Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 14 de diciembre de 2016
Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 1, representada y asistida por el letrado D. Juan Ignacio Aguirre González, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de suplicación núm. 5/2015 , formulado frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014, dictada en autos 1057/2013 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza , seguidos a instancia de DOÑA Virtudes , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y dicho recurrente, sobre PRESTACIONES. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el INSS, representado y asistido por el letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García y Doña Virtudes representada por la Procuradora Doña María Luisa Mora Villarrubia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 1 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª. Virtudes contra la mutua MC Mutual debo declarar y declaro el derecho de la actora al percibo de la prestación económica por cuidado de menor afectado por enfermedad grave, condenando a la mutua demandada al abono de la prestación por importe del 100% de la base reguladora de 23,50 euros diarios y efectos de junio de 2013, absolviendo al Instituto Nacional de los pedimentos de la demanda».
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- La actora Dª. Virtudes es madre de Carlos María , nacido el NUM000 -2010, en el Hospital Lozano Blesa de Zaragoza, siendo su padre D. Elias . Ambos progenitores trabajan.
SEGUNDO.- El hijo de la actora, presentó grave sufrimiento perinatal, siendo ingresado en Cuidados Intensivos Neonatales, presentando manifestaciones de Encefalopatía Hipoxico Isquémica Presentando parálisis cerebral. Fue dado de alta hospitalaria el 8-10-2010 y continuando tratamiento en domicilio, requiriendo tras la misma un equipo multidisciplinar, además de su familia para su cuidado, atención continuada y personalizada las 24 horas del día, rehabilitación institucionalizada y en domicilio, atención temprana, soporte nutricional, con dietas especiales y controles periódicos de su crecimiento pondoestatural, controles en Oftalmología y Logopeda, controles en neuropediatría. No se cuestiona por las partes que el menor necesita atención directa, continua y permanente. En el año 2013 ha tenido dos ingresos hospitalarios, como consecuencia de su enfermedad, por deshidratación y gastroenteritis aguda, debido a la dificultad para la deglución.
El hijo de la actora tiene reconocida una situación de dependencia en grado 3 por resolución del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia de fecha 31-10-2011. Tiene además reconocido un grado de discapacidad del 68% por resolución del IASS de fecha 27-8-2.014.
TERCERO.- La actora redujo su jornada en la empresa para la que prestaba servicios en un 50% para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
Solicitada la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a la mutua MC Mutual, con la que tenía concertada su cobertura, le fue denegada por resolución de la mutua de fecha 17-7-2013. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, habiendo quedado agotada la vía previa administrativa.
CUARTO.- La base reguladora asciende a 23,50 euros diarios, sobre la que no existe controversia entre las partes.
QUINTO.- La mutua efectuó consulta a la Dirección general de Ordenación de la Seguridad Social que la evacuó con fecha 6-11-2013, en el sentido de entender que la norma exigía ingreso hospitalario».
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación nº 5 de 2015, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.
Con imposición a la Mutua recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida de del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público, dando su destino legal a la consignación».
TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la Mutual Midat Cyclops, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Burgos, de fecha 20 de marzo de 2014 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 135 quáter de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el 2.1 y Disposición Transitoria Única del RD 1148/2011 por el que se desarrolla el artículo mencionado
CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.
QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado en éste trámite por falta de contradicción, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 29 de noviembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El litigio que da origen a las presentes actuaciones versa sobre la prestación económica de seguridad social por cuidado de menor nacido el NUM000 /2010 y afectado desde el parto de enfermedad grave por sufrimiento perinatal que le generó encefalopatía hipóxicoisquémica con parálisis cerebral. Ambos progenitores trabajan y la madre redujo, a consecuencia de la lesión de su hijo, la jornada en la empresa en un 50%, sin que la Mutua le reconociese la prestación solicitada. La sentencia de instancia estimó la demanda y la de suplicación la confirmó. Acude a la casación unificadora la entidad colaboradora con cita de contraste de la sentencia del TSJ Castilla-León (Burgos) de 20 de marzo de 2014 . Impugna la actora alegando en primer lugar falta de contradicción. El Mº Fiscal propone la desestimación del recurso por falta de contradicción.
