Declarado improcedente la extinción del contrato de trabajo por parte de la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 E.T , debe condenarse a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador o a que abone una indemnización de 33 días de salario por año de servicio hasta el máximo legalmente previsto. Debiendo abonarle, en caso de readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.

En el presente caso, de la demanda y de la prueba practicada en el acto de la vista, no consta que sea irrealizable la readmisión, ex artículo 110.1, b) LRJS , mientras que se ha manifestado expresamente en la demanda que el demandante no es representante sindical en la empresa. Es por ello que la opción corresponde a la empleadora. En caso de optar por el despido, la empresa deberá abonar a la parte actora la cantidad de 23.368,50 euros en concepto de indemnización.

FALLO: donde dice Estimo la demanda interpuesta por Joaquín frente a CAFES 1808, S.A., en materia de despido, declarando improcedente la extinción del contrato de trabajo celebrado entre ambas partes, condenando a la inmediata readmisión de Joaquín a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse la extinción o a que abone una indemnización de 45 y/o 33 días de salario por año de servicio con el máximo legalmente previsto, calculada hasta la fecha de sentencia, opción que habrá de ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. En caso de no optar, se entenderá que procede la readmisión. En caso de optar por el despido, la empresa deberá abonar a la parte actora la cantidad de 36.159,91 euros en concepto de indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fondo de Garantía Salarial debe decir Estimo la demanda interpuesta por Joaquín frente a CAFÉS 1808, S.A., en materia de despido, declarando improcedente la extinción del contrato de trabajo celebrado entre ambas partes, condenando a la inmediata readmisión de Joaquín a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse la extinción o a que abone una indemnización de 33 días de salario por año de servicio con el máximo legalmente previsto, opción que habrá de ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. En caso de no optar, se entenderá que procede la readmisión. En caso de optar por el despido, la empresa deberá abonar a la parte actora la cantidad de 23.368,50 euros en concepto de indemnización, sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, corresponda al Fondo de Garantía Salarial.

No procede adición alguna más, al no constar probado el pago de indemnización por parte de la empresa.

En virtud de lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA.

Entiéndase corregido y aclarado la sentencia de 19 de julio de 2013 recaída en el presente proceso, en la forma prevista en el Fundamento de Derecho segundo de la presente resolución

Notifiquese a las partes interesadas.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos pertinentes contra la resolución que se declara completada o aclarada, conforme al artículo 215LEC .

Así por este Auto lo manda y firma Juan Carlos Picazo Menéndez, Juez de este Juzgado'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 10 de diciembre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5 de marzo de 2014, señalándose el día 19 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la empresa recurso de suplicación contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 bis de Móstoles, de fecha 19 julio 2013 , aclarada por auto de 6 de septiembre de 2013, en la que se estimó la demanda rectora de autos declarando improcedente la decisión extintiva adoptada por la empresa por razones objetivas de carácter económico, productivo y organizativo con efectos de 23 de noviembre de 2013, enderezando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LJS, a la revisión del hecho probado segundo, interesando la redacción que sigue:

'Mediante carta de fecha 9 de noviembre de 2012 entregada el 12 de noviembre, CAFÉS 1808 S.A. comunicó a Joaquín la extinción de la relación laboral al amparo del artículo 52. c) ETpor causas económicas, productivas y organizativas, con efecto del 23 de noviembre, carta en la que, entre otros extremos se indica que -De acuerdo con lo dispuesto en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, le corresponde una indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, lo que en su caso asciende a la cantidad de 16.586,50 €. Le informamos que dado que la Empresa tiene menos de 25 trabajadores, de acuerdo con lo previsto en el art. 33.8 del estatuto de los Trabajadorescorresponde al Fondo de Garantía Salarial el abono de una parte de la indemnización, en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio (6.634,60), siendo a cargo de la empresa la cantidad de 9.951,90 € equivalente a doce días de salario por año trabajado que ponemos a su disposición en este instante.

