Última revisión
04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 802/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2708/2016 de 20 de Julio de 2018
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 20 de Julio de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEGOVIANO ASTABURUAGA, MARIA LUISA
Nº de sentencia: 802/2018
Núm. Cendoj: 28079140012018100768
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3248
Núm. Roj: STS 3248:2018
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2708/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
En Madrid, a 20 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Luis Casado Pérez, en nombre y representación de Dª. Virtudes , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de mayo de 2016, recaída en el recurso de suplicación núm. 96/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de los de Madrid, dictada el 11 de marzo de 2015 , en los autos de juicio núm. 751/2013, iniciados en virtud de demanda presentada por D.ª Virtudes , contra Artesanía de la Alimentación, S.L. y Rodilla Sánchez, S.L., sobre reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad.
Han sido partes recurridas Artesanía de la Alimentación, S.L. y Rodilla Sánchez, S.L representadas por el letrado D. Álvaro Díaz Martín.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Antecedentes
Fundamentos
Tal y como resulta de dicha sentencia:
- La actora ha venido prestando servicios para la demandada ARTESANÍA DE LA ALIMENTACIÓN SL, con antigüedad de 17 de noviembre de 1999, y categoría profesional de responsable de cuentas, habiendo desarrollado sus funciones en las oficinas centrales del Grupo Rodilla, sitas en calle Goya 19 de Madrid dependiendo del Director General del Grupo Rodilla. La actora realizaba tareas relacionadas con la actividad comercial, tales como contactar con directores de compras de grandes cadenas comerciales,, gestionar 'precio-productos-clientes', hacer seguimiento de la trayectoria comercial, y fidelización de clientes, abrir nuevas cuentas, gestión documental del sistema de calidad, siendo interlocutora en auditorías de calidad, a cuyo efecto disponía de un vehículo facilitado por la empresa, constando en dicho documento las denominación del puesto de trabajo como ' Key acount manager'.
-En las oficinas centrales del grupo prestaban servicio otras tres trabajadoras de la misma empresa, dos con categoría de auxiliar administrativa y una con categoría de administrativa, encargadas de gestionar los pedidos. El 15 de enero de 2013 comunicó a su superior inmediato y a otra trabajadora que estaba embarazada.
-La empresa demandada forma parte del Grupo Rodilla, grupo empresarial organizado en siete áreas distintas, siendo la empresa Rodilla Sánchez SL, la empresa cabecera del Grupo, siendo actualmente la sociedad dominante la empresa SA Damm.
- En las cuentas anuales auditadas, de la empresa demandada Artesanía de la Alimentación SL, consta que por la misma se obtuvo un resultado de beneficios en el año 2011, en cuantía de 809.612,17 euros, y de pérdidas en 2012, en cuantía de 2.021.261,99 euros, manteniéndose por la misma 'un volumen significativo de saldos y transacciones con las empresas del grupo al que pertenece', contabilizándose las transacciones con partes vinculadas por su valor razonable, habiéndose adoptado la decisión en la empresa para el año 2013, a la vista de los citados resultados, entre otras, de 'externalizar la actividad logística y el cese en aquellas líneas de producto de menor rentabilidad' (Sección de Sándwich y Área de Pan), habiendo ascendido el importe neto de la cifra de negocio, en el año 2010, a 8.665.459,11 euros, en el año 2011, a 10.950.692,44 euros, y, en el año 2012 a 10.650.894,77 euros. -El 22 de abril de 2013 la empresa inició un expediente de despido colectivo para la extinción de hasta 78 contratos, iniciándose en dicha fecha el periodo de consultas.
-Respecto a los criterios de selección tenidos en cuenta en la memoria explicativa de las causas del despido colectivo, para la designación de los trabajadores afectados, se hace referencia 'a las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica', sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo.
-En la reunión celebrada el 15 de abril de 2013 se informó por la empresa a los representantes de los trabajadores de los resultados negativos de la explotación -años 2011, 2012 y hasta el 31-3-2013, informando la empresa de la necesidad de extinguir aproximadamente el 70% de los contratos de trabajo, afectando fundamentalmente a la sección de sándwich y al área de pan, así como a los empleados de los servicios anejos a estas secciones (calidad, limpieza, almacén, administración...) que se ven afectados por la desaparición de dichas actividades.
