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Sentencia SOCIAL Nº 699/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3831/2018 de 25 de Febrero de 2020
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 25 de Febrero de 2020
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: BLANCO PERTEGAZ, TERESA PILAR
Nº de sentencia: 699/2020
Núm. Cendoj: 46250340012020100421
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2020:1213
Núm. Roj: STSJ CV 1213:2020
Encabezamiento
1 Recurso de Suplicación 3831/2018
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen Lopez Carbonell
En Valencia, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 003831/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-09-2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000169/2017, seguidos sobre prestacion a favor de familiares, a instancia de D. Gonzalo defendido por el Letrado D. Joaquin Jose Garcia Bataller, contra UMIVALE MUTUA defendida por la Letrado Dª. Nieves Gomez Trueba, y en los que son recurrentes D. Gonzalo y UMIVALE MUTUA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Petegaz.
Antecedentes
Fundamentos
Con carácter previo a entrar en el examen, en su caso, del recuso de la parte actora nos hemos de pronunciar sobre la alegación que efectúa UMIVALE sobre la 'imposibilidad de que el mismo pueda prosperar como consecuencia de la no observancia de los preceptos que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece para la formalización de este medio de impugnación.' Al respecto cabe decir que no cabe apreciar la causa de inadmisión que en definitiva es lo que viene a aducir la Mutua demandada al impugnar el recurso de la parte actora por cuanto que el hecho de que en el referido recurso no se formule motivo alguno al amparo del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y, que por lo tanto, no se proponga revisión fáctica alguna no condiciona en el presente caso el éxito del recurso, siendo en todo caso una cuestión que se habrá de resolver al entrar en el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida, careciendo también de relevancia que el actor recurrente no concrete los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que son objeto de censura jurídica por cuanto que los recursos se dan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales susceptibles de los mismos y no contra su fundamentación jurídica (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988, 1 de abril de 2003 y 21 de junio de 2012).
Interesa la defensa de UMIVALE la modificación del hecho probado décimo para el que propone el siguiente tenor:
'Conforme figura en el e-SIL de la Tesorería General de la Seguridad Social, el demandante D. Gonzalo, ostenta un contrato indefinido y a tiempo completo, con la empresa DIRECCION000., habiendo sido sus bases de cotización las siguientes:
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Por su parte, D. Domingo, como Director Financiero de la empresa DIRECCION000., informa en una carta fechada el 18/05/2018, y, no ratificada en el acto del juicio, que '... Gonzalo, de acuerdo con la empresa y mientras se resolvía la solicitud de la prestación, se ha ausentado de su puesto de trabajo durante los periodos en los que su hija ha permanecido ingresada. Que DIRECCION000., ha asumido el coste salarial del trabajador en estos periodos. Lo que se informa a los efectos oportunos y a petición del trabajador'.
La nueva redacción que se sustenta en el pantallazo de la consulta de las bases de AT y EP por Trabajador obrante al folio 146, en el contrato de trabajo obrante como documento nº 8 de UMIVALE así como en la argumentación que realiza acerca de la ineficacia del acuerdo alcanzado entre el demandante y la empresa DIRECCION000. , no puede prosperar en primer lugar porque ni el pantallazo de consulta ni la argumentación que realiza la recurrente en relación con el acuerdo entre la parte actora y la empresa en la que presta servicios tiene valor de documental, figurando ya en el hecho probado segundo que el demandante presta servicios a tiempo completo y con carácter indefinido para DIRECCION000. por lo que la constatación de dichas circunstancias de nuevo en el hecho probado décimo resulta innecesaria pese a que se desprendan del contrato de trabajo del actor. En segundo lugar tampoco puede prosperar la modificación interesada porque el texto que postula UMIVALE resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, no evidenciándose además error alguno en la redacción original, pese a que la misma se tache por la defensa de UMIVALE de imprecisa, teniendo que recordar que la determinación de las premisas fácticas de la sentencia compete al Magistrado de instancia y solo cabe su modificación cuando las mismas sean erróneas lo que no sucede en el presente caso.
Aduce la defensa de UMIVALE que en el presente caso al estar la esposa del demandante de baja médica durante la percepción de la prestación por maternidad y coincidir dicha baja con algunos de los períodos de tiempo en que el demandante solicita la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave no se cumple el requisito ineludible para lucrar la prestación ahora interesada de que trabajen ambos progenitores. Ahora bien, como la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y reconoce al demandante el derecho a la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave durante el período de tiempo en que la esposa del demandante ya no está de baja médica percibiendo la prestación por maternidad, resulta evidente que la censura jurídica deducida por UMIVALE carece de objeto la argumentación expuesta por UMIVALE.