Los resultados de la empresa CAFÉS 1808 S.A. tuvieron una caída en el año 2010 de un 83,80€ respecto del resultado registrado en el año anterior, en 2011 el resultado siguió cayendo hasta cerrar con unas pérdidas por importe de 35.023,47 euros y al cierre del tercer trimestre de 2012, las pérdidas eran de 70.381,03 euros'

El trabajador Joaquín , además de las funciones de la categoría que aparecía en la nómina realizaba funciones de tueste, embasado y almacén y muy poco reparto, asumiendo, a partir de la extinción de su puesto de trabajo, las funciones de tueste, los compañeros de la sección de tueste, las de embasado, los de la sección de embasado y las de reparto o conductor los que realizaban funciones de preventa, a su vez conductores'.

SEGUNDO.-Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

TERCERO.-El motivo inicial ha de prosperar en sus tres primeros párrafos, no así en el último, atendiendo a las razones que pasamos a exponer:

a) porque el iudex a quo introduce en sede de hechos probados juicios de valor, consideraciones o reflexiones que son propias de los fundamentos de derecho.

b) porque en relación a las pérdidas el propio Magistrado de instancia, contradictoriamente, afirma en el fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, existen, por tener 'un principio de prueba a partir de los resultados de las cuentas de pérdidas y ganancias de loo ejercicios 2009, 2010 y 2011, resultantes de las cuentas depositadas en Registro Mercantil, pese al pobre interrogatorio del testigo propuesto por la propia demandada (...)',eso sí , luego estima que la decisión extintiva adoptada es injustificada por no concurrir la causa organizativa, al realizar el actor funciones distintas a las de venta, algo que la Sala no termina de entender porque la causa objetiva de carácter económico es diferente a la organizativa.

c) porque las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil avalan el planteamiento de la empresa, con soporte en los folios 34 a 58, 59 a 80, 87 a 111 y 112 a 120, por mucho que la parte actora no los haya reconocido, puesto que, de conformidad al art. 334LEC y SSTS, 1ª, de 30 junio 2009 (rec. 1889/2006 ) y 1 de octubre de 2010, rec. 1776/2006 , el no reconocimiento de las copias , pero sin que la contraparte manifestara fueran reproducción inexacta de los originales, no impide atribuirles el valor probatorio de los documentos privados.

Sin embargo, el último párrafo del hecho probado propuesto no puede alcanzar éxito, al no evidenciarse el error in facto del Magistrado de manera incontestable, contundente e incuestionable de los documentos que lo soportan, teniendo en cuenta las amplias facultades atribuidas al iudex a quo conforme al art. 97LJS.

CUARTO.-En el segundo motivo, esta vez en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción del art. 53.1.b ) y 33.8, ambos del ET , por considerar se ha cumplido con la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de 20 días por año, siguiendo el siguiente cálculo: salario mensual 1953,71, (en realidad, se equivoca porque el salario fijado en sentencia y pedido en demanda es el de 1952,71 euros mes) diario 65,09 euros, indemnización anual 1301,8 euros, indemnización mensual 108,48 euros, y antigüedad (153 X 108,48 = 16.597,44). Existe, afirma, una pequeña diferencia de 10,94 euros a favor del actor, en todo caso excusable, considerando que el abono del 60% de la indemnización es ajustado a Derecho en aplicación de los preceptos denunciados y STS de 16 julio de 2013 .

QUINTO.-Vienen fijados los requisitos del despido objetivo en el apartado 1 del artículo 53 del ET al disponer que la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo 52 ET exige la observancia de:

' a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.