-Se celebraron sucesivas reuniones durante el periodo de consultas, no alcanzándose ningún acuerdo, hasta la reunión del 13 de mayo de 2013 en la que se alcanzó un 'pre-acuerdo de cierre del periodo de consultas' respecto de la extinción del contrato de trabajo de 70 trabajadores, debidamente relacionados en el Anexo I, entre los que se encuentra la hoy actora.
-Todos los trabajadores relacionados en dicho Anexo prestaban servicios en el domicilio de la empresa de la calle Duquesa de Tamames 75-77 de Madrid, a excepción de la demandante y otras tres trabajadoras que prestaban servicios en las oficinas centrales, en la calle Secoya 19 de Madrid. Estas tres trabajadoras no han sido incluidas en el ERE.
-El 20 de mayo de 2013 la empresa comunicó a la Dirección General de Trabajo la decisión de despido colectivo con acuerdo respecto a 70 trabajadores, comunicando a la actora la extinción de su contrato el 22 de mayo de 2013, habiendo puesto a su disposición la cantidad de 25.707 E, que ha sido percibida.
-El 20 de noviembre de 2014 el Juzgado había dictado sentencia en autos 753/2013, seguidos a instancia de varios trabajadores contra las empresas hoy demandadas, declarando la procedencia de los despidos efectuados por la empresa Artesanía de la Alimentación, en virtud del despido colectivo tramitado.
La sentencia, reproduciendo los argumentos contenidos en la sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2016, recurso 2507/2014 , razona que en la citada sentencia, respecto a los requisitos de la notificación del despido a los trabajadores individuales, se razona:
'..no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa del PDC y el mandato de representación de los negociadores hacen presumir su conocimiento y que en su caso han de acreditarse -los criterios de selección y baremación individual- en el proceso de impugnación individual del despido, sin que el trabajador sufra en su derecho de defensa, al poder solicitarlos previamente al proceso mediante diligencias preliminares, actos preparatorios y aportación de prueba por la demandada; así la referida sentencia indica en lo que aquí interesa:
'(...) desde el momento en que el PDC requiere una previa negociación con los representantes de los trabajadores, aquella necesidad de formal comunicación de la causa al trabajador afectado queda atemperada precisamente por la existencia de la propia negociación, hasta el punto de que se deba «conectar lo acaecido en el periodo colectivo con la comunicación individualizada, [rebajando las exigencias interpretativas que valen para los casos de extinciones objetivas individuales o plurales]», de manera que «... en todo caso... el contenido de la carta de despido puede ser suficiente si se contextualiza» ( STS SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 6.C); y que de esta manera haya de admitirse la suficiencia de la comunicación extintiva efectuada a los trabajadores, cuando la misma refiere el acuerdo alcanzado con sus representantes legales en el marco de un ERE, del que aquellos informan al colectivo social ( STS 02/06/14 -rcud 2534/13 -).
Precisamente por ello entendemos que la mejora introducida por la Reforma de 2012, extendiendo a la comunicación individual del despido -en los PDC- la formalidad propia de la establecida para el despido objetivo, no puede distorsionarse llegando al injustificado extremo interpretativo de entender que el despido colectivo pase a tener aún mayor formalidad que el despido objetivo y que se limita a la exclusiva referencia a la «causa» [nos remitimos a la doctrina expuesta por la citada STS -Pleno- 24/11/15 rcud 1681/14 : «nada más que lo que determina expresamente el artículo 53.1ET »]. En todo caso, de existir alguna diferencia, más bien ha de serlo en el sentido de atenuar el formalismo cuando se trata del PDC, precisamente porque el mismo va precedido de documentadas negociaciones entre la empresa y la representación de los trabajadores. Y en este sentido habrán de entenderse algunas de las consideraciones que la Sala pudiera haber efectuado con anterioridad, y que iban referidas a supuestos en los que la parquedad de la carta de despido no se ajustaba tampoco a las formalidades que en esta resolución hemos proclamado de debido cumplimiento, en aras a las prescripciones legales y al derecho de defensa del trabajador.