Seguidamente señala la defensa de UMIVALE respecto al derecho a la prestación reconocido por la sentencia de instancia correspondiente al 'período comprendido del 11/04/2017, día siguiente a la extinción de la situación por maternidad, al 10/05/2017, día inmediatamente anterior al reconocimiento de la prestación CUME a la madre de la menor' que como durante el indicado período de tiempo el demandante percibió íntegramente su salario por el que se ha cotizado a jornada completa, dicha situación es incompatible con la prestación CUME y que al no haber existido pérdida de ingresos porque no se produjo la reducción de jornada, la condena de UMIVALE al abono de la prestación interesada llevaría aparejado un enriquecimiento injusto. También alega la defensa de UMIVALE que el acuerdo alcanzado entre el actor y la empresa DIRECCION000. tiene un objeto ilícito y que por tanto es nulo por lo que no puede provocar el devengo de una prestación de Seguridad Social como es el CUME.
No cabe apreciar las infracciones jurídicas denunciadas ya que el hecho de que el demandante haya percibido su salario íntegramente pese a que el mismo se ausentó de su puesto de trabajo durante los períodos en que su hija ha permanecido ingresada, no obsta al derecho a la prestación por cuidado de hijos enfermos de cáncer u otra enfermedad grave ya que lo relevante es que el demandante redujo su jornada laboral durante los períodos de tiempo en que su hija enferma estuvo ingresada en el HOSPITAL000 y a los que ciñe su solicitud sobre reconocimiento del derecho, estando motivada dicha reducción de jornada precisamente por la grave enfermedad de su hija. El abono por la empresa DIRECCION000. del salario íntegro del actor así como de la cotización correspondiente a dicho salario, podrá ser objeto de regularización a raíz del reconocimiento del derecho del demandante a la prestación por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave, pero en ningún caso puede impedir el devengo de la indicada prestación, además de que la doctrina del enriquecimiento injusto, según nuestro Alto Tribunal, STS, Civil sección 991 del 15 de enero de 2018 ROJ: STS 37/2018 - ECLI:ES:TS:2018:37 , Sentencia: 17/2018 Recurso: 2305/2016, 'requiere la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del actor, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio.' En el presente caso el abono de los salarios y las correspondientes cotizaciones del actor por parte de DIRECCION000. no conlleva empobrecimiento alguno para UMIVALE, por lo que es evidente que la misma no puede hacer valer la indicada doctrina.
Por otra parte y con independencia de la validez del acuerdo alcanzado entre el demandante y la empresa demandada, lo cierto es que la ausencia del demandante al trabajo durante el tiempo en que su hija estuvo ingresada en el hospital no cabe duda que constituye una reducción de la jornada laboral de aquel de al menos el 50 por ciento, por lo que se da la situación protegida por la prestación interesada, tal y como la misma aparece configurada en el art. 190, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social y según el cual 'A efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de al menos un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad.'
Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la desestimación del recurso de UMIVALE al constatarse que el demandante reúne los requisitos para lucrar el derecho a la prestación por cuidado de hijos menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave durante los períodos de tiempo reconocidos por la sentencia de instancia.
En el primero de dichos motivos se denuncia la infracción de los artículos 39 y 43 de la Constitución Española, así como del art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, 190 y 191 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, artículos 1, 2, 4 y 7 y el art. 48.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de octubre de 2018.
Aduce la defensa del recurrente que el requisito de que trabajen ambos progenitores que exige el art. 2 apartado 1 del Real Decreto 1148/2011 para lucrar la prestación por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave, no puede interpretarse en el sentido de que la baja por maternidad de la trabajadora durante el permiso de maternidad impida que el otro progenitor devengue la prestación ahora interesada.
La censura jurídica expuesta ha de prosperar por cuanto que conforme señala la sentencia del TS de 12 de junio de 2018 ROJ: STS 2471/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2471 , Sentencia: 614/2018 Recurso: 1470/2017 'La propia definición de la contingencia protegida por el régimen público de la Seguridad Social que asumen los artículos 135 quater LGSS y 2.1 del RD 1148/2011 muestra que uno de los elementos básicos que la integran, configurándose como requisito ineludible para su producción, es el de que ' ambos progenitores trabajen '. El tenor de los preceptos es claro: la acción protectora de la Seguridad Social no entra en funcionamiento cuando quiebra (de manera originaria o sobrevenida) ese presupuesto.