El despido objetivo en cuanto acto unilateral del empresario, formal y recepticio, exige, como primer requisito, de una comunicación escrita al trabajador expresando la causa [ art. 53.1 a) ET ], cuyo incumplimiento conduce actualmente, a partir de la Ley 35/2010, a su declaración de improcedencia, puesto que anteriormente a esta Ley conllevaba su declaración de nulidad. Pese a los términos con que se expresa el precepto, no basta con una simple expresión vaga, genérica y abstracta de la causa, sino que es necesario, al igual que en la carta de despido disciplinario, recoger los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos ( STS de 10 marzo 1987 ), expresando la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva ( STS de 30 marzo 2010 ). Hemos de señalar que la carta de despido, según tiene reiteradamente declarado el TS, tiene como finalidad, de una parte, que el trabajador tenga conocimiento claro, inequívoco y suficiente de los hechos imputados, a fin de que pueda impugnarlos en su momento, facilitándole la defensa en juicio y la proposición y práctica de las pruebas ( SSTS de 2- diciembre 1982 , de 27 septiembre 1984 y de 26 junio 1986 , entre otras muchas) y, de otra parte, la de delimitar fácticamente los términos de la controversia ( STS de 18 octubre 1984 , entre otras muchas), siendo la inequivocidad nota fundamental y básica de la carta ( STS de 25 mayo 1983 ), y debiendo, por tanto, contener un relato de los hechos imputados suficientemente amplio y expresivo, con el detalle o concreción preciso, al no ser suficiente una vaga expresión o afirmación genérica , que no se ajusta a la ley ( STS de 16 julio 1981 ).

El TS equipara el requisito formal del despido por causas objetivas establecido en el art. 53.1 a) del ET ('Comunicación escrita al trabajador expresando la causa'), con el requisito formal del despido disciplinario impuesto por el art. 55.1 del ET (notificación por escrito, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha de efectos), exigiendo que en la carta de despido objetivo figuren los hechos concretos, económicos, productivos, organizativos o técnicos que justifican la decisión empresarial, de forma que el trabajador adquiera un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de esos datos fácticos que le permitan impugnarlos o cuestionar su relevancia y preparar los medios de prueba en su defensa. ( STS de 30 septiembre 2010 ).

Como segundo requisito, el despido objetivo exige poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Si no se pone a disposición del trabajador la indemnización legal el despido objetivo se calificará de improcedente ( art. 53.4 penúltimo párrafo y 122.3, párrafo primero, LRJS ). El error excusable en el cálculo de la indemnización no determina la improcedencia del despido sin perjuicio de que el empresario abone la indemnización en la cuantía correcta ( art. 53.4 ET , último párrafo, y 122.3, párrafo segundo, LRJS). Esta simultaneidad de la puesta a disposición de la indemnización legal es interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que ha de hacerse sin ningún trámite complementario y sin demoras ( STS de 25 enero 2005 ). A fin de evitar la declaración de improcedencia del despido (antes nulidad) la puesta a disposición de la indemnización debe cumplir con las siguientes exigencias:

Efectividad.

Simultaneidad a la entrega de la comunicación de cese.

Carácter incondicional.

Integridad.

Examinemos una a una estas exigencias.

A). Efectividad.

La puesta a disposición de la indemnización debe ser real y efectiva, no pudiéndose sustituir por un mero ofrecimiento formal en la carta de cese. No se entiende cumplida tal exigencia, como tiene dicho la doctrina judicial, cuando se subordina a la efectividad de la decisión extintiva ( STSJ Galicia 8 octubre 2001 , AS 3384); o ponerse formalmente la indemnización a disposición del trabajador sin hacerla efectiva pese a que éste, fehacientemente, tras recibir la carta, indicó el número de cuenta corriente en que poder ingresarla ( STS 29 abril 1988 , RJ 3042); o simplemente, ponerse a disposición del trabajador omitiendo la forma de hacerla efectiva ( STSJ Valencia 20 mayo 1999 , AS 4347); o cuantificar el importe de la indemnización, pero sin ponerla a disposición en la carta ni acreditarse que lo hiciera ( STS 2 octubre 1986 , RJ 5369); o señalar que se pone a disposición del trabajador la indemnización sin cuantificar su importe exacto ( STSJ Murcia 28 julio 1995 , AS 2834); o manifestar que el requisito de puesta a disposición será cumplido sin otra precisión, no pudiendo la empresa excusarse de la puesta a disposición por la inexistencia de saldos en el momento del despido y la necesidad de atender otros vencimientos perentorios ( STSJ Asturias 26 octubre 2001 , AS 3801). Pero el requisito se tiene por cumplido si el trabajador se niega o rehúsa recibir la carta de despido manteniendo una postura renuente o pasiva ( STSJ Aragón 8 mayo 1999 , AS 1438).

B). Simultaneidad.