CUARTO.- 1.- Innecesaria reproducción -en la comunicación- de los criterios de selección.- Siendo ello así, parece razonable entender que en la comunicación individual del despido colectivo no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones:
a).- En plano de estricta legalidad, porque tal requisito está ausente en el art. 53.1ET y en la remisión legal que al mismo hace el art. 54.1, de manera que su exigencia desbordaría el mandato legal; y porque -en igual línea normativa- el art.
b).- Atendiendo a consideraciones finalísticas, porque resultaría formalismo innecesario -y en todo caso enervante- exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación -legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles de las gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET ], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo [ art. 1259CC ], pues sin perjuicio de la singularidad que ofrece el mandato propio de la RLT [gestiona intereses, más que voluntades], de todas formas no parece dudoso que su válida actuación «alieno nomine» y la eficacia jurídica de sus actos respecto del «dominusnegotii» - personal representado- se extiende al íntegro objeto material que fije la norma de la que trae causa [aquí, el art. 51ET ], salvo que la propia disposición legal imponga -éste no es el caso- otra cosa o la intervención personal de los trabajadores afectados. Y
c).- Desde una perspectiva eminentemente práctica, tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar -de manera expresa y pormenorizada- los prolijos criterios de selección que normalmente han de utilizarse en los PDC que afecten -como es el caso- a grandes empresas y numerosos afectados, dándole así a la indicada carta de despido una extensión tan desmesurada como -por lo dicho- innecesaria.
2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más- también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:
a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la «causa».
b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable.
Y
c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [ arts.
El recurso debe ser estimado declarando la procedencia del despido operado, pues los criterios de selección fueron consensuados por la parte social, tal y como se desprende de las distintas actas levantadas durante los períodos de consulta y del acuerdo final alcanzado y anexos (folios 300 y siguientes de autos), en el que aparece incluida la actora y memoria explicativa (folio 314 y siguientes) en la que constan los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (folio 321) que hacen innecesario de conformidad con la jurisprudencia expuesta su reproducción en la carta individual al trabajador afectado'.
El Letrado D. Álvaro Díaz Martín, en representación de ARTESANÍA DE LA ALIMENTACIÓN SL y RODILLA SÁNCHEZ SL ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.
Sistemas de Control e Información SEPSA Electrónica de Potencia SL, Albatros SL y los representantes legales de los trabajadores, sobre impugnación individual de una resolución administrativa que homologó el acuerdo alcanzado en periodo de consultas en el seno de un ERE y ERTE.
Consta en dicha sentencia lo siguiente:
-La actora prestó servicios para la demandada Train Automatic Solutions in & out desde el 1 de septiembre de 2008, con la categoría de oficial de 1ª administrativo.
- La actora disfruta una jornada de 25 horas semanales desde el 12-01- 2010 para el cuidado de su hijo nacido en el año 2009, por lo que el año 2011 realizó únicamente 917 horas. En el año 2012 dio a luz a su hija.
-El Grupo Albatros promovió el 27 de octubre de 2012 expediente de extinción de contratos y reducción de jornada, alcanzándose un acuerdo con los representantes de los trabajadores el 14 de diciembre de 2011, en el que se pactó la extinción de 48 puestos de trabajo, de los cuales 38 estaban identificados, entre los que se encontraba la demandante y 13 eran innominados.
-El 10 de enero de 2012, la Dirección General de Empleo dictó resolución, autorizando a la empresa a extinguir los contratos de trabajo de 48 trabajadores (38 nominativamente relacionados y 10 según los criterios señalados en e! Acta de Acuerdo de 14-12-2011) y para la reducción de jornada en un 10% de los contratos de trabajo de otros 365 trabajadores durante el año 2012,. En anexo a la presente resolución se adjunta copia del Acta de Acuerdo de 14-12-2011 suscrita y la relación nominativa de los trabajadores afectados.
- La empresa notificó a la demandante que estaba despedida, como consecuencia de la resolución antes citada, el 9 de enero de 2012.
- ALBATROS, S.L. tiene unas pérdidas de 1.259.000,00 euros; SEPSA ELECTRÓNICA DE POTENCIA, S.L.U. tiene unas pérdidas de 3.267.500,00 euros; SEPSA SISTEMAS CONTROL E INFORMACIÓN, S.L.U. tiene unas pérdidas de 5.728.700,00 euros; TRAIN AUTOMATIC SOLUTIONS IN OUT, S.L.U. tiene unas pérdidas de 274.800,00 euros. Del balance consolidado de todas las empresas del Grupo, tanto las incluidas en el expediente de regulación de empleo como las que no, arroja unas pérdidas de 12.145.700,00 euros.