SEGUNDO.-La mencionada sentencia referencial contempla el caso de una gerocultora de una residencia de mayores que solicitó y obtuvo reducción de jornada porque su hija de cinco años de edad se halla aquejada de diabetes tipo 1 que obliga a la madre a acudir todos los días en el horario de recreo al colegio donde la niña se halla escolarizada para realizarle control de glucemia e inyectarle insulina si la situación lo requiere, habiendo tenido que ser en una ocasión ingresada la menor en un hospital en el que permaneció cinco días, con motivo de lo cual se le prescribieron una serie de cuidados y se le efectuaron recomendaciones en el tratamiento al alta, indicándose en uno de los periódicos controles posteriores que precisaba atención y supervisión contínuas por parte de sus padres para realizar un correcto tratamiento que mantuviera sus valores de glucemia y HA1c en rango óptimo, minimizando así el riesgo de complicaciones. La sentencia de instancia condenó a la Mutua demandada a reconocer a la madre la prestación por cuidado de un menor afectado de cáncer o enfermedad grave pero la de suplicación revocó dicho pronunciamiento, arguyendo, en resumen y sustancia, que, aunque la diabetes se halla comprendida en el listado del anexo del RD 1148/2011, de 29 de julio, que desarrolla el art 135 quáter de la LGSS vigente a la sazón (actual art 190 del TRLGSS), ello no es suficiente para causar la prestación solicitada, porque es necesario un ingreso hospitalario prolongado o atención posterior en el domicilio directa, contínua y permanente al enfermo del progenitor beneficiario, para lo cual éste haya obtenido la reducción de la jornada laboral y que esta última circunstancia no se daba en el caso.
TERCERO.-La comparativa de ambas resoluciones pone de manifiesto que, aun cuando lo decidido en uno y otro caso haya sido lo opuesto, no se da la contradicción necesaria, al ser los hechos relatados y las dolencias que los mismos recogen, diferentes, tal y como señalan tanto la actora en su escrito de impugnación como el Mº Fiscal en su informe, significando este último, tras sostener que las sentencias vienen a hacer la misma interpretación del art 2.1 del decreto reglamentario, que 'es necesario que la atención que precise el menor por parte del solicitante de la prestación sea directa, contínua y permanente, lo que acaece en el caso de la recurrida (parálisis cerebral) y no la de contraste (diabetes tipo I), aunque ambas sean enfermedades incluídas en el listado de enfermedades graves del RD 1148/2011', situación morbosa diferente que se proyecta en los requisitos normativos de la prestación, de manera, pues, que aunque ambas sentencias los examinan, se acaba concluyendo de modo distinto en función de la patología concurrente en cada caso y sus exigencias de cuidado y tratamiento. En atención a dichos extremos, las razones de decidir de las resoluciones comparadas se justifica -en principio- que diverjan, por cuanto en la sentencia recurrida se entiende que la atención que exige el menor es equiparable a la hospitalaria de larga duración si bien con posibilidad de recibirla en su domicilio mientras que en la de contrate se considera que los controles que requiere la menor no pueden equipararse a la atención hospitalaria. Por ello, y además por cuanto la sentencia recurrida examina en su cuarto fundamento acerca de si procede el reconocimiento de la prestación en aplicación de la DT del RD 1148/2011, por haberse solicitado la prestación después de 2011 pero producido el ingreso con anterioridad a ese año, lo que no es el caso -ni, por tanto, se aborda- de la de contraste, es por lo que no pueden considerarse los fallos contradictorios cuando en el supuesto de la sentencia recurrida se reconoce el derecho a la prestación y se niega en la referencial.
Cuanto se ha expuesto y razonado hasta ahora lleva, en esta fase procesal y sin necesidad de más consideraciones a, como propone el Mº Fiscal, la desestimación del recurso.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 1, contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2015 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de suplicación núm. 5/2015 , formulado frente a la sentencia de fecha 1 de octubre de 2014, dictada en autos 1057/2013 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Zaragoza , seguidos a instancia de DOÑA Virtudes , contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y dicho recurrente, sobre PRESTACIONES. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