La puesta a disposición de la indemnización legal ha de hacerse de forma simultánea a la entrega de la comunicación del cese, con independencia de la fecha en que la extinción tenga lugar, de forma y manera que el trabajador pueda disponer de la referida cantidad en el momento en que recibe la comunicación, sin solución de continuidad. Tal y como se dice en la STS de 17 de julio de 1998 , Rec. 151/1998 , el requisito de simultaneidad que el precepto establece, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, exige que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de improcedencia (antes nulidad) del despido objetivo acordado. En definitiva, el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere. O, en palabras de la Sentencia del TS de 29 abril 1988 :

'el término simultáneamente que en él figura exige, según el Diccionario de la Real Academia, realizar en el mismo espacio de tiempo dos operaciones, la notificación del despido y la entrega real que, en el caso que ha determinado este proceso sólo llegaría a ser tal, tras de dos actuaciones sucesivas: cuantificar el importe de la indemnización, consumando a tal fin las operaciones matemáticas imprescindibles y hacer entrega efectiva de la suma resultante, acto éste que ya no puede coincidir en el tiempo con la puesta en manos del trabajador de la notificación de despido'.

Resumiendo su doctrina precedente, la STS de 13 octubre 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3801/2004 , afirma:

'que el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido (lo que sin duda sucede cuando se le comunica la decisión empresarial), y sin solución de continuidad, sin previsión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley confiere», exigencia legal de cuya inobservancia por parte de la empresa hay constancia en el relato de hechos probados que contiene la resolución impugnada, donde se dice que la comunicación escrita fue entregada a la trabajadora el 17 de julio de 2003 y que la puesta a su disposición de la indemnización correspondiente tuvo lugar el 23 de julio de 2003, es decir, seis días después. El cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1, b), párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal, circunstancia de cuya concurrencia en este caso no existe prueba, ni costa su alegación en la comunicación escrita.'

C). Carácter incondicional.

El empresario no puede condicionar la puesta a disposición de la indemnización ni su efectivo abono a ninguna otra formalidad más allá de la simple firma del recibo que acredite su percepción. Para el cumplimiento de la puesta a disposición no se exige la conformidad del trabajador con la causa del cese ni con la cuantía de la indemnización. ( STSJ Madrid 13 enero 1997, rec. 5098/1995 ). No se entiende cumplido el requisito si se supedita a la firma de un recibo de saldo y finiquito por el trabajador ( STSJ Cataluña 22 marzo 2001 , AS 1467).

D). Integridad.

La insuficiencia de la indemnización puesta a disposición del trabajador, a razón de 20 días por año de servicios, con el límite de una anualidad, determina la improcedencia (antes nulidad) del despido salvo que se trate de un error excusable. Para precisar cuando un error puede o no calificarse de excusable la jurisprudencia, por todas las sentencias de l TS 11 y 24 de Octubre de 2006 (RJ 2006, 6687), viene proclamando que ....'En la determinación del significado que corresponde a este concepto jurídico indeterminado, la doctrina unificada... ofrece criterios de orientación general. Así, en concreta interpretación del art. 53.1.b) ET , esta Sala afirma que ha da atribuirse cualidad decisiva a la entidad de la diferencia entre lo ofrecido y lo debido, distinguiendo entre supuestos de escasa cuantía y aquellos otros en que el diferencial es relevante; e igualmente ha de valorarse si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26/07/05 -relativa al art. 53.1.b ET )'...'También es orientativa -media identidad de razón- la doctrina sentada a propósito del supuesto de la consignación indemnizatoria que «congela» los salarios de trámite [ art. 56.2ET ], caso para el que esta Sala ha afirmado que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable», pues una interpretación «excesivamente rigorista y cerrada» del precepto, «en el sentido de que sólo sería efectiva una consignación de total equivalencia con el importe de la indemnización [...], supondría la inaplicación de la norma en la mayoría de las ocasiones», de forma que el «criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto», y «cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el Estatuto de los Trabajadores hace derivar del ofrecimiento y la consignación» ( SSTS 24/04/00 y 19/06/03 ). Con este mismo carácter general hemos sostenido precedentemente que la existencia de error excusable en la cantidad depositada [por indemnización y salarios de trámite] exige ponderar cuantas circunstancias hayan concurrido, como la incidencia de una nueva tabla retributiva ( SSTS 15/11/96 , 11/11/98 , 19/06/03 y 25/05/06 ), y -con mayor aproximación casuística- hemos precisado que son indicios de error excusable la escasa cuantía de la diferencia y la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia [STS 24/04/00 ], y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS 11/11/98 , SSTS 19/06/03 y 25/05/06 )'...'Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» de que trata el art. 122.3 LPL no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC ; si así fuese sería palmariamente innecesaria la precisión de la LPL [por establecer tal consecuencia el mandato del Código Civil] y -sobre todo- estaría de más toda referencia a la excusabilidad del error, pues el de cuenta ya lo es [excusable y corregible] por propia naturaleza y por la previsión civil referida; y en esta misma línea de delimitación negativa hemos de precisar el concepto de «inexcusabilidad», respecto del que se mantiene por la doctrina laboralista que concurre cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia', y, se añade en la Resolución aquí parcialmente trascrita, «el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo». De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar'. Se entiende por tal error excusable aquel que es de escasa cuantía justificable por error material o aritmético o por discrepancia jurídica razonable ( STSJ Cataluña 20 noviembre 2001 ).