-En la memoria y en el escrito de subsanación, aportados por las demandadas, se significó que los criterios de designación de los trabajadores nominados, entre los que se encontraba la demandante, debían determinarse en la negociación del período de consultas.
- En el acta de 14-12-2011, que cerró con acuerdo el período de consultas, no se menciona qué criterios se han tenido en cuenta para la selección de los trabajadores afectados.
-El ERE y ERTE se tramitó con anterioridad a la entrada en vigor de la actual regulación del despido colectivo, iniciada por el RD Ley 3/2012, de 19 de febrero, seguida de la Ley 3/2012, de 6 de julio.
La sentencia, siguiendo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, STC 92/2008, de 21 de julio , ha proclamado que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008 . Continúa razonando que en el supuesto examinado es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada. Concluye poniendo de relieve que a la parte demandada incumbe la carga de probar que su actuación obedece a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales ( STC 111/2003, de 15 de junio ), por lo que el demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo. Por el contrario, el demandado nada ha acreditado, tal y como consta en el ordinal octavo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia: 'En la memoria y en el escrito de subsanación, aportados por las demandadas, se significó que los criterios de designación de los trabajadores nominados, entre los que se encontraba la demandante, debían determinarse en la negociación del período de consultas. En el acta de 14-12-2011, que cerró con acuerdo el período de consultas, no se menciona qué criterios se han tenido en cuenta para la selección de los trabajadores afectados'. A mayor abundamiento, en el fundamento de derecho quinto, con evidente valor de hecho probado, consta que la Dirección General de Empleo advirtió a la demandada, al inicio del periodo de consultas, que debía aportar los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores afectados por el expediente contestándole, en el escrito de 17 de noviembre de 2011, que dichos criterios se establecerían en el periodo de consultas, lo que no se realizó. En el proceso no se ha alegado ni, por ende, practicado prueba alguna tendente a acreditar las causas reales y objetivas que, en su caso, podrían justificar la decisión extintiva adoptada por la empresa respecto a la demandante.
En efecto, en ambos supuestos nos encontramos ante un despido individual dimanante de un despido colectivo, que finalizó con acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores -en la sentencia recurrida un expediente de despido colectivo finalizado con acuerdo, en la de contraste una resolución administrativa que homologó el acuerdo alcanzado en periodo de consultas- siendo la despedida una trabajadora que en el momento del despido se encuentra embarazada -en la sentencia recurrida se encuentra embarazada habiendo comunicado al empresario su estado, en la sentencia de contraste se encuentra embarazada y con reducción de jornada por cuidado de un hijo menor-, resultando acreditada la causa económica alegada por la empresa para proceder al despido colectivo -en ambos supuestos constan acreditadas las pérdidas- habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la sentencia impugnada entiende que el despido es procedente, la de contraste lo califica de nulo.
A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo
No impide la existencia de contradicción que en la sentencia recurrida el procedimiento seguido haya sido el de despido colectivo y en la de contraste el ERE -modalidad vigente con anterioridad a la reforma operada por el RD Ley 3/2012, y, posterior Ley 3/2012- y que en la sentencia recurrida el acuerdo se alcanzara en el seno del despido colectivo, sin más trámites, en tanto en la de contraste se requirió la homologación del acuerdo logrado en el seno del ERE para su plena validez ya que lo esencial es que en ambos supuestos hubo acuerdo en el seno del despido colectivo entre los representantes de los trabajadores y la empresa y, como consecuencia del mismo, se extinguió el contrato de una trabajadora embarazada, no apareciendo en los criterios de selección alusión alguna a las concretas causas por las que se extingue el contrato de la trabajadora. En ambos supuestos, en contra de lo que afirma la parte recurrida, la demandante alega que su despido es nulo ya que obedece a su situación de embarazo, lo que vulnera el artículo 14 de la Constitución , -hecho séptimo y octavo de la demanda en la sentencia recurrida- por lo que nos encontramos ante un despido discriminatorio.