Se trata de una exigencia que responde a la función del subsidio, Como pone de relieve el Preámbulo de la citada norma reglamentaria y subraya la STS de 28 de junio de 2016 (rec. 80/2015 ) el subsidio viene a compensar la pérdida de ingresos que sufren las personas interesadas al tener que reducir su jornada, con la consiguiente disminución de salarios, por la necesidad de cuidar de manera, directa, continua y permanente a los hijos menores a su cargo durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad fuera del centro hospitalario.
La construcción normativa presupone que de no trabajar uno de los progenitores, el mismo dispone del tiempo preciso para cuidar y atender directa y personalmente al menor, siendo innecesario que el progenitor ocupado reduzca su jornada a ese mismo fin. En este último supuesto, si lo hace voluntariamente el sistema de Seguridad Social queda al margen de las consecuencias que comporta su libre decisión.'
Y esta misma sentencia continua diciendo que 'el tenor de los preceptos reseñados y su finalidad no dejan margen para entender que en el caso de separación o divorcio quede abierta la posibilidad de que sólo trabaje uno de ellos, interpretación con la que se desbordaría el concepto mismo de la situación protegida y la finalidad a la que responde.'
Es claro que la exigencia de que ambos progenitores trabajen no excluye la situación de baja médica por maternidad de la madre ya que dicha situación no incide en la pervivencia del contrato de trabajo que continua vigente, aunque esté suspendido por lo que el derecho del demandante a la prestación por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave se ha de reconocer también durante los períodos en que la madre estuvo de baja médica durante la prestación por maternidad.
La interpretación expuesta se ve reforzada por el hecho de que la finalidad primordial del permiso de maternidad, como indica la sentencia del Tribunal Constitucional citada por el recurrente, es la protección de la mujer trabajadora, finalidad que difícilmente se cumpliría si durante el mismo ha de atender directa y personalmente a su hijo menor afectado de cáncer u otra enfermedad grave, lo que supone un importante desgaste físico y emocional que sin duda ha de interferir negativamente en su recuperación postparto.
En este motivo se dice por la defensa del recurrente que el demandante reúne todos los requisitos necesarios para ser beneficiario del permiso por maternidad a los que se condiciona el derecho a la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave y como en el presente caso la madre no puede lucrar dicha prestación al ser la perceptora de la prestación por maternidad ya que existe incompatibilidad entre ambas prestaciones, el demandante es el que tiene derecho a lucrar la prestación controvertida al ser el mismo compatible con la percepción de la prestación por maternidad del otro progenitor, lo que se ve reforzado además por el contenido del art. 7, punto 2, segundo párrafo del RD 1148/2011, en el que se prevé la posibilidad de que el progenitor no solicitante del subsidio lo solicite en el supuesto de que 'por motivos de salud, la persona que se hacía cargo del menor no pueda atenderle y se encuentre en situación de incapacidad temporal o en periodo de descanso obligatorio de maternidad por nacimiento de un nuevo hijo podrá reconocerse un nuevo subsidio por cuidado de menores a la otra persona progenitora, adoptante o acogedora, siempre que la misma reúna los requisitos para tener derecho al subsidio.'
También esta censura jurídica ha de prosperar ya que la regulación contenida en el art. 7, punto 2, segundo párrafo, del RD 1148/2011 evidencia que el hecho de que uno de los progenitores se encuentre en período de descanso obligatorio de maternidad por nacimiento de un nuevo hijo no impide que al otro progenitor se le reconozca el derecho por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, es decir, pone de relieve que el descanso por maternidad de uno de los progenitores es compatible con el derecho del otro progenitor por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, procede estimar el recurso y revocar aquella, estimando la demanda y reconociendo el derecho del demandante a percibir la prestación por cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave durante el período que va del 1 de octubre de 2016 al 13 de enero de 2017 y del 8 de abril al 10 de mayo de 2017.
Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.
Fallo
Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Gonzalo y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de UMIVALE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Diecisiete de los de Valencia y su provincia, de fecha 20 de septiembre de 2018 y revocamos la misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda y declarar el derecho del demandante a percibir la prestación por cuidado de menor afectado por enfermedad grave por el periodo comprendido del 1 de octubre de 2016 al 13 de enero de 2017 y del 8 de abril al 10 de mayo de 2017, con una base reguladora diaria de 57,98 euros en el porcentaje del 99,99%, condenando a UMIVALE al abono de la indicada prestación.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.
Se condena a UMIVALE al pago de las costas que se fijan en la cantidad de 600 euros.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.