Tal como sintetiza y concreta la STS de 16 abril de 2013, rec. 1437/2012 :

'Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 , CUD 3110705, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-11, CUD 4348/11 , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos'.

El incumplimiento por el empresario del plazo de preaviso de 15 días no conlleva se declare la improcedencia del despido, si bien tal omisión tiene como consecuencia el abono de salarios del periodo de preaviso omitido. La cantidad satisfecha por la falta de preaviso no tiene carácter salarial sino indemnizatoria y, por tanto, no está sujeta a cotización a Seguridad Social. Si el trabajador se aquieta a la decisión extintiva puede reclamar el importe del preaviso por el proceso ordinario, dentro del plazo de prescripción de un año computado desde la fecha de notificación de la extinción. ( STS de 22 enero 2007, rec. 3011/2005 ). Pero si el trabajador impugna la decisión extintiva será entonces en el proceso de despido donde deba solicitar se condene a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso en cuantía que corresponda a los días omitidos.

SEXTO.-Conforme al art. 33.8 ET , en la redacción vigente a la fecha del despido del actor, en los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los arts. 51 y 52 de esta Ley o en el art. 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. Nótese que la actual redacción del precepto elimina la duda planteada por la disp. trans. 3ª de la Ley 35/2010, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, de si la obligación del Fondo de Garantía Salarial de asumir el pago de una parte de la indemnización, surge sólo cuando la extinción del contrato es procedente, es decir, cuando concurre la causa económica, técnica, organizativa o de producción invocada por el empresario para despedir al trabajador, o abarcaba también los supuestos de improcedencia del despido objetivo. Ahora, con la legislación vigente, queda claro se refiere solamente a los despidos declarados procedentes, lo cual es lógico si no se quiere que con la inclusión de los despidos improcedentes los empresarios diligentes y cumplidores de la normativa laboral vengan obligados a financiar con sus cuotas al FOGASA a los empresarios infractores que no superan en las extinciones objetivas y colectivas el control de legalidad y razonabilidad de la medida acordada.

SEPTIMO.-La STS de 16 de julio de 2013, Recurso 2592/2012 , interpretando el art. 33.8 en la redacción vigente a la fecha del despido del actor, interpreta que:

'como señala con acierto el Ministerio Fiscal, el art. 53.1.b) del ETha de ponerse en relación con el art. 33.8 del mismo texto legal . Por ello, si bien es cierto que el precepto cuya infracción se denuncia establece que el empresario debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio', este precepto debe integrarse con el art. 33.8 del mismo texto legal , que la redacción vigente en el momento en que se produjo el despido -la de la Ley 43/2006-, que 'en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantia Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del articulo 52, o conforme al articulo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. De esta forma, en el supuesto regulado en esta norma, el FOGASA se convierte en responsable directo del pago de la indemnización, por lo que la obligación de puesta a disposición se refiere únicamente al importe que corre a cargo del empresario, sin que el empresario tenga el deber de anticipar el importe que debe abonar el Fondo. Esta conclusión se desprende de la expresión literal de la norma, que se refuerza en la redacción de la ley 3/2012 ('el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador ...'), pero también del propio carácter de la obligación y de las normas de procedimiento contendidas en los arts. 13 y 20 del Real Decreto 505/1995 ; normas que se refieren a los trabajadores como titulares del derecho a la prestación del Fondo y como interesados en el procedimiento, sin mencionar de forma expresa a los empresarios, lo que no impide a éstos solicitar el importe a cargo del Fondo cuando hayan anticipado al trabajador el pago de la parte del Fondo.

En este sentido se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 27 de junio , 24 de noviembre , 12 de diciembre de 1992 y 11 de mayo de 1994 . En estas sentencias se establece que el Fondo 'tiene el carácter de obligado directo e inmediato ante los trabajadores, si bien admiten que esta obligación se module en función del comportamiento de las partes, de forma que si la empresa anticipa el pago de la parte correspondiente al Fondo podrá solicitar su reintegro de este organismo, pero si la empresa hace efectivo solamente el porcentaje del 60% se estará en el supuesto normal de la legitimación del trabajador para solicitar el 40% del Fondo, como habla ocurrido en el caso resuelto por las sentencias citadas, en el que la empresa había mejorado la indemnización, abonando el 60% de la indemnización legal más la mejora integra, reclamando los trabajadores el 40% restante al Fondo, siendo los trabajadores 'titulares del mencionado derecho' de reclamación frente al Fondo.

La conclusión contraria no puede ampararse en nuestra sentencia de 1 de julio de 2010 , que citan la sentencia de contraste y el recurrente. Esta sentencia no resuelve el problema que aqui se suscita -el de determinar si para cumplir la obligación del art. 53.1.b) del ETel empresario debe abonar la parte de indemnización que corresponde al Fondo-, sino un problema distinto, el de la forma en que debe ponerse a disposición del trabajador la indemnización; problema que resuelve estableciendo que es conforme a derecho el proceder de la empresa que en la comunicación del despido ofrece la indemnización (...), advirtiendo de que si la rechazara (el trabajador), se depositará a su disposición, en el Decanato del Juzgado de lo Social', lo que se realizó dentro de las 48 siguientes.'

OCTAVO.-Dicho todo esto, el segundo motivo del recurso de la empresa debe prosperar, puesto que tiene menos de 25 trabajadores, y atendiendo al salario declarado probado de 1952,71 euros y la antigüedad de 14-9-2000, la indemnización que le corresponde percibir al trabajador es la que se puso a su disposición simultáneamente a la entrega de la carta de despido, y como estaba obligada a anticipar el 60%, es correcto el importe de 9.951,90 €del que se le hizo entrega, correspondiendo el 40% restante al FOGASA, sin que tan siquiera observemos exista el error material de 10,94 euros, puesto que, insistimos, el salario declarado probado es el de 1952,71 euros y no el 1953,71 euros. No es de acoger el alegato del actor en su escrito de impugnación de que su antigüedad es de 13-3-2000, sino la de 14-9-2010 que figura en el hecho probado primero de la sentencia de instancia y cuya revisión no interesa.

NOVENO.-El tercer motivo del recurso, denuncia infracción de los artículos 51.1.c ), 52.c ) y 56 ET , haciendo valer, en esencia, concurre la causa económica aducida en la carta de despido por pérdidas sostenidas y significativas.