En esencia aduce que ha de ser aplicada la doctrina del Tribunal Constitucional que pone de manifiesto la especial protección que el derecho a la maternidad debe tener y la exigencia de que, ante los indicios más que evidentes de su violación, la empresa en su escrito de memoria motivadora del despido colectivo, hubiese incluido los argumentos que permitiesen al Juzgador conocer la razón de la inclusión de la demandante entre los afectados por el despido colectivo, para poder descartar la existencia de actuaciones no justificadas.
'2. -Hay que poner de relieve dos circunstancias que concurren en la actora, al tiempo de producirse los hechos, y que revisten un especial relieve, a saber, al tiempo de iniciarse el expediente la actora se encontraba disfrutando de jornada reducida por cuidado de hijo - artículo 37.5ET - y en el momento del despido continuaba disfrutando de dicha jornada y estaba embarazada.
Nuestro ordenamiento otorga idéntica protección, en orden a la calificación del despido, a la situación de embarazo que al periodo en el que el trabajador está disfrutando de reducción de jornada por cuidado de un menor, regulado en el artículo 37.5ET , por lo que la jurisprudencia referente a los supuestos de despido de la trabajadora embarazada, es plenamente aplicable al despido del trabajador que disfruta de la reducción de jornada contemplada en el artículo 37.5ET . En todo caso en la demandante concurren ambas circunstancias, por lo que es plenamente aplicable la jurisprudencia que a continuación se expondrá.
Esta Sala, siguiendo la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales, STC 92/2008, de 21 de julio , ha proclamado que el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación, entre otras, STS de 17 de octubre de 2008, recurso 1957/2007 ; 15 de enero de 2009, recurso 1758/2008 ; 17 de marzo de 2009, recurso 2251/2008 ; 13 de abril de 2009, recurso 2351/2008 ; 30 de abril de 2009, recurso 2428/2008 y 6 de mayo de 2009, recurso 2063/2008 .
En esta última sentencia se consigna la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala en los siguientes términos: 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14CE ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos [el derecho a la seguridad y la salud de las trabajadores embarazadas, protegido por art. 40.2CE ; o el aseguramiento de la protección de la familia y de los hijos, referido por el art. 39CE ].
b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales.
c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 [con la redacción que más arriba se ha reproducido] se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo» [en autos, coincidente con el despido, conforme a los hechos declarados probados], por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo.
d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer.
e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre».'
3.- .Respecto a la exigencia de que incumbe a la empresa, a quien se le imputa la vulneración de un derecho fundamental, acreditar que concurren causas objetivas que justifican la medida adoptada, se ha pronunciado la STC 111/2003, de 15 de junio , que establece: ' Una vez cubierto este inexcusable presupuesto y como segundo elemento, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 30/2002, de 11 de febrero , FJ 3): sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 140/1999, de 22 de julio, FJ 5 ; 29/2000, de 31 de enero , FJ 3). Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental ( SSTC 202/1997, de 25 de noviembre , y 48/2002, de 25 de febrero , FJ 5)'.
SÉPTIMO.- 1.- En el asunto examinado ha quedado acreditado que de una plantilla total de 413 trabajadores la empresa ha procedido a despedir a 48 trabajadores, 38 identificados, entre los que se encuentra la actora y 10 innominados, para los que se han establecido unos criterios en orden a la concreción de los afectados -carga de trabajo del departamento, número de personas en el departamento, posibilidad de amortizar el puesto por sinergias, cambios organizativos o mejora de medios...-, no habiéndose fijado criterios para la selección de los 38 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encuentra la actora.
2 .- El artículo 51.2ET , en la redacción anterior a las modificaciones introducidas por el RD Ley 3/2012, de 6 de febrero, disponía que 'La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen'. La determinación reglamentaria aparece contemplada en el RD 801/2011, de 10 de junio, en cuyo artículo 8 se regula la documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo, exigiendo el apartado b) la justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la concurrencia de la causa económica y la finalidad de preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado. Por su parte el apartado c ) exige la aportación de 'Relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar los mismos y periodo a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo'. Si bien es cierto que la norma -artículo 8, apartado c)- parece establecer la opción entre aportar relación nominal de trabajadores afectados o, en su defecto, criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos, es lo cierto que, acreditada la concurrencia de la causa económica - hecho probado séptimo- para un cabal conocimiento del la incidencia que la concurrencia de dicha causa pudiera tener en los contratos de trabajo es preciso que la empresa justifique, tal y como exige el apartado b) del precitado artículo 8, la razonabilidad del número de extinciones, lo que exige concretar los criterios tenidos en cuenta para la selección de los trabajadores afectados, para así acreditar que tales extinciones van a satisfacer la finalidad de favorecer la posición competitiva de la empresa en el mercado.