La tercera causa del despido objetivo, y más frecuente en la práctica, es la del apartado c) del art. 52 ET : Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Se refiere pues el legislador a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a :

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Tras la reforma protagonizada por la Ley 3/2012, -que es la legislación vigente a la fecha del despido producido en noviembre de 2012) y por la remisión que hace el art. 52 c) ET al art. 51.1 del mismo cuerpo legal :

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

De este modo, no parece que vaya a sufrir variación la doctrina judicial en lo que respecta a la catalogación de supuestos clásicos que desde siempre han tenido acogida como causas técnicas (instalación de taquillas automáticas - STSJ Navarra 31 marzo 2000 -; la automatización de medios en un aparcamiento público que implica la desaparición de la figura del taquillero - STSJ Madrid 28 noviembre 2008 -; la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto - STSJ Baleares 29 septiembre 2007 ); organizativas (transformación del organigrama de empresa)- STSJ Asturias 3 marzo 2006 -; externalización del servicio informático - STSJ País Vasco 15 mayo 2007 -; procesos de fusión y absorción de sociedades- STSJ Cataluña 1 junio 2006 - ; reducción de alumnos matriculados - STSJ Castilla León/Valladolid 9 abril 2002); y de producción (cambios y contracciones en la demanda - STSJ Cataluña 1 junio 2006 -); la descentralización productiva a través de contratas y subcontratas puede justificar el despido objetivo si con ello se consigue asegurar la competitividad empresarial erigiéndose en 'una medida racional en términos de eficacia productiva' ( STS de 30 septiembre 1998 y 31 de mayo 2006 ); la reducción, terminación y pérdida de contratas opera como causa organizativa y productiva ( SSTS de 7 junio 2007 , 31 enero 2008 , 12 diciembre 2008 , 16 septiembre 2009 y 16 mayo 2011 ); es también causa organizativa la externalización del servicio de prevención de riesgos laborales que justifica la amortización del puesto de trabajo de médico de empresa ( STS de 4 octubre 2000 ).

No es necesario que con el despido objetivo del trabajador se eliminen también las funciones que éste ejercía, que pueden seguir siendo necesarias y pasar a ser desempeñadas por otro trabajador o incluso por el empresario cuando tal medida supone una mejor organización de los recursos ( STS de 12 junio 2012 ). En este sentido, para un caso en que el empresario, titular de una empresa de panadería, asumió personalmente como trabajador autónomo el trabajo que desempeñaba el trabajador despedido (oficial en el obrador), la STS de 29 mayo 2001 (rcud 2022/00 ) señala que 'la amortización mencionada en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales'. Y para otro caso en que, acreditadas las pérdidas económicas, el cometido de una trabajadora de personal administrativo pasa a ser desempeñado por otro trabajador de la empresa, la STS 15/10/2003 (rcud 1205/03 ) declara que el art. 52.c) ET se refiere 'a una amortización orgánica efectiva o propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma'. Como ha dicho la STS de 19 de enero de 1998 , 'la selección de los trabajadores afectados' por los despidos objetivos del art. 52.c. ET 'corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Lo que tiene que acreditar el empresario se limita, por tanto, en principio, a la incidencia de la causa invocada en el puesto de trabajo amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento. Todo ello, sin perjuicio de la preferencia de permanencia en la empresa de los representantes legales de los trabajadores, que en el ordenamiento legal español es la única expresamente establecida.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 y 31 enero 2008 ).

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET , y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a le gestión de la empresa, con lo que la conexión de instrumentalidad o funcionalidad, tantas veces exigida por la jurisprudencia del TS, para que el despido contribuyera a superar la crisis, a reducir el tamaño de la empresa o a liquidarla, queda arrumbada. A partir de la reforma laboral 2012 laboral el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico. (Martín Valverde). Lo que plantea si no se ha ido demasiado lejos con la reforma dando al traste con la tutela judicial efectiva, privando al juez del control de razonabilidad y proporcionalidad de la medida acordada, comprobando si no es arbitraria, caprichosa o absurda, lo cual no tiene por qué suponer necesariamente emitir juicios de oportunidad o conveniencia 'jugando' a ser empresario, atribuyéndose un papel de gestor de la empresa que no le corresponde, sino simplemente limitar abusos o arbitrariedades por una mal uso del despido objetivo. A nuestro modo de ver el control de razonabilidad es consustancial o inherente al poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado del artículos 117 de la CE , y forma parte de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE , es más, es una manifestación de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1 CE ), siendo el propio empresario el primer interesado en que la medida adoptada sea racional y proporcionada. El propio Convenio nº 158 de la OIT exige de una causa justificada para el despido basada en las necesidades de la empresa.

Sin embargo, para el criterio más autorizado de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 20 septiembre 2013, rec. 11/2013 , 'no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico- jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET , y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados'.

Si son varios los trabajadores de la empresa a despedir los representantes de los trabajadores gozan de prioridad de permanencia - párrafo segundo del art. 52 c ) y 68 b) ET - correspondiendo al empresario seleccionar los trabajadores a despedir todo ello sin perjuicio del posterior control judicial para apreciar posibles fraudes, abusos de derecho o discriminaciones.

Corolario de cuanto antecede es que nos encontramos ante cinco legislaciones diferentes ante una misma clase de despidos colectivos y objetivos que generan desconcierto y desasosiego a los operadores jurídicos. Nos explicaremos. La primera legislación reciente es la de los despidos colectivos y objetivos anteriores al 18 de junio de 2010; la segunda, la de estos mismos despidos producidos a partir del 18 de junio de 2010, en que entró en vigor el Real Decreto Ley 10/2010; la tercera, la de esta clase de despidos producidos a partir del 19 de septiembre de 2010, en que entró en vigor la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la cuarta, la de los despidos producidos a partir del 12 de febrero de 2012, en que entró en vigor el Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral. La quinta, la de los despidos producidos a partir del 8 de julio de 2012, en que entró en vigor la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Como se ve el panorama es desolador, con vocación de provisionalidad, y de futuro incierto.

DÉCIMO.-Pues bien, teniendo en cuenta la nueva redacción dada al hecho probado segundo, resulta que ' Los resultados de la empresa CAFÉS 1808 S.A. tuvieron una caída en el año 2010 de un 83,80€ respecto del resultado registrado en el año anterior, en 2011 el resultado siguió cayendo hasta cerrar con unas pérdidas por importe de 35.023,47 euros y al cierre del tercer trimestre de 2012, las pérdidas eran de 70.381,03 euros'.Tales datos de pérdidas, como se razonó más arriba, vienen a ser a ser aceptadas implícitamente por el iudex a quo, el cual afirma tener 'un principio de prueba a partir de los resultados de las cuentas de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, resultantes de las cuentas depositadas en Registro Mercantil, pese al pobre interrogatorio del testigo propuesto por la propia demandada (...)', pero más adelante en su razonamiento circunscribe y reconduce la causa del despido únicamente a la de carácter organizativo, y siendo las funciones principales del actor distintas a las de preventa, concluyendo no concurren las exigencias organizativas, olvidando que el despido, pese a los términos un tanto ambiguos en la redacción de la carta, lo fue también por causas económicas y productivas, las cuales son independientes.

Concurriendo pérdidas, se da la causa económica para justificar el despido objetivo.

DÉCIMO-PRIMERO.-En el último motivo la empresa denuncia infracción de los artículos 51.1.c ), 52 c ) y 56 ET , por considerar concurre también la causa organizativa, partiendo de que la función de los conductores repartidores han sido absorbidas por los conductores visitadores.

El motivo, que por lo argumentado anteriormente es superfluo, se desestima, al no concurrir los presupuestos fácticos en que se apoya.

DECIMO-SEGUNDO.-Conforme señala el art. 122.1LJS'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente'. Y, según se sigue del art. 123.1LJS, si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

Por lo que se ha razonado la indemnización puesta a disposición del trabajador es correcta, por ajustarse a los parámetros de antigüedad y salario declarados probados, y consecuentemente el recurso se estima declarando la procedencia de la decisión extintiva, teniendo derecho el trabajador a consolidar la indemnización percibida y entendiéndose en situación de desempleo por causa a él no imputable ( art. 53. 5 ET ).

Sin costas, en aplicación del art. 235LJS.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de CAFES 1808 S.A contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 bis de Móstoles en 19 de julio 2013 , aclarada por auto de 6 de septiembre de 2013, en sus autos núm. 63/2013, en virtud de demanda interpuesta por Don Joaquín contra la recurrente, y con revocación de la meritada sentencia, desestimando la demanda, declaramos la procedencia de la decisión extintiva, teniendo derecho el trabajador a consolidar la indemnización percibida y entendiéndose en situación de desempleo por causa a él no imputable. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.