3.- Tal y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2014, recurso 74/2013 : 'Por lo que se refiere a la insuficiencia de documentación exigible, originadora de indefensión, mala fe, ocultación y, en definitiva generadora de la nulidad del despido, con carácter general hemos dicho en nuestra sentencia de Pleno, de 20 de marzo de 2.013, (rec. 81/2012 ) que la principal finalidad del art. 51.2 y preceptos reglamentarios es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas del despido y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.
Y esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas, o de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos, en el caso examinado hay que coincidir con la sentencia recurrida en que fue suficiente, teniendo en cuenta que también hemos dicho sobre este punto en la sentencia del Pleno de 27 de mayo de 2.013 (recurso 78/2012 ) que la enumeración de documentos que lleva a cabo el artículo 6 de norma reglamentaria vigente entonces, el R.D. 801/2011 , no tiene valor ad solemnitatem, de manera que no toda ausencia documental ha de conducir necesariamente a la declaración de nulidad del despido colectivo, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse aquellos documentos que se revelen intrascendentes a los efectos que la norma persigue, y que no es sino la de proporcionar información que permita una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos u otras posibles medidas paliativas, sustitutorias o complementarias.
4.- En el supuesto ahora examinado es exigible que el empresario concrete los criterios tenidos en cuenta para la determinación de los trabajadores afectados por el despido, no siendo suficiente una mera relación nominal, ya que entre los mismos se encuentra la actora, que tenía reducida la jornada de trabajo por cuidado de un hijo y se encontraba embarazada en el momento del despido, por lo que ha de atenderse al derecho a la no discriminación por razón de sexo, proclamada en el artículo 14 de la Constitución para resolver la cuestión planteada. A este respecto la sentencia de esta Sala de 16 de octubre de 2012, recurso 247/2011 ha establecido: 'La Sala ha de aplicar la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2008 [21/Julio ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora gestante ( SSTS 17/10/08 -rcud 1957/07 -; 16/01/09 - rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; y 18/04/11 -rcud 2893/10 -, éste en obiter dicta), y cuyos resumidos argumentos son extrapolables -mutatis mutandis- al caso de autos: «a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... » ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -).'
Tal y como ha señalado la STC 111/2003, de 15 de junio 'recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión', prueba que no ha logrado, ni tan siquiera intentado practicar. El demandado debió acreditar que la decisión extintiva era idónea, razonable y proporcionada, debiendo justificar qué criterio había seguido para la extinción del contrato de la actora, cuál era el motivo de que se prescindiera de su puesto de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de las causas económicas en la supresión del mismo. Por el contrario, el demandado nada ha acreditado, tal y como consta en el ordinal octavo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia: 'Respecto a los criterios de selección tenidos en cuenta en la memoria explicativa de las causas del despido colectivo, para la designación de los trabajadores afectados, se hace referencia 'a las nuevas responsabilidades de acuerdo con la nueva estructura necesaria en la fábrica', sin que se contenga referencia alguna al personal que presta servicios en las oficinas centrales del grupo', centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora.
El citado apartado, bajo el epígrafe 'Criterios tenidos en cuenta para la designación de trabajadores afectados', señala:
'La elección de los trabajadores que deben hacerse cargo de las nuevas responsabilidades de acuerdo a la nueva estructura necesaria en la fábrica, mucho menor, responden a parámetros muy distintos de los desarrollados hasta ahora, más basados en la especialización. Las competencias más requeridas se basarán más en la gestión que en la producción:
-Coordinación, supervisión y planificación de la producción propia y de la subcontratada. Control técnico y organizativo.
-Movilidad funcional, tanto horizontal (distintas áreas) como vertical, trabajos de inferior categoría. El menor número de trabajadores exige una gran polivalencia en función de las necesidades de la fábrica. Todo ello para evitar la subcontratación de servicios auxiliares más esporádicos uo imprevistos. En su caso los títulos habilitantes para dicha movilidad.
-Capacidad de desarrollo o potencial para adquirir conocimientos y habilidades en otras taras no habituales, para necesidades permanentes o temporales (ausencias) así como la capacidad de adaptación'.
De los genéricos criterios consignados no resulta dato alguno que permita concluir la necesidad de amortizar el concreto puesto de trabajo de la actora, sin que pueda entenderse cumplido el requisito de consignar los criterios de designación de los trabajadores con el dato de que en el folio 319 se haga constar, bajo el epígrafe 'Periodo para la realización de los despidos': 'Comercial (1 puesto de trabajo). La propia inercia de la desaparición de la sección de sándwich hace que el departamento comercial, actualmente integrado por una persona, desaparezca', ya que dicho epígrafe se limita a consignar la desaparición de un puesto de trabajo, pero sin explicitar los criterios tenidos en cuenta para la selección de la trabajadora afectada. A mayor abundamiento hay que señalar que de todos los trabajadores afectados por el ERE, la actora era la única que no prestaba servicios en producción y que no pertenecía al centro de trabajo sito en la calle Duquesa de Tamames 75 de Madrid, sino a las oficinas centrales, sitas en la calle Secoya número 19 de Madrid.
Primera: La citada sentencia examina los requisitos que ha de contener la carta de despido dirigida al trabajador afectado, cuando trae causa de un despido colectivo, cuestión que no se plantea en la sentencia ahora recurrida. Segundo: Dicha sentencia razona que no es necesario que en la carta se incorporen los criterios de selección ni la baremación que al trabajador afectado le corresponde en función de dichos criterios, lo que tampoco se cuestiona en la sentencia impugnada.
Tercero: En la citada sentencia se señala que, en su caso, los criterios de selección y baremación individual han de acreditarse en el proceso de impugnación individual del despido, que es precisamente en el que ahora nos encontramos, girando el debate en torno a si los criterios de selección son lo suficientemente precisos y si ha quedado debidamente acreditada la correcta aplicación de tales principios a la trabajadora afectada.
Cuarto: En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala se examina la incidencia de la falta de concreción de los criterios de selección de los trabajadores afectados en el despido de una trabajadora embarazada, que entiende conculcado su derecho a la no discriminación por razón de sexo, cuestión no planteada en el recurso 2507/2014.
Quinto. Tal y como anteriormente se ha razonado en los supuestos de despido de una trabajadora embarazada la finalidad de la normativa reguladora es proporcionar una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental a la no discriminación.
La parte dispositiva de la sentencia establece:
'1) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ), debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite el despido de una trabajadora embarazada con motivo de un despido colectivo, en el sentido del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos.
2) El artículo 10, punto 2, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a una trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.
3) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no prohíbe, en principio, con carácter preventivo el despido de una trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y que establece únicamente, en concepto de reparación, la nulidad de ese despido cuando sea ilegal.
4) El artículo 10, punto 1, de la Directiva 92/85 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en el marco de un despido colectivo a efectos de la Directiva 98/59, no establece ni una prioridad de permanencia en la empresa ni una prioridad de recolocación en otro puesto de trabajo, aplicables con anterioridad a ese despido, para las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, sin que se excluya, no obstante, la facultad de los Estados miembros de garantizar una mayor protección a las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia'.
No procede la condena en costas en virtud de lo establecido en el artículo
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Luis Casado Pérez, en representación de DOÑA Virtudes , frente a la sentencia dictada el 30 de mayo de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 96/2016, interpuesto por el Letrado D Álvaro Díaz Martín, en representación de ARTESANÍA DE LA ALIMENTACIÓN SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en el procedimiento número 751/2013, seguido a instancia de la hoy recurrente, contra ARTESANÍA DE LA ALIMENTACIÓN SL, RODILLA SÁNCHEZ SL y COMITÉ DE EMPRESA DE ARTESANIA DE LA ALIMENTACIÓN SL, sobre DESPIDO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto por el Letrado D. Alvaro Díaz Martín, en representación de Artesanía de la Alimentación SL, confirmando la sentencia de instancia, manteniendo la declaración de nulidad del despido de la actora, con la condena a su inmediata readmisión, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia.
No procede la condena en costